V Semana Pedagógica do Uniceuma…

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Fonte: http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/noticias/2012/01/25/pagina5646.shtml

Os primeiros dias de fevereiro marcam o retorno das atividades acadêmico-pedagógicas do Uniceuma. Com uma programação voltada para o professor, o Núcleo de Apoio Docente e Discente – NADD promove, entre os dias 1º e 3 de fevereiro, no Rio Poty Hotel (Ponta da Areia), a V Semana Pedagógica do Uniceuma.

Com o tema “Os desafios do ensino superior”, o evento contará com a presença do Prof. José Lúcio Machado na palestra de abertura, que abordará aspectos significantes à construção de um ensino superior de qualidade. O professor convidado atua em todo o Brasil como consultor de Instituições de ensino, concentrando sua atuação em inovadoras metodologias de ensino.

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Jornalista só deveria falar sobre assuntos técnicos com apoio de profissional da área…

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Digo isso porque já vi, a título de exemplo, até mesmo no Jornal Nacional, a troca de mandado por mandato, e afirmações do tipo: o juiz irá proferir seu parecer nas próximas horas…

Pois bem, em um grande jornal local, consta, da edição que circulou no dia de ontem, a seguinte chamada de capa (que é repetida internamente): “A procuradora de Justiça Themis Carvalho deveria ter sido empossada no comando da Escola Superior do Ministério Público para o biênio 2012-2014, mas o mandado de segurança, interposto pelo desembargador Stélio Muniz, foi descumprido pela procuradora Fátima Travassos ontem” (sic) (negritei)…

Pois bem, o Mandado de Segurança é uma ação e, como tal, o exercício de tal direito não pode ser feito pelo próprio juiz, sob pena de ferir o princípio da inércia, que diz que o juiz só age mediante provocação e que só comporta uma única exceção (o habeas corpus de ofício)…

Na verdade o MS foi impetrado pela própria interessada – Procuradora Themis – junto ao Pleno do TJMA, e o desembargador sorteado para ele – Stélio Muniz – concedeu a liminar para que ela fosse nomeada e empossada. A Procuradora Geral (Fátima), agravou regimentalmente, ou seja, recorreu dessa decisão monocrática e como havia uma sessão jurisdicional do Pleno ontem (quarta-feira), o magistrado em tela, dada a urgência da situação, pôs logo o recurso em mesa e ele foi julgado, sendo que o resultado, ao que parece, foi de dez a oito em favor da Procuradora Geral, ou seja, cassando a liminar antes concedida…

Enfim, penso que seria muito interessante que os jornalistas fizessem cursos técnicos elementares, como, por exemplo, o de Teoria Geral do Processo, disciplina que ministro…

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A evolução do princípio da igualdade e sua aplicação sob a ótica material na Constituição Federal…

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A Constituição de 1988 consolidou o novo conteúdo semântico do princípio da igualdade juntamente com a nova concepção do papel do Estado Brasileiro, que assume a postura ativa, implementando políticas e programas que promovem a igualização na fruição de direitos.

Introdução

O presente estudo tem por objetivo demonstrar a evolução do princípio da igualdade, firmando-se inicialmente em seu aspecto formal, ou seja, a igualdade de todos perante a lei, para posteriormente avançar em busca da igualdade material, determinando o tratamento legislativo desigual de segmentos considerados vulneráveis pela sociedade atual, entre eles, as crianças e os adolescentes, os idosos, os portadores de deficiência, as pessoas de baixa renda, os trabalhadores, os consumidores, etc.

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1. Evolução histórica

Antes de adentrarmos ao estudo do princípio da igualdade, faremos uma breve abordagem histórica deste princípio com o intuito de demonstrar a evolução do seu sentido diante das transformações ocorridas na sociedade.

O princípio da igualdade pertence ao rol dos direitos humanos, e, portanto, evoluiu conjuntamente com eles.

De acordo com o ensinamento de José Afonso da Silva, os direitos humanos têm por inspiração filosófica: a) o pensamento cristão primitivo como fonte remota (o homem é uma criatura formada à imagem de Deus e por isso possui dignidade inerente à sua condição); b) a doutrina do direito natural dos séculos XVII e XVIII, que se baseava na natureza racional do homem e defendia a existência de direitos inerentes à pessoa humana, bem como afirmava que o poder político emanava do homem e não da divindade, em contraposição ao regime absolutista; e c) o pensamento iluminista, que exaltava as liberdades e os valores individuais.

Com o desenvolvimento industrial, outros direitos passaram a pertencer ao rol dos diretos humanos. Esses direitos tinham como fonte de inspiração: a) o manifesto comunista e as doutrinas marxistas, que defendiam a liberdade e a igualdade não mais no sentido formal, mas no sentido material dentro do contexto do regime socialista; b) a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que buscava uma ordem mais justa ainda no sistema capitalista, evoluindo, posteriormente para uma Igreja dos pobres, passando a defender os postulados marxistas; e c) o intervencionismo estatal, que exigia a prestação positiva do Estado, atuando no meio econômico e social, com o intuito de proteger as classes menos favorecidas [01].

No período axial [02], que abrange os séculos VIII a II a.C., afirmou-se a fé monoteísta, nasceu a filosofia, substituindo o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão, bem como surgiu em Atenas a democracia. Ao mesmo tempo em que era eliminado todo o poder político superior ao do povo, questionavam-se os mitos religiosos tradicionais. O homem passa a ser o principal objeto de análise e reflexão. O cristianismo promove a compreensão mútua entre os povos, com fundamento na exigência do amor universal.

Nesse período, foram enunciados grandes princípios que são aplicados até os dias atuais. O homem passa a ser considerado em sua igualdade essencial como ser dotado de liberdade e razão, confirmando-se a existência de direitos universais inerentes ao ser humano.

Ressalte-se que o entendimento de que todos os homens têm direito a ser igualmente respeitados, em razão da igualdade essencial entre todos os seres humanos, nasceu juntamente com a lei escrita, considerada regra geral e uniforme, igualmente aplicável a todos os indivíduos que vivem numa sociedade organizada. Os judeus defendiam o caráter sagrado da lei escrita, que era adotada como manifestação da própria divindade. Para os atenienses, a lei escrita representava o grande antídoto contra o arbítrio governamental.

Jesus Cristo concretiza a ideia de igualdade universal dos filhos de Deus ao afirmar que as pessoas foram criadas à imagem e semelhança de Deus. Este é considerado o marco histórico inicial do princípio da igualdade. No entanto, essa igualdade só valia efetivamente no plano sobrenatural, já que o cristianismo admitiu ainda por muitos séculos a escravidão, a desigualdade entre homens e mulheres e entre os povos.

Coube à filosofia grega aprofundar a ideia de natureza comum a todos os homens. Boécio, no século VI, definiu a pessoa não como uma exterioridade, mas pela própria substância do homem. Foi a partir desse conceito que se iniciou a elaboração do princípio da igualdade de todo o ser humano, apesar das diferenças externas de ordem biológica ou cultural. Essa igualdade de essência das pessoas forma o núcleo do conceito universal dos direitos humanos.

Importante destacar que Aristóteles (384 a.C. a 322 a.C.) já defendia a igualdade de forma proporcional, partindo do pressuposto de que se as pessoas não são iguais não devem receber coisas iguais. Para o filósofo, a idéia de igualdade estava relacionada com a idéia de justiça ao conceder algo a cada um de acordo com seus méritos e de exigir de cada um aquilo que sua capacidade e possibilidade permitirem:

“A justiça é uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia ou quantidade intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. E justiça é aquilo em virtude do qual se diz que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo, e que distribui, seja entre si mesmo e um outro, seja entre dois outros, não de maneira a dar mais do que convém a si mesmo e menos ao próximo (e inversamente no relativo ao que não convém), mas de maneira a dar o que é igual de acordo com a proporção; e da mesma forma quando se trata de distribuir entre duas outras pessoa” [03].

Constata-se, portanto, que Aristóteles deu início à formação do conceito de igualdade material, que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da desigualdade.

Apesar dos diversos documentos que foram elaborados reconhecendo a igualdade entre os homens, é possível afirmar que a real evolução do princípio da igualdade ocorreu a partir do constitucionalismo moderno, adotado no final do século XVIII pela maioria dos Estados, que firmaram declarações de direitos fundamentais do homem, limitando o poder estatal, inspirados na crença da existência de direitos naturais e imprescritíveis inerentes aos seres humanos.

A primeira declaração de direitos desse período é a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 12 de junho de 1776, que em seu parágrafo 1º reconhece a igualdade entre todos os seres humanos:

“Todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente, a fruição da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurança”.

Posteriormente, em 04 de julho de 1776, a Declaração de Independência dos Estados Unidos, de autoria de Thomas Jefferson, documento que teve maior repercussão e que representou o ato inaugural da democracia moderna, pois combinava a legitimidade da soberania popular com o respeito aos direitos humanos, defendia a igualdade entre os homens no seguinte trecho:

“Consideramos as seguintes verdades como auto-evidentes, a saber, que todos os homens são criaturas iguais, dotadas pelo seu Criador de certos direitos inalienáveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.

É para assegurar esses direitos que os governos são instituídos entre os homens, sendo seus justos poderes derivados do consentimento dos governados”.

Essa ideia foi reforçada posteriormente na Revolução Francesa, como se verifica do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que estabeleceu que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos”. Cabe grifar o caráter universal das ideias revolucionárias francesas, que em pouco tempo foram difundidas para outros continentes. Além disso, a igualdade representou o ponto central do movimento revolucionário. Com fundamento neste ideal foram extintas as servidões feudais, proclamou-se a emancipação dos judeus e a abolição de todos os privilégios religiosos e ainda proibiu-se o tráfico de escravos nas colônias.

No entanto, essa garantia da igualdade de todos perante a lei revelou-se inútil para os trabalhadores das empresas capitalistas, que não recebiam tratamento digno, bem como estavam cada vez mais pobres, o que fez com que eles se organizassem para que fossem garantidos seus direitos. Os direitos trabalhistas e sociais vieram a ser reconhecidos como direitos fundamentais inicialmente na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar de 1919. Além disso, em 1919 foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a partir daí a proteção do trabalhador assalariado passou a ser objeto de regulação convencional entre diferentes Estados.

Neste momento histórico, ocorre uma nova evolução na organização do Estado, na qual os direitos políticos, econômicos e sociais passam também a ter eficácia positiva no sentido de obrigar o Estado a intervir na atividade privada para proteger determinado grupo de indivíduos, considerados vulneráveis. O papel do Estado, que anteriormente era de mero expectador da sociedade, se transforma para que o Estado se torne protagonista com o objetivo de realizar a justiça social.

Portanto, a partir daí, o princípio da igualdade passa a ser aplicado sob sua ótica material, cabendo aos legisladores a função de editar normas que possibilitassem a redução das desigualdades sociais, econômicas e culturais, promovendo a intervenção do Estado em prol da equiparação dos indivíduos perante as diferentes condições de vida.

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2. Igualdade formal x Igualdade material

Sabemos que, apesar de serem iguais em dignidade, os homens são desiguais no que se refere a questões biológicas, sociais, culturais, etc, o que implica na necessidade, por vezes, da efetivação do princípio da igualdade não só no sentido formal, mas também sob o ângulo material, como se demonstrará a seguir.

A igualdade formal é a igualdade perante a lei. Diante da lei, todos somos iguais sem distinção. Dessa forma, impõe-se o tratamento uniforme de todas as pessoas perante a lei.

A igualdade formal prevaleceu no Estado Liberal, que possuía as seguintes características: a) garantia dos direitos individuais (direitos políticos e liberdades individuais); b) ausência de previsão de direitos sociais nos textos constitucionais; c) não intervenção do Estado no domínio econômico; d) positivação do princípio da legalidade, da separação de poderes e da liberdade contratual.

No Estado Liberal, portanto, vigiam os direitos humanos de primeira geração, também chamados de direitos de liberdade, que impõem uma prestação negativa ao Estado, que se restringe a proteger a esfera de autonomia do indivíduo.

Contudo, o Estado Liberal, de cunho individualista, acaba por provocar forte acumulação de capitais e concentração de riquezas. Essa situação tem por consequência a supressão da livre iniciativa e da livre concorrência e o aumento das desigualdades entre os cidadãos. Constatou-se, nesta época, que o liberalismo gerava a opressão das classes menos favorecidas, por isso deveria ser substituído pelo intervencionismo estatal.

A pobreza na Europa após a 1ª. Guerra Mundial e a quebra da Bolsa de Nova York em 1929 propiciam o surgimento de um novo ciclo social-democrático, na medida em que a neutralidade estatal mostrava-se fomentadora de profundas desigualdades e impotente para a resolução de problemas de ordem social e econômica. Surge, assim, o Estado Assistencialista ou Estado Social, que tem como característica o dirigismo econômico, ou seja, o Estado passa a ter um papel ativo, intervindo na atividade particular e conduzindo os negócios da economia.

Importante registrar que no Estado Social o princípio da igualdade ganha novo contorno incorporando a igualdade material, que legitima o tratamento diferenciado dos grupos socialmente vulneráveis, direcionado neste momento para os trabalhadores e para os mais pobres.

Nesse período, destaca-se a Constituição Mexicana de 1917, que foi a primeira carta política que sistematizou o conjunto de direitos sociais do homem (trabalhistas e previdenciários), estabelecendo, ainda, critérios de participação estatal na ordem econômica e social, e a Constituição de Weimar de 1919, que serviram de base para a nossa Constituição de 1934. Esses documentos passam a garantir também os direitos humanos de segunda geração, ou seja, os direitos sociais:

“A segunda geração de direitos humanos representa a modificação do papel do Estado, exigindo-lhe um vigoroso papel ativo, além do mero fiscal das regras jurídicas. Esse papel ativo, embora necessário para proteger os direitos de primeira geração era visto anteriormente com desconfiança, por ser considerado uma ameaça aos direitos do indivíduo. Contudo, sob a influência das doutrinas socialistas, constatou-se que a inserção formal de liberdade e igualdade em declarações de direitos não garantiam a sua efetiva concretização, o que gerou movimentos sociais de reivindicação de um papel ativo do Estado para realizar aquilo que CELSO LAFER denominou ‘direito de participar do bem-estar social’.

Cabe salientar que, tal qual os direitos da primeira geração (ou dimensão), os direitos sociais são também titularizados pelo indivíduo contra o Estado. Nesse momento são reconhecidos os chamados direitos sociais, como o direito à saúde, educação, previdência social, habitação, entre outros, que demandam prestações positivas do Estado para seu atendimento e são denominados direitos de igualdade por garantirem, justamente às camadas mais miseráveis da sociedade, a concretização das liberdades abstratas reconhecidas nas primeiras declarações de direitos” [04].

No nosso ordenamento jurídico, desde a Constituição do Império de 1824, o princípio da igualdade sempre foi previsto como a “igualdade perante a lei”, reforçando o sentido da igualdade formal. No entanto, José Afonso da Silva defende que a interpretação do princípio da igualdade deve sempre ser feita de maneira ampla, para que seja atendida também a igualdade material:

“Mas, como já vimos, o princípio não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual – esclarece Petzold – não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica em que os ‘iguais’ podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados irrelevantes pelo legislador. Este julga, assim, como ‘essenciais’ ou ‘relevantes’, certos aspectos ou características das pessoas, das circunstâncias ou das situações nas quais essas pessoas se encontram, e funda sobre esses aspectos ou elementos as categorias estabelecidas pelas normas jurídicas; por consequência, as pessoas que apresentam os aspectos ‘essenciais’ previstos por essas normas são consideradas encontrar-se nas ‘situações idênticas’, ainda que possam diferir por outros aspectos ignorados ou julgados irrelevantes pelo legislador; vale dizer que as pessoas ou situações são iguais ou desiguais de modo relativo, ou seja, sob certos aspectos” [05].

Rizzatto Nunes corrobora o entendimento de que o respeito ao princípio da igualdade deve atender tanto à igualdade formal como à igualdade material:

“É preciso que coloquemos, então, o que todos sabem: o respeito ao princípio da igualdade impõe dois comandos. O primeiro, de que a lei não pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais – deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode- ou melhor, deve – fazer distinções para buscar igualar a desigualdade real existente no meio social, o que ela faz, por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos e os menores de idade; criando regras de proteção ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor etc.

É nada mais que a antiga fórmula: tratar os iguais com igualdade e os desiguais desigualmente” [06].

Claudia Lima Marques defende que tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é mais que o princípio da igualdade, é equidade, ou seja, uma solução justa para o caso concreto. Para a citada autora, deve haver uma visão diferenciada da igualdade na sociedade atual para que seja possível a efetivação dos direitos humanos:

“Sendo assim, constata-se que tanto a modernidade, quanto a pós-modernidade são baseadas no discurso dos direitos, a primeira no discurso dos direitos adquiridos, na segurança e ordem (institucional), e a segunda nos direitos qualificados por sua origem, no discurso dos direitos humanos e fundamentais, como resultados de um objetivo de política legislativa de agora tratar desigualmente aqueles sujeitos da sociedade considerados vulneráveis ou mais fracos (crianças, idosos, deficientes, trabalhadores, consumidores, por exemplo). Como ensina o grande Michel Villey, não há nada mais diferenciador, mais individual, mais básico, distintivo e equitativo do que o reconhecimento dos direitos do homem, dos direitos fundamentais: de uma maneira geral é o direito de cada um à sua diferença! (…).

Constata-se também que o direito à igualdade é um dos primados do direito moderno, mas não em sua maioria direitos ‘negativos’ de igualdade (‘Abwehrrechte’-direitos de defesa, direitos a uma conduta negativa – ‘Rechte auf negative Handlungen’). Pós-moderno é o direito a ser (e continuar) diferente, como afirma Erik Jayme, o ‘droit à la difference’, é o direito à igualdade material (e tópico) reconstruída por ações positivas (‘Rechte auf positive Handlugen’) do Estado em prol do indivíduo identificado com determinado grupo” [07].

Nunca é demais lembrar que o princípio da igualdade deve operar tanto no sentido de se tornar uma vedação ao legislador na edição de leis que possam criar privilégios entre pessoas que se encontram em situação idêntica como deve ser considerado uma regra de interpretação para o operador do direito, que deverá aplicar a lei e os atos normativos de forma igualitária, ou seja, sem distinções, se estiver diante de pessoas em situações iguais. Além disso, esse princípio exerce uma função limitadora perante os particulares, que não poderão praticar condutas discriminatórias, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação vigente.

É importante ressaltar que o que este princípio veda, na verdade, são as discriminações arbitrárias, os favoritismos e as perseguições, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, atende ao conceito de justiça. Somente será lesado o princípio da igualdade se o elemento discriminador não estiver de acordo com os interesses protegidos pela Constituição Federal.

De acordo com André Ramos Tavares, “é preciso, portanto, encontrar um critério capaz de legitimamente apartar essas duas categorias genéricas e abstratas de pessoas. É necessário saber quais são os elementos ou as situações de igualdade ou desigualdade que autorizam, ou não, o tratamento igual ou desigual. Ou, o que dá no mesmo, é preciso concretizar esse princípio (que como qualquer outro é abstrato). A partir de critérios objetivos precisos, sob pena de torná-lo um escudo de impunidade para a prática de arbitrariedades” [08].

Celso Antônio Bandeira de Mello aborda em sua obra “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade” a preocupação em definir critérios autorizadores do tratamento jurídico diverso dispensado pela lei a certas situações ou pessoas, que não acarretem a violação ao princípio da igualdade.

Segundo o doutrinador acima citado, três fatores devem ser verificados simultaneamente para se afirmar que um discrímen legal é compatível com o princípio da isonomia: a) o elemento tomado como fator de desigualação; b) a correlação lógica abstrata existente entre o fator diferencial escolhido e a desigualdade de tratamento dispensada pela lei; c) a consonância desta correlação lógica com os valores prestigiados no sistema constitucional [09].

Conclui o autor seu estudo afirmando que “(…) não basta a exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distinga situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se argüir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão-só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário” [10].

Cabe mencionar, ainda, no tocante à igualdade material, a existência de medidas de discriminação positiva denominadas também de ações afirmativas, que visam corrigir as desvantagens que sofrem os grupos socialmente vulneráveis através da instituição de políticas compensatórias que estimulam a igualdade de tratamento e de oportunidades, corrigindo injustiças do passado.

A Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, que foi ratificada pelo Brasil e, por isso, se insere no âmbito interno por força do parágrafo 2º, do art. 5º da CF/88, traz a definição das ações afirmativas no item 4 de seu art. 1º ao dispor que “não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos”.

Cabe destacar que a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher também dispõe a respeito da definição das ações afirmativas que, neste caso, visam acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher.

De acordo com o ensinamento de Kildare Gonçalves Carvalho, “as ações afirmativas envolvem um conjunto de estratégias, iniciativas ou políticas públicas que têm por escopo favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condições de competição na sociedade em razão, na maioria das vezes, da prática de discriminações negativas, presentes ou passadas. São medidas que objetivam eliminar os desequilíbrios existentes entre determinadas categorias sociais até que sejam eles neutralizados, concretizando-se mediante providências efetivas em favor daquelas categorias que se encontram em situação desvantajosa. E para a aplicação de tais medidas, as ações afirmativas se acham normalmente associadas à fixação de quotas, ou seja, estabelecimento de um número preciso de lugares ou reserva de algum espaço em favor dos membros do grupo beneficiado. Fala-se, por isso mesmo, entre outras, em quotas de ação afirmativa para a população negra no acesso a cargos e empregos públicos, educação superior, reserva de vagas nas universidades públicas para alunos egressos da rede pública de ensino” [11].

Nossa Constituição possui alguns dispositivos que prevêem ações afirmativas. Entre eles estão o inciso XX, do art. 7º, que trata da proteção do mercado de trabalho da mulher [12] e o inciso VIII, do art. 37, que dispõe que “a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão”.

A jurisprudência tem se firmado no sentido da implementação das ações afirmativas, como vemos do trecho do recente acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, abaixo transcrito:

“ENSINO SUPERIOR – CONVÊNIO QUE ESTABELECE RESERVA DE VAGAS PARA ASSENTADOS DO GRUPO DOS “SEM-TERRA” EM PROCESSO SELETIVO DE UNIVERSIDADE – ADMISSIBILIDADE – CRIAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA SUPERAÇÃO DE DESIGUALDADES SOCIAIS QUE ALBERGA MEDIDA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS CONDIÇÕES DE ENSINO PARA NIVELAR DISCREPÂNCIAS SOCIAIS – AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA, ADEMAIS, QUE DEVE SER RESPEITADA QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 3.º, I, E 53 DA LEI 9.394/1998.

(…)

7. Da universidade se espera não só que ofereça a educação escolar convencional, mas também que contribua para o avanço científico-tecnológico do país e seja partícipe do esforço nacional de eliminação ou mitigação, até por políticas afirmativas, das desigualdades que, infelizmente, ainda separam e contrapõem brasileiros.

8. Entre os princípios que vinculam a educação escolar básica e superior no Brasil está a “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola” (art. 3.º, I, da Lei 9.394/1996). A não ser que se pretenda conferir caráter apenas retórico ao princípio de igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, deve-se a esta assegurar a possibilidade de buscar formas criativas de propiciar a natureza igualitária do ensino.

9. Políticas afirmativas, quando endereçadas a combater genuínas situações fáticas incompatíveis com os fundamentos e princípios do Estado Social, ou a estes dar consistência e eficácia, em nada lembram privilégios, nem com eles se confundem. Em vez de funcionarem por exclusão de sujeitos de direitos, estampam nos seus objetivos e métodos a marca da valorização da inclusão, sobretudo daqueles aos quais se negam os benefícios mais elementares do patrimônio material e intelectual da nação. Frequentemente, para privilegiar basta a manutenção do status quo, sob o argumento de autoridade do estrito respeito ao princípio da igualdade.

10. Sob o nome e invocação do mencionado princípio, praticam-se ou justificam-se algumas das piores discriminações, ao transformá-lo em biombo retórico e elegante para enevoar ou disfarçar comportamentos e práticas que negam aos sujeitos vulneráveis direitos básicos outorgados a todos pela Constituição e pelas leis. Em verdade, dessa fonte não jorra o princípio da igualdade, mas uma certa contra igualdade, que nada tem de nobre, pois referenda, pela omissão que prega e espera de administradores e juízes, a perpetuação de vantagens pessoais, originadas de atributos individuais, hereditários ou de casta, associados à riqueza, conhecimento, origem, raça, religião, estado, profissão ou filiação partidária.

(…)” [13].

Cabe transcrever, ainda, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“UNIVERSIDADE PÚBLICA. RESERVA DE VAGAS. AÇÕES AFIRMATIVAS. COTAS RACIAIS. CORREÇÃO DE DESIGUALDADES A PARTIR DE MEDIDAS FORMALMENTE DESIGUAIS.- Ações afirmativas são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos ou indivíduos que necessitem de proteção, e que possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais, e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos.- A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem amparo nos arts. 3º e 5º, ambos da Constituição Federal/88 e nas normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 65.810/69.- A forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso às vagas destinadas a tal política pública fazem parte da autonomia específica trazida pelo artigo 53 da Lei n. 9.394/96, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos a sua autonomia poderá ser mitigada pelo Poder Judiciário, o que não se verifica nos presentes autos.- Precedente: STJ, REsp nº 1132476-PR, Segunda Turma, Ministro HUMBERTO MARTINS, unânime, DJ 21/10/2009.- Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as diferenças e as particularidades humanas em todos os seus aspectos. A tolerância em tema de igualdade, nesse sentido, impõe a igual consideração do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade só pode ser igualdade com igual respeito às diferenças. Enfim, no Estado democrático, a conjugação dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteção das minorias. (Ministro GILMAR MENDES, decisão monocrática de 31.07.2009, ADPF nº 186 MC/DF, DJU de 07.08.2009)” [14].

Importante registrar que o Supremo Tribunal Federal no RE 597.285-2/RS reconheceu a existência de repercussão geral na questão da constitucionalidade do “sistema de cotas” para o ingresso na universidade, diante de sua relevância social e jurídica, constituindo atualmente o Tema 203: “Sistema de reserva de vagas, como forma de ação afirmativa de inclusão social, estabelecido por universidade”, pendente de julgamento [15].

Acreditamos que a Corte Superior irá se manifestar no sentido da constitucionalidade dessa medida, pois, como vimos, as ações afirmativas buscam concretizar o princípio da igualdade a partir de sua ótica material, ou seja, da efetiva igualdade de oportunidades para todos, possuindo caráter reparatório para parcela da população excluída socialmente, atendendo, por fim, aos objetivos traçados no art. 3º da Constituição Federal, dentre eles, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a redução das desigualdades sociais e regionais.

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3. O princípio da igualdade material na Constituição Federal

Como já demonstrado anteriormente, a igualdade formal, entendida como a igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, sendo necessário o resgate do princípio aristotélico de justiça distributiva, que determina o tratamento igual dos iguais e o tratamento desigual dos desiguais na medida da desigualdade. Essa preocupação veio traduzida na Constituição Federal de 1988.

Já no preâmbulo da Constituição Federal, a igualdade e a justiça aparecem como valores supremos da sociedade. Cabe lembrar que apesar de o preâmbulo da Constituição não possuir caráter normativo, poderá ser utilizado como fonte de interpretação das normas constitucionais, já que nele estão traçadas as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição.

Além disso, não podemos deixar de mencionar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), que deverá orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. Portanto, o princípio da igualdade deve ser observado com a finalidade de concretizar a dignidade da pessoa humana. Para que isso ocorra, alguns segmentos da sociedade necessitam de tratamento legislativo diferenciado, possibilitando aos seus membros o gozo de uma vida com dignidade ou o tratamento com dignidade diante de certas situações em razão de sua vulnerabilidade.

Destaque-se, também, que a ideia de igualdade consta entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Constituição Federal (“I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; III – (…) reduzir as desigualdades sociais e regionais e; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”). Essas normas programáticas têm como meta o alcance da igualdade material e vinculam o legislador, que deverá editar normas que possibilitem a redução das desigualdades sociais, econômicas e culturais.

Ao tecer seus comentários a respeito dos objetivos fundamentais da República, Alexandre de Moraes faz a seguinte observação:

“Os poderes públicos devem buscar os meios e instrumentos para promover condições de igualdade real e efetiva e não somente contentar-se com a igualdade formal, em respeito a um dos objetivos fundamentais da República: construção de uma sociedade justa.

Para adoção desse preceito deve existir uma política legislativa e administrativa que não pode contentar-se com a pura igualdade legal, adotando normas especiais tendentes a corrigir os efeitos díspares ocasionados pelo tratamento igual dos desiguais” [16].

A Constituição Federal abre o título dos direitos e garantias fundamentais afirmando no “caput” do art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. A igualdade de todos prevista neste artigo deve se compatibilizar com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os objetivos definidos no art. 3º. Portanto, não basta ao Estado se abster de discriminar, mas deve também atuar positivamente no sentido da redução das desigualdades e da inclusão social.

Ainda no artigo 5º, verificamos que o inciso XXXII [17] dispõe a respeito da defesa do consumidor, que deve ser tratado legislativamente de forma diferenciada dentro da relação de consumo, em razão de sua vulnerabilidade diante das práticas abusivas do mercado, promovendo assim a igualdade material entre o consumidor e o fornecedor.

Os incisos LXXIV [18] e LXXVI [19] do art. 5º determinam a prestação pelo Estado de assistência jurídica integral, bem como a obtenção do registro de nascimento e da certidão de óbito gratuitamente àqueles que comprovarem a insuficiência de recursos. Tais dispositivos pretendem efetivar a igualdade material, pois permitem aos hipossuficientes o pleno acesso à Justiça, bem como a igualdade de tratamento e de oportunidades, atendendo, assim, ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A igualdade material também está prevista nos direitos sociais (art. 7º, CF/88), como mencionamos no item anterior, ao tratarmos das ações afirmativas. Ademais, corroborando a necessidade de concretização de um novo modelo estatal, que atua positivamente para que haja igualdade de oportunidades para os grupos menos favorecidos, a Lei Maior, ao dispor sobre a organização do Estado, deixa expresso no inciso X, do art. 23, que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos”.

Importante registrar a preocupação da ordem econômica (art. 170 CF/88) em assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, incluindo entre os seus princípios a redução das desigualdades regionais e sociais [20]. Além disso, o inciso IX deste artigo dispõe a respeito do “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.

A busca da igualdade material está positivada ainda no art. 193 da Constituição Federal, que fixa como objetivos da ordem social o bem-estar e a justiça sociais [21]; no art. 196, que impõe o dever do Estado de garantir o acesso universal e igualitário às ações de saúde [22]; no inciso I, do art. 206, que inclui entre os princípios da educação a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola [23]; no art. 227, que determina o tratamento prioritário e diferenciado da criança e do adolescente [24]; no inciso II, do parágrafo 1º, do art. 227, que impõe a implementação de programas de atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência [25]; no art. 244, que fixa que a lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, edifícios públicos e veículos de transporte coletivo, permitindo a acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência [26], entre outros dispositivos.

Por fim, cabe citar o princípio da capacidade contributiva, expresso no parágrafo 1º do art. 145 da Constituição Federal [27], que pretende efetivar a justiça distributiva fiscal ao dispor que os impostos serão graduados na medida da capacidade econômica dos contribuintes, permitindo o tratamento tributário diferenciado de grupos de contribuintes, de acordo com a situação econômica de cada grupo.

Verifica-se, diante do exposto, que o princípio da igualdade sob a ótica material foi positivado em diversos dispositivos da Constituição Federal, que se tornaram fundamento de validade das normas infraconstitucionais, estabelecendo discriminações positivas para certos grupos de pessoas, como, por exemplo, o art. 373-A da CLT e o parágrafo 3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97 (Mulheres); a Lei nº 7853/89 e o parágrafo 2º do art. 5º da Lei nº 8.112/90 (Portadores de Deficiência); a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), entre outras.

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Conclusão

Podemos concluir ao final de nosso estudo que, sob o ângulo material, o princípio da igualdade admite a discriminação desde que o discrímen seja empregado com a finalidade de promover a efetiva igualdade de oportunidades e de tratamento em face das diferenças biológicas, sociais e culturais.

Para que não haja violação ao princípio da igualdade, o tratamento legislativo diferenciado para certos grupos de pessoas ou para situações específicas deve estar de acordo com os interesses protegidos pela Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu implícita e expressamente os casos em que o princípio da igualdade deve ser aplicado em sua ótica material, visando à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e dos objetivos traçados em seu art. 3º. Com isso, a Lei Maior trouxe o fundamento de validade das legislações infraconstitucionais que criam direitos diferenciados para segmentos da sociedade considerados vulneráveis.

Portanto, é possível afirmar que a Constituição de 1988 consolidou o novo conteúdo semântico do princípio da igualdade juntamente com a nova concepção do papel do Estado Brasileiro, que assume a postura ativa, implementando políticas e programas que promovem a igualização na fruição de direitos, concretizando a ideia de Estado Democrático de Direito.

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Bibliografia

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Os Pensadores: Abril Cultural, 1979.

CARVALHO. Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Teoria do Estado e da Constituição. Direito Constitucional Positivo. 12ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

KATO, Shelma Lombardi de. Lei Maria da Penha: Uma lei constitucional para enfrentar a violência doméstica e construir a difícil igualdade de gênero. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 71: 266-285, 2008.

MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do consumidor: arts. 1 ao 74: aspectos materiais. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2007.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2004.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. As normas constitucionais de tutela das pessoas portadoras de deficiência. Revista de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 47: 145-169, 2004.

SILVA JR, Hédio. O princípio da igualdade e os direitos de igualdade na Constituição de 1988. Revista de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 38: 168-175, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

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Notas
1.Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p.172/175.
2.”No centro do período axial, entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos: Zaratustra na Pérsia, Buda na Índia, Lao-Tsé e Confúncio na China, Pitágoras na Grécia e o Dêutero-Isaías em Israel. Todos eles, cada um a seu modo, foram autores de visões do mundo, a partir das quais estabeleceu-se a grande linha divisória histórica: as explicações mitológicas anteriores são abandonadas, e o curso posterior da História passa a constituir um longo desdobramento das idéias e princípios expostos durante esse período”. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 6ªed., São Paulo: Saraiva, 2008, p.8.
3.Ética a Nicômaco. Os Pensadores: Abril Cultural, 1979, p.129
4.RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.84/85.
5.Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 216.
6.Manual de Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 345.
7.MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do consumidor: arts. 1 ao 74: aspectos materiais. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 41.
8.TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 414.
9.O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p.21.
10.Ibidem, p.43.
11.Direito Constitucional. Teoria do Estado e da Constituição. Direito Constitucional Positivo. 12ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 531.
12.”Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei”.
13.STJ – REsp 1179115/RS, 2.ª T., j. 11.05.2010 – v.u. – rel. Min. Herman Benjamin – DJe12.11.2010. Ver nesse mesmo sentido: STJ, REsp 1132476/PR, 2ª T., j. 13/10/2009, v.u., rel. Min. Humberto Martins, DJe 21/10/2009; TRF 5ª Região, APELREEX 19116/PB, 2ª T., j. 04/10/2011, v.u., rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, DJe 13/10/2011; TRF 2ª Região, AMS 2008.38.03.009930-3/MG, 5ª T., j. 30/11/2011, v.u., rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, e-DJF1 de 09/12/2011..
14.TRF 4ª Região, EINF 2008.71.00.002224-2, Segunda Seção, j. 04/11/2011, v.u., rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique, D.E. 23/11/2011.
15.A constitucionalidade do “sistema de cotas” também é objeto da ADPF 186/DF, ajuizada pelo Partido Democratas-DEM, buscando a declaração da inconstitucionalidade dos atos da Universidade de Brasília – UNB, que utilizaram o critério étnico-racial na seleção de candidatos para ingresso na universidade. A medida cautelar foi indeferida e a ação aguarda julgamento.
16.Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 65
17.”Art. 5º (…); XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”
18.”Art. 5º (…); LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
19.”Art. 5º (…);LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a)o registro civil de nascimento;

b)a certidão de óbito;
20.”Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…)VII – redução das desigualdades regionais e sociais”.
21.”Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
22.”Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
23.”Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”.
24.”Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
25.”Art. 227. (…); § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (…) II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação”.
26.”Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º”.
27.”Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (…)§ 1º – Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.

Autor

Anna Luiza Buchalla Martinez

Procuradora da Fazenda Nacional. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MARTINEZ, Anna Luiza Buchalla. A evolução do princípio da igualdade e sua aplicação sob a ótica material na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3128, 24 jan. 2012. Disponível em: . Acesso em: 25 jan. 2012.

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A prática de contenção dos recursos especiais baseada em uma interpretação restritiva e formalista dos seus requisitos de admissibilidade…

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A maneira como os Tribunais vêm interpretando e aplicando os requisitos de admissibilidade do recurso especial consiste em uma ofensa aos direitos fundamentais dos recorrentes.

RESUMO

Inicia com o estudo acerca da natureza jurídica dos recursos e a sua sujeição a um juízo de admissibilidade prévio ao juízo de mérito, passando à análise dos pressupostos de admissibilidade comuns a todos os recursos. Examina a origem do recurso especial constitucional, suas características, o procedimento relacionado ao exame de sua admissibilidade e cada um de seus pressupostos específicos. Em seguida, analisa como os tribunais vêm realizando o mencionado juízo e cita casos de inadmissão do recurso especial constitucional que exibem interpretações controvertidas acerca dos requisitos de admissibilidade. O estudo traça considerações, com base em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, sobre a equivocada maneira como os tribunais vêm criando obstáculos processuais ilegítimos, mediante a interpretação formalista e restritiva dos requisitos de admissibilidade, com o único propósito de encerrar processos, sem a preocupação com a efetiva prestação jurisdicional. Aborda a violação ao direito de acesso à justiça causada pelo excesso de formalismo, direito este que não pode ser visto tão somente como a possibilidade de a parte mover a ação judicial e ter acesso ao Poder Judiciário, mas deve proporcionar aos litigantes o justo resultado na solução do conflito posto em julgamento.

Palavras-chave: Juízo de admissibilidade. Recurso especial. Requisitos. Obstáculos processuais. Acesso à justica.

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INTRODUÇÃO

Sabe-se que o recurso, haja vista a sua natureza de ato postulatório, deve atender a determinados requisitos para que possa ser admitido e apreciado em seu mérito. No que concerne ao recurso especial, que possui caráter excepcional, exige-se para a sua admissão, além dos requisitos genéricos exigidos para a interposição de qualquer modalidade recursal, requisitos específicos, os quais demandam uma maior cautela por parte do advogado quando do seu manejo.

Ocorre que é cada vez maior o número de recursos especiais que não chegam ao Superior Tribunal de Justiça por terem o seu seguimento obstado já na origem e outros que, apesar de chegarem à instância especial, não ultrapassam a barreira da cognição.

Quando da análise destas decisões de inadmissão, percebe-se que, muitas vezes, a causa para o não conhecimento do recurso especial é a leitura restritiva de seus requisitos de admissibilidade e a supervalorização das formalidades processuais, em notório prejuízo à apreciação do mérito das demandas.

Sob o argumento – que não deixa de ser verdadeiro – de que o Superior Tribunal de Justiça encontra-se atribulado com a quantidade de processos, vêem-se, com frequência, julgamentos que demonstram a simples busca pelo encerramento dos processos a qualquer custo, em detrimento dos princípios constitucionais, principalmente da garantia do acesso à justiça.

Sabe-se que é imperiosa a observância dos requisitos de admissibilidade e das formalidades processuais no trâmite de qualquer modalidade recursal, haja vista que estas asseguram a segurança jurídica dos jurisdicionados, ainda mais no caso do recurso especial, que necessita de regras específicas para que tenha respeitada a sua excepcionalidade e a sua finalidade precípua de ser o intérprete final do direito federal.

Ocorre que essa necessária “filtragem” não pode ser alcançada por vias impróprias, mediante a consideração de filigranas processuais – algumas impostas ao arrepio da lei – em detrimento do direito material em discussão; bem como não podem os requisitos de admissibilidade do recurso especial e as formalidades a ele inerentes serem utilizados com o fim maior e principal de eliminação de processos.

Nesse contexto, o presente trabalho tem como objetivo examinar a prática dos tribunais locais e do Superior Tribunal de Justiça que, utilizando-se do apego formal excessivo e da leitura restritiva dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, deixam de conhecer dos recursos, consolidando uma prática que visa à mera diminuição do volume de processos que chega à instância especial.

Será realizado um estudo que, no primeiro capítulo, partirá do exame da natureza jurídica do recurso e da justificativa para a existência de um juízo de admissibilidade prévio ao juízo de mérito, passando à análise dos pressupostos de admissibilidade comuns a todos os recursos.

No segundo capítulo, será abordado o recurso especial, sua origem histórica, suas características, a forma de realização da cognição de sua admissibilidade e o exame de cada um de seus pressupostos específicos. Compreender o recurso especial, sua natureza e seus pressupostos de admissibilidade, é tarefa imprescindível ao entendimento acerca da maneira correta de realização do seu juízo de admissibilidade.

Por fim, no terceiro e último capítulo, será analisada a forma pela qual os tribunais vêm realizando o mencionado juízo e interpretando os requisitos de admissibilidade, com a exibição das posições doutrinárias e jurisprudenciais existentes sobre a matéria. Serão mencionadas algumas situações comuns de inadmissão do recurso especial que exibem interpretações controvertidas acerca dos requisitos de admissibilidade, em particular no que se refere à exigência da demonstração da efetiva violação à lei federal, ao exame de matéria fática na instância especial, à necessidade do prequestionamento e às questões referentes à exigência do preparo.

Sem a pretensão de esgotar o tema, haja vista que poderiam ser citadas diversas outras situações que demonstram a referida prática dos tribunais, bem como diversos outros direitos fundamentais do recorrente que também são violados com tal prática, busca-se com este trabalho fazer considerações, com base em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes à matéria, acerca da indevida interpretação que tem sido dada aos requisitos de admissibilidade nos casos mencionados e a flagrante ofensa à garantia do acesso à justiça encontrada nesses julgamentos.

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2 O RECURSO E SUA ADMISSIBILIDADE

2.1 A natureza jurídica dos recursos

O conceito de recurso mais utilizado pela doutrina foi proposto por Moreira (1998, p. 207), que afirmou ser aquele “o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”.

Desta definição é possível extrair diversas características essenciais ao recurso, dentre elas o fato de que a sua interposição não dá origem a uma nova relação processual, inserindo-se no bojo da mesma relação jurídica onde foi proferida a decisão impugnada.

Embora exista divergência quanto à sua natureza jurídica, no que se refere a sua consideração como prolongamento de uma ação ou uma ação autônoma, a maior parte dos doutrinadores defende ser o recurso a continuação do direito de ação já exercido [01]. Jorge (2010, p. 26) afirma que o autor de um processo judicial, ao interpor um recurso, estará “renovando o seu pedido de tutela jurisdicional anteriormente veiculado por meio da demanda”.

Seguindo a mesma linha de entendimento, Câmara (2009) observa que mesmo quando da interposição de um agravo de instrumento, modalidade recursal que é interposta em autos apartados, o que se tem é um desdobramento do procedimento, mas não o aparecimento de um novo processo.

Independentemente da tese adotada, conclui-se que o recurso, por sua qualidade de ato postulatório, necessita atender a certas exigências, para que possa ser admitido e ter o seu fundamento apreciado.

O direito de recorrer se converteria em abuso se tivesse o poder de exigir do Estado a realização de atos processuais destinados à revisão de uma sentença de mérito ainda quando, desde logo, se pudesse prever a carência daquele direito ou a ilegitimidade do seu exercício. Por isso, o direito de recorrer, assim como o direito de ação, se subordina a certas condições, cuja falta torna quem o exercita carecedor dele, dispensando o órgão jurisdicional de apreciar a sua pretensão.

2.2 A sujeição dos recursos ao duplo exame: juízo de admissibilidade x juízo de mérito

O exame dos recursos no sistema processual brasileiro é desdobrado, ou seja, é realizado em duas frentes: uma referente à admissibilidade e outra ao julgamento do conteúdo da impugnação.

Para que sejam processados no tribunal competente para o seu julgamento, os recursos devem atender, portanto, aos denominados requisitos de admissibilidade, os quais são questões preliminares ao exame do próprio pedido e somente se e depois de constatado o preenchimento destes requisitos se passará à análise do conteúdo da impugnação judicial, denominado mérito.

Assis (2011, p. 120), ressaltando o fato de que todo recurso prolonga indefinidamente o processo, afirma que “é natural que, para legitimar a atividade adicional subsequente à interposição, a lei imponha uma série de requisitos específicos”.

Autorizada doutrina compara os referidos requisitos de admissibilidade às condições da ação exigidas para que uma demanda possa ser admitida em juízo.

Jorge (2009, p. 62) defende esta analogia e paralelismo, mas ressalva que “na ação os requisitos são verificados em relação a fatos exteriores e anteriores ao processo e nos recursos os requisitos de admissibilidade são aferidos tendo em vista o próprio processo já existente.”

Mancuso (2010, p. 111), igualmente, sustenta a correlação entre as condições da ação e os pressupostos recursais, ao afirmar que:

Ao interesse de agir corresponde o de recorrer, à legitimidade para propor a ação corresponde a subjetivação, no vencido, do poder de interpor o recurso; à possibilidade jurídica do pedido corresponde a adequação do recurso ao modelo legal previsto na espécie.

Câmara (2008) classifica os requisitos de admissibilidade recursal em “condições do recurso” e pressupostos recursais. Os primeiros, equivalentes às condições da ação, seriam a legitimidade para recorrer, o interesse de recorrer e a possibilidade jurídica do recurso. Os últimos consistiriam na análise do órgão ad quem (para o qual é dirigido o recurso) investido de jurisdição, da capacidade das partes para recorrer e da regularidade formal do recurso [02].

A semelhança entre as condições da ação e os requisitos de admissibilidade do recurso é notável, ainda, no fato de ambos consistirem em questões prévias ao julgamento e serem questões de ordem pública, ou seja, podem ser conhecidas de ofício, a qualquer momento, independentemente de alegação das partes.

Didier (2010) identifica o juízo de admissibilidade como sendo um juízo sobre a validade do procedimento, operando-se no plano da validade dos atos jurídicos complexos. Outros autores acreditam que a admissibilidade atua no plano da própria existência do recurso. De uma forma ou de outra, o juízo de admissibilidade condiciona o julgamento do mérito recursal, podendo impedir que seja ele apreciado.

O juízo de admissibilidade pode ser positivo ou negativo e as expressões utilizadas para esses dois resultados são, respectivamente, “conhecimento” e “não conhecimento”.

O não conhecimento de um recurso equivale à declaração de que o mesmo é inadmissível, o que segundo Moreira (1968 apud JORGE, 2009, p. 65) “é julgar que não concorrem os requisitos necessários do legítimo exercício da atividade judicante, no funcionamento suplementar pleiteado pelo recorrente”.

Em sendo a inadmissibilidade, conforme anota Didier (2010), uma decisão que obsta o prosseguimento da atuação do magistrado, impedindo que seja examinado o mérito do ato postulatório e o prosseguimento da marcha processual, esta decisão, consequentemente, deve ser fundamentada, ou seja, devem ser explicitados os motivos pelos quais se entendeu não estarem presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conforme estabelece a regra prevista no texto constitucional acerca das decisões do Poder Judiciário:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (BRASIL, 1988)

No que concerne ao juízo positivo de admissibilidade, segundo a doutrina majoritária, a fundamentação não teria consequência prática, já que não cabe recurso contra a decisão proferida pelo juízo a quo que admite o recurso, pelo simples fato de que a parte contrária poderá, em suas contrarrazões, antes de ser proferida a decisão quanto à admissibilidade, expor os motivos pelos quais sustenta o não conhecimento do recurso. Ademais, mesmo sem provocação da parte, o órgão ad quem tem o poder de apreciar todos os requisitos em novo juízo de admissibilidade, não havendo que se falar em preclusão, por serem considerados matérias de ordem pública.

Moreira (1968) defende que a admissão do recurso é o desenvolvimento normal do processo que percorre o itinerário previsto sem se deparar com obstáculos. No entanto, nos casos em que existe previsão expressa no tocante à fundamentação da admissibilidade do recurso, esta deverá ser explícita, como é o caso dos recursos excepcionais (especial e extraordinário), que exigem a referida fundamentação mesmo em caso positivo, prevista no art. 542, §1.º, do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973).

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.

§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada

Por outro lado, o juízo de admissibilidade dos recursos na legislação processual brasileira também é realizado em duplo exame, isto porque, em regra, o recurso é interposto perante o órgão que proferiu a decisão (a quo), que realizará a primeira verificação do atendimento aos requisitos de admissibilidade e decidirá pelo seu conhecimento ou não. [03]

A apelação, por exemplo, é interposta perante o juiz de primeiro grau e depois remetida ao tribunal competente, já o recurso especial é interposto perante o tribunal local e posteriormente remetido ao Superior Tribunal de Justiça. Nos dois casos a remessa somente é possível após o juízo positivo de admissibilidade.

Este primeiro juízo realizado pelo órgão prolator da decisão recorrida, entretanto, não é definitivo, pois, se negativo, o recorrente terá sempre a possibilidade de dirigir recurso, na modalidade de agravo, ao órgão competente ad quem, haja vista que a este cabe proferir decisão definitiva acerca da admissibilidade da impugnação, para que só então seja apreciado o seu fundamento. O juízo positivo realizado na origem não vincula o órgão ad quem, que poderá, quando da realização de seu juízo, apreciar livremente os requisitos.

Para Nery Jr. (1997, p. 222), “a razão jurídica que possibilita ao juízo a quo fazer o exame da admissibilidade do recurso decorre do princípio da economia processual”, ou seja, seria uma forma de impedir que recursos manifestamente inadmissíveis fossem remetidos ao órgão ad quem e, tardiamente, fossem declarados insuscetíveis de conhecimento.

Conforme aduz Moreira (1968, p. 114) “se o recurso reveste-se de características que tornam manifestamente inviável o exame da decisão é necessário que se corte da raiz a pretendida extensão do processo”.

O juízo de admissibilidade realizado no órgão ad quem, este sim, possui caráter de definitividade, já que, em sendo negativo, encerra o processo sem que o mérito tenha sido apreciado, ou seja, sem que nada seja decidido acerca do direito do recorrente.

Caso seja constatada, no órgão ad quem, a presença de todos os requisitos indispensáveis ao seu conhecimento, o recurso será então recebido para a apreciação dos fundamentos e razões do recorrente, quando só então poderá ser modificada ou mantida a decisão vergastada.

O juízo positivo de admissibilidade, entretanto, não influencia nem vincula o julgamento do mérito desse recurso, tornando apenas possível a sua apreciação.

Moreira (1997), ao tratar da distinção entre os juízos de admissibilidade e de mérito, afirma que ao primeiro deles corresponde à verificação da possibilidade de se dar atenção ao que o recorrente pleiteia, seja para acolher, seja para rejeitar a impugnação feita à decisão contra a qual se recorre. Ao outro, cuida-se de averiguar se a impugnação merece ser acolhida, caso o recorrente tenha razão, ou rejeitada, caso não a tenha.

Enquanto o juízo de admissibilidade é realizado em duas oportunidades, no juízo a quo e no juízo ad quem [04], o juízo de mérito só pode ser realizado no juízo ad quem, sob pena de usurpação de competência.

Assis (2011, p 130), apoiando-se nas idéias de Moreira, observa a inviabilidade do julgamento do mérito recursal pelo mesmo órgão que proferiu a decisão, haja vista que o curto espaço de tempo decorrido entre a prolação do ato e a interposição do recurso não enseja clima propício à mudança do entendimento externado.

No exame de mérito, será analisada a matéria devolvida através da interposição do recurso, que é a própria pretensão recursal, e, empós decidido se assiste razão ao recorrente, será então reformado, anulado, ou integrado o provimento impugnado. Tal exame, entretanto, somente será possível após a admissibilidade do recurso, que é aferida através do atendimento aos pressupostos de admissibilidade recursal, que a seguir serão abordados.

2.3.Requisitos de Admissibilidade Genéricos

2.3.1 As várias classificações indicadas pela doutrina

Não obstante a certeza de que por ocasião do juízo de admissibilidade deve ser verificada a presença de requisitos que são necessários para o conhecimento e julgamento do mérito de toda e qualquer impugnação, denominados genéricos, a doutrina não é uníssona quanto à classificação desses requisitos, se baseando, basicamente, em dois critérios diferentes para a realização dessa tarefa.

A maior parte dos doutrinadores segue a divisão estabelecida por Moreira (1968), que os discrimina em requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os primeiros seriam atinentes à própria existência do poder de recorrer, que seriam: o cabimento do recurso; a legitimidade para recorrer; o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Já os requisitos extrínsecos relacionar-se-iam ao exercício daquele poder: a tempestividade; a regularidade formal e o preparo. [05]

Entretanto, existe classificação que os divide em requisitos objetivos e subjetivos, que se referem ao recurso propriamente dito e à pessoa do recorrente, respectivamente. Os requisitos objetivos seriam a adequação, tempestividade, preparo e motivação. Os subjetivos consistiriam na legitimidade e no interesse para recorrer.

Apesar de ambas as classificações esquematizarem de forma satisfatória os requisitos de admissibilidade recursal, por ser considerada de compreensão mais fácil pela doutrina majoritária, neste estudo será adotada a divisão proposta por Moreira (1968), que os separa em requisitos intrínsecos e extrínsecos.

2.3.2 Requisitos intrínsecos

2.3.2.1 Cabimento

O requisito do cabimento está ligado a dois outros fatores: a recorribilidade e a adequação. São espécies de requisitos inerentes ao próprio cabimento.

A recorribilidade está presente quando o pronunciamento judicial que se deseja atacar é passível de recurso, o qual deverá está previsto em lei para determinado tipo de decisão.

O Código de Processo Civil (Brasil, 1973), em seu art. 496, prevê as espécies recursais: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos divergência. Cada uma das espécies é associada a um tipo de decisão: interlocutória, sentença ou acórdão.

Já o requisito da adequação exige que o recurso interposto contra determinada decisão seja o indicado pela lei para aquele tipo de decisão, o que se torna possível pelo fato de a legislação processual brasileira haver previsto os tipos de pronunciamentos judiciais e os recursos oponíveis contra cada um deles.

Isso porque no sistema processual civil brasileiro vige o princípio da singularidade dos recursos, também denominado de unirrecorribilidade ou princípio da unicidade, o qual, segundo Nery Jr. (1997), estabelece que para cada ato judicial recorrível existe um único recurso previsto no ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais de um recurso visando a impugnação de um mesmo ato judicial. Excepcionalmente uma mesma decisão comportará mais de um recurso. É o que ocorre, por exemplo, com a possibilidade do manejo simultâneo do recurso especial e do recurso extraordinário, quando uma mesma decisão contrariar norma constitucional e norma de direito federal.

Ocorre que, ante a dificuldade, às vezes existente, em se identificar a natureza de determinada decisão, se interlocutória ou sentença, por exemplo, pode ocorrer de a parte utilizar-se de recurso inadequado, impedindo o seu conhecimento.

O princípio da fungibilidade veio a solucionar essa situação, na medida em que um recurso equivocado pode ser conhecido e julgado como se fosse o correto, desde que o recorrente não tenha agido de má-fé ou que não tenha havido erro grosseiro. É o princípio segundo o qual o processo não deve sacrificar o fim pela forma, ou seja, a parte não pode ser impedida de fazer valer a correta aplicação da lei pelo equívoco formal na interposição de um recurso.

Nesse caso, o juiz, tomando ciência da inadequação de uma impugnação recursal, verificando a existência de controvérsia sobre qual recurso deve-se propor naquele caso e constatando a boa-fé do recorrente, deve ordenar o seu processamento em conformidade com o rito do recurso cabível

A recorribilidade e a adequação, portanto, são os fatores essenciais para que o recurso seja considerado cabível. Terminologias diferentes, como a utilizada por Souza (2000), que prefere falar em taxatividade e singularidade, consistem apenas em maneiras distintas de se afirmar que o recurso só será cabível quando estiver previsto em lei e quando for ele o único meio adequado para combater a decisão geradora da irresignação.

2.3.2.2 Legitimidade

A lei processual atribui a determinadas pessoas a possibilidade de recorrer, tendo em vista a relevância que a decisão possa ter para elas e a possibilidade de seu interesse em recorrer.

Conforme o art. 499 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973), são legitimados à interposição de recurso: as partes (autor e réu, incluídos os litisconsortes, intervenientes e assistentes), o terceiro prejudicado e o Ministério Público.

A parte, segundo Chiovenda (1998 apud JORGE, 2009, p. 104), “é aquela que demanda em seu próprio nome a atuação de uma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada.”

O terceiro, apesar de não fazer parte da relação processual, pode sofrer prejuízos com o ato decisório proferido no litígio, mesmo não tendo atuado como parte da demanda, por possuir uma relação jurídica ligada àquela discutida em juízo. Havendo algum prejuízo a alguém que não foi parte na ação, que foi reflexamente atingido pela sentença que pretendeu solucionar o litígio, nada mais justo que este tenha o direito de recorrer daquela decisão.

Essa legitimidade tem como objetivo evitar que a eficácia de uma sentença prejudique o direito de outrem, estranho à causa e que não participou do contraditório, o que feriria os princípios informadores do processo previstos na Constituição Federal.

De acordo com Santos (1993, p. 94), “considera-se haver prejuízo do terceiro quando o ato decisório diretamente ou apenas por repercussão reflexa, necessária ou secundária, ofenda o direito deste.”

O terceiro, entretanto, tem o dever de demonstrar a conexão entre a relação jurídica sub judice e aquela da qual é titular de direito e deveres, conforme exige o art. 499 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973):

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.

Em seu recurso, deverá discutir justamente a lide apreciada pela sentença, não sendo permitida a inovação. “No recurso de terceiro deve este, em princípio, defender o direito da outra parte, para assim indiretamente, lograr que seja defendido, mediatamente, direito seu.” (WAMBIER, 2006, p. 244)

O Ministério Público é legitimado para recorrer tanto na condição de parte como na de fiscal da lei. A circunstância de não ter oficiado antes no processo, segundo a doutrina, é irrelevante, podendo este intervir em qualquer fase do mesmo, recebendo-o no estado em que se encontra. A irresignação da parte também não retira a legitimidade do Ministério Público para recorrer, conforme estabelece a Súmula nº 99 do Superior Tribunal de Justiça: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que atuou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

2.3.2.3 Interesse

O interesse recursal está intimamente relacionado à existência para o recorrente de uma situação de desvantagem jurídica oriunda da decisão a ser recorrida. É essa situação que conduz o recorrente a buscar, através do recurso, que seja proferida uma decisão que lhe proporcione uma situação mais favorável.

Além da desvantagem, denominada por alguns autores de sucumbência [06], o recorrente deve demonstrar a necessidade e a utilidade do recurso.

A necessidade do recurso estará presente quando o recurso consistir no único meio de o autor lograr êxito em sua pretensão.

Nesse sentido, em artigo publicado acerca do juízo de admissibilidade dos recursos civis, observa Câmara (2002, p. 11):

[...] significa isto dizer que, havendo algum outro meio capaz de permitir ao recorrente alcançar o resultado prático que com o recurso se pretende obter, então o recurso não é necessário, dele não se podendo conhecer por falta de interesse em recorrer. Indispensável, pois, que em cada caso concreto se verifique quais seriam as conseqüências no caso de não se interpor o recurso.

Já a sua utilidade se demonstra quando o recurso é capaz de lhe proporcionar uma situação mais vantajosa, isto porque não é razoável que o recorrente interponha recurso que não seja capaz de, objetivamente, modificar para melhor a sua situação de sucumbência.

A conjugação do binômio necessidade-utilidade foi formulada por Moreira (1968) e acolhida pela doutrina pátria como fator indispensável à aferição do interesse recursal.

2.3.2.4 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer

Considerados requisitos negativos de admissibilidade dos recursos, os fatos impeditivos e extintivos do poder de recorrer são atitudes tomadas pela própria parte que impedem que o seu recurso seja admitido.

Moreira (1968, p. 96) afirma que “a ninguém é dado usar as vias recursais para perseguir determinado fim, se o obstáculo ao atingimento desse fim, representado pela decisão impugnada, se originou de ato praticado por aquele mesmo que pretende impugná-la”.

A doutrina diverge quanto à classificação dos fatos em impeditivos e extintivos. Alguns autores afirmam serem fatos impeditivos do poder de recorrer: a desistência da ação, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação e a transação. Já os fatos extintivos seriam a renúncia ao recurso, a desistência do recurso e a aquiescência da parte em relação ao teor da decisão.

Neste caso, a diferença estaria na direção da vontade manifestada, os primeiros seriam direcionados à ação em si, os últimos ao próprio direito de recorrer.

Outros, entretanto, os enquadram de forma diferente. Para Jorge (2009) o único fato extintivo do direito de recorrer seria a desistência do recurso, todos os outros seriam impeditivos. Isto porque, segundo o autor, na desistência o recurso já foi interposto, por isso não se poderia dizer que seria um fato impeditivo do recurso, consistiria, por outro lado, em um fato extintivo do julgamento do mérito. Quanto à renúncia ao recurso, a parte ficaria impedida de praticar um ato incompatível com a própria renúncia, e na aquiescência o próprio art. 503 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973) diz que a parte “não poderá recorrer”, ou seja, ficaria impedida de recorrer. [07]

Já Nelson Luiz Pinto (2001) prefere excluir do elenco dos pressupostos intrínsecos a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, entendendo que esta categoria seria subsumível ao interesse recursal.

2.3.3 Requisitos extrínsecos

2.3.3.1 Tempestividade

A legislação processual estabelece um prazo para que a decisão possa ser impugnada, prazo este que, transcorrido, gera a preclusão temporal, perdendo a parte o direito de praticar o ato de recorrer.

A previsão de prazos para a interposição dos recursos, segundo Jorge (2010, p. 146) decorre do princípio da segurança jurídica, pois em sendo fixado um prazo para que a decisão venha a ser impugnada, “ele acaba com a intranqüilidade das partes, diante de uma situação em que a decisão pudesse ser revista a qualquer momento”.

A tempestividade é requisito de forma que visa à verificação da obediência, pela parte recorrente, do prazo estipulado legalmente para a prática do ato impugnatório.

O termo inicial para a contagem do prazo recursal é a data em que a parte toma ciência da decisão, que, segundo os arts. 242 e 506 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973), pode se dar através da leitura da sentença em audiência, da intimação das partes ou da publicação do dispositivo do acórdão em órgão oficial. O referido prazo, segundo a lei processual, é contado excluindo-se o dia do início e incluindo-se o do final.

A tempestividade recursal, portanto, consiste no exercício do direito de recorrer dentro do prazo estipulado pela lei para cada recurso. Sendo intempestivo o recurso, cabe à autoridade perante a qual é interposto, quando do juízo admissibilidade, negar-lhe seguimento, impedindo que o mesmo seja processado e remetido ao órgão ad quem.

2.3.3.2 Regularidade formal

Para que sejam admitidos, os recursos devem também observar a forma prevista em lei. Apesar de existirem normas específicas quanto à forma que deve possuir cada espécie de recurso, existem normas gerais que se aplicam a todos eles.

Assis (2011) elenca quatro requisitos formais genéricos: petição escrita; identificação das partes; motivação e pedido de reforma ou de invalidação do pronunciamento recorrido.

Assim, a petição, protocolada na forma escrita, deve conter os nomes e a indicação das partes, para que haja uma delimitação subjetiva do recurso, bem como os fundamentos de fato e de direito pelos quais o recorrente requer nova decisão.

A petição, em regra, deverá ser assinada e o subscritor deve ter procuração nos autos para representar o recorrente. Em regra, esta petição será dirigida ao juízo que proferiu a decisão impugnada, que enviará as razões do recurso para o órgão competente para o julgamento. [08]

O recorrente deve indicar exatamente os erros que maculam a decisão e os fundamentos pelos quais acredita que ela está errada. Baseando-se no entendimento de Seabra Fagundes, Jorge (2009, p. 183) afirma que quando a parte delimita o objeto e alcance de sua impugnação “estará possibilitando ao recorrido oferecer a sua resposta e estará, da mesma forma, indicando ao órgão julgador qual a parte da decisão que está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada”.

Por fim, a necessidade de pedido expresso de reforma deve-se ao fato de que o provimento substitutivo do ato impugnado, seja para a reforma, invalidação ou integração da decisão, consiste no próprio objeto do recurso.

2.3.3.3 Preparo

O último requisito extrínseco, o preparo, consiste no pagamento das despesas relativas ao recurso. O valor de tais despesas é estabelecido na lei de organização judiciária para cada recurso e a ausência do referido pagamento gera a sanção de inadmissão, denominada, neste caso, de deserção.

Apesar de ser também um requisito de admissibilidade, o preparo é dispensado em alguns casos tendo em vista a pessoa do recorrente e a espécie do recurso. É dispensado o preparo, por exemplo, para o Ministério Público, União, Estados, Municípios e respectivas autarquias; para o beneficiário da justiça gratuita e também para a interposição de algumas espécies de recurso, como os embargos de declaração e o agravo retido.

Feitas essas considerações iniciais acerca dos recursos cíveis em geral e a sua admissibilidade, no capítulo seguinte iniciar-se-á a abordagem do Recurso Especial, objeto central deste estudo.

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3 O RECURSO ESPECIAL

3.1 Histórico

Até a Constituição de 1967, o Supremo Tribunal Federal (STF) era o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro responsável, através do recurso extraordinário, tanto pelo exame das questões constitucionais como das questões de direito federal, existindo, além daquele, somente o Tribunal Federal de Recursos, criado com a missão de funcionar como segunda instância da Justiça Federal, em 1947.

O Supremo Tribunal Federal e suas atribuições foram estabelecidos pelo Decreto nº 510, de 22.06.1890 (BRASIL, 1890), ainda no Governo provisório, antes da promulgação da primeira constituição republicana do Brasil. O Decreto dispôs que, das sentenças da justiça dos Estados em última instância, caberia recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionasse sobre a validade ou aplicabilidade de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado fosse contra ela e; b) quando se contestasse a validade das leis ou atos de governos dos Estados, em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do estado considerasse válidos os atos ou leis impugnados.

Ocorre que, em decorrência do assoberbado volume de impugnações dirigidas àquele Tribunal, gerou-se a chamada Crise do Supremo Tribunal Federal, que levou a Corte Suprema a adotar diversos óbices legais e procedimentais à apreciação dos recursos. Um deles foi a experiência da “relevância da questão federal”, que, apesar de haver possibilitado a elevação da destinação essencial do recurso extraordinário, suscitou críticas em razão das restrições criadas ao acolhimento das irresignações. (VELLOSO, 1988)

Apesar dos esforços, permanecia a idéia de que o STF não mais poderia continuar operando como protetor e intérprete, ao mesmo tempo, da Constituição e do Direito Federal.

Silva (1963), em seu estudo acerca do recurso extraordinário, já afirmava faltar um Tribunal Superior correspondente ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) para compor a estrutura judiciária do direito comum, defendendo a criação de um Tribunal Superior cuja função seria a de exercer as atribuições de órgão de cúpula e de composição das estruturas judiciárias defeituosas. Defendia, também, a necessidade de um instituto nos moldes do Recurso Extraordinário, o qual, mais tarde, se materializaria na figura do Recurso Especial.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 surgiria o Superior Tribunal de Justiça e, juntamente com ele, o Recurso Especial, que, não obstante os demais motivos que possam ter impulsionado a sua criação, sem dúvidas consistiu em uma tentativa de desafogar a Corte Suprema através da criação de um órgão e de um instituto, nos moldes já conhecidos do Recurso Extraordinário, capazes de viabilizar a interpretação final do direito federal.

Para Mancuso (2010, p. 98), a criação do Superior Tribunal de Justiça atendeu aos reclamos existentes à época, por haver liberado o Supremo Tribunal Federal “para um menos atribulado exercício de sua missão maior”, além de ter substituído o Tribunal Federal de Recursos por cinco Tribunais Regionais Federais, melhor aparelhados para servir como instância recursal ordinária das decisões dos juízes federais.

Apoiado nas lições de Silva, Cavalcante (2003) também atribui a criação do Superior Tribunal de Justiça à tentativa de desafogar o Supremo Tribunal Federal, através da retirada do âmbito da competência da Corte Suprema das questões de índole infraconstitucional.

A origem do recurso especial explica o fato de ser este, conforme aduz Teixeira (1990, p. 10), “espécie de recurso extraordinário lato sensu, destinado, por previsão constitucional, a preservar a unidade e autoridade do direito federal”.

Por ser um desmembramento do recurso extraordinário, diversas disposições legislativas, inclusive súmulas, tratam e são aplicadas, simultaneamente, aos dois institutos.

3.2 Características e finalidades

O recurso especial é comumente tipificado como recurso extraordinário (lato sensu), excepcional ou de estrito direito.

Tal denominação ocorre em razão de ser ele um meio de impugnação de decisão judicial exercitável após o esgotamento de todos os recursos na instância ordinária, que tem como objetivo a verificação pelo Superior Tribunal Justiça, da correta aplicação e interpretação da lei federal no caso concreto.

A classificação do recurso especial como modalidade de recurso extraordinário, mencionada no próprio Código de Processo Civil, em seu art. 467, utiliza, portanto, como critério, o objeto tutelado pelo recurso. Os recursos extraordinários são diferentes dos ordinários porque estes, também denominados comuns, possuem como fim imediato a simples tutela do direito subjetivo das partes litigantes, mediante a discussão de questões de fato e de direito, e são oponíveis perante a Justiça Ordinária, ou seja, perante os juízos de primeiro e segundo grau de jurisdição, com a finalidade de que sejam corrigidas as injustiças praticadas pelo juízo que proferiu a decisão.

Já os recursos extraordinários remetem a causa aos tribunais superiores, que são responsáveis pela garantia da integridade e uniformidade do direito federal e pela defesa da Constituição, e por isso devem demonstrar a existência de uma questão federal ou constitucional controvertida, para que, como enuncia Cavalcante (2003), a causa seja revista sob o foco exclusivo da observância ao ordenamento jurídico, onde não se ultrapassará a fronteira da análise restrita da legalidade ou constitucionalidade da decisão recorrida.

Por outro lado, o recurso especial é também classificado como recurso de fundamentação vinculada, em contraposição aos de livre fundamentação.

Em nosso sistema, os recursos de fundamentação livre são aqueles que “não se prendem diretamente a determinado defeito ou vício na decisão. Qualquer que seja o defeito ou vício, cabível será sempre aquele determinado recurso” (JORGE, 2009, p. 41). São exemplos: a apelação, o agravo, os embargos infringentes, o recurso ordinário e os embargos de divergência. Para estes é imprescindível apenas a existência da decisão, independentemente do vício que possa ser alegado pelo recorrente para justificar a necessidade de reforma.

Tratando dos recursos de livre fundamentação, Assis (2011, p. 60) ressalta que, nesse caso, “o recorrente poderá impugnar a decisão pelos motivos que lhe parecerem convenientes, devendo ser observada tão-somente a congruência entre a fundamentação do ato decisório e as razões do recurso”.

Já os recursos de fundamentação vinculada, como o especial, o extraordinário e os embargos de declaração, são assim classificados por exigirem, para que sejam cabíveis, a existência de determinados vícios na decisão.

Para que sejam oponíveis embargos de declaração, por exemplo, é imprescindível a existência de omissão, obscuridade ou contradição na decisão impugnada. No tocante ao recurso especial, somente é permitida a utilização de tal mecanismo quando houver na decisão recorrida I) contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal; II) julgamento em que se considerou válido lei ato de governo local contestado em face de lei federal; ou III) interpretação da lei federal diversa da concedida por outro tribunal.

O recurso de fundamentação vinculada difere dos de fundamentação livre, portanto, pelo fato de que para a sua interposição existem restritas e imodificáveis hipóteses de cabimento, além dos pressupostos de interposição comuns aos demais recursos.

Nestes, “a tipicidade do erro passível de alegação pelo recorrente, ou a crítica ao provimento impugnado, integra o cabimento do recurso e, por conseguinte, a respectiva admissibilidade”. (ASSIS, 2011, p. 59),

O recurso especial, além de estar regulado no Código de Processo Civil Brasileiro, especificamente em seus arts. 541 a 545, é previsto e tem suas hipóteses de cabimento estabelecidas na própria Constituição Federal, especificamente no art. 105, inciso III, o que faz com que o referido mecanismo de impugnação seja também denominado recurso constitucional.

Por fim, pode-se caracterizar o Recurso Especial como um recurso político-constitucional, pois ao garantir a preservação da ordem jurídica federal está protegendo o próprio Estado de Direito, cuja base é o ordenamento jurídico.

A partir da sua caracterização, extrai-se que o recurso especial possui três finalidades: preservar a integridade do direito federal, garantir a autoridade de lei federal em relação aos atos de governo local e viabilizar a uniformidade da interpretação do direito federal nos diversos tribunais locais e regionais. Busca impedir, conforme observa Pinto (1996, p.53), “não só a desobediência como, também, a regionalização da interpretação e da aplicação do direito federal”.

De fato, o sistema federativo exige que haja um tribunal que fixe um entendimento único da lei federal, dada a amplitude que a jurisdição é exercida no Estado brasileiro, onde existem vários estados membros e, ainda, vários graus de jurisdição apreciando uma mesma causa, conforme aduz Theodoro Jr (2001, p. 541):

[...] a função do recurso especial é manter a unidade e autoridade da lei federal, uma vez que no Brasil existem múltiplos organismos judiciários encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União, função esta que antes da Constituição de 1988 era exercida pelo Supremo Tribunal Federal, por via do Recurso Extraordinário.

O acesso ao Superior Tribunal de Justiça possibilitado pelo recurso especial, desta feita, não tem o escopo de ser mais uma instância a julgar a demanda e corrigir eventuais injustiças ou má interpretação dos fatos da causa, mas sim verificar se a decisão proferida no órgão a quo se deu de acordo com a correta interpretação da lei federal.

Nos tribunais superiores, a suposta injustiça contida na decisão recorrida é corrigida somente de forma mediata e secundária, o que se pode extrair da conclusão de Jorge (2009, p. 40):

[...] quando estamos diante dos recursos extraordinários, o direito subjetivo do recorrente somente será protegido quando, e somente nessa circunstância, tiver havido lesão ao direito objetivo, portanto, em decorrência natural da proteção deste. Quer dizer, a justiça da decisão só é alcançada como decorrência natural da correta aplicação da lei ao caso concreto. O benefício alcançado pelo recorrente advém do fato de o direito objetivo ter sido aplicado incorretamente num primeiro momento, sendo reconhecida a lesão posteriormente em sede recursal.

Assim, pode-se concluir que a caracterização do recurso especial como recurso extraordinário, excepcional [09] ou de estrito direito, como visto, é justificada pelas peculiaridades inerentes à sua interposição e finalidade, que difere dos ditos recursos comuns ou ordinários.

3.3 O juízo de admissibilidade do recurso especial

O Código de Processo Civil, conforme disposição do Artigo 542, §1º, determina que após a interposição do Recurso Especial e findo o prazo para apresentação das contrarrazões pelo recorrido,serão os autos conclusos para a admissão ou não do recurso especial interposto, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada. Já o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2011), dispõe que:

Art. 257.

No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.

Nota-se, então, que a admissibilidade do recurso especial ocorre em duas oportunidades processuais: a primeira, efetuada no Tribunal de origem pelo seu presidente (ou a pessoa designada no regimento interno), e a segunda, exercida pelo Ministro relator do Superior Tribunal de Justiça.

Hugo de Brito Machado (2000, p. 221) fala em um triplo juízo de admissibilidade, já que a primeira verificação da admissibilidade é exercida pelo Presidente do Tribunal perante o qual é interposto o recurso, a segunda pelo relator no Superior Tribunal de Justiça e há, ainda, a possibilidade de uma terceira verificação pelo órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, que antes de examinar o mérito do recurso pode considerá-lo incabível.

De todo modo, primeiramente, é realizado o exame do preenchimento dos pressupostos recursais, em caráter provisório, pela presidência ou vice-presidência do tribunal a quo, que emite juízo positivo ou negativo de admissibilidade ao recurso interposto. Neste patamar, deverá ser constatada apenas a ocorrência dos pressupostos genéricos e específicos do recurso especial, sem ser apreciado o acerto ou erro da decisão recorrida.

Como observa Mancuso (2010, p. 164), o tribunal recorrido deve “examinar os pressupostos gerais e constitucionais do recurso interposto, zelando, contudo, para não avançar considerações que resvalem para uma valoração do seu mérito”.

No caso do recurso especial, a distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito não é tarefa simples. Isso porque alguns requisitos específicos exigem uma aferição mais aprofundada de seus fundamentos e essa aferição, muitas vezes, ultrapassa a linha limítrofe entre os dois tipos de juízo.

Passado o juízo de admissibilidade realizado pelo tribunal a quo, em tendo este como resultado o não conhecimento do recurso, o recorrente tem à sua disposição o recurso de agravo, comumente denominado agravo de despacho denegatório, o qual será dirigido diretamente ao Superior Tribunal de Justiça e recebido pelo relator, que poderá, ao entender serem procedentes as razões do agravo, convertê-lo em recurso especial e incluí-lo na pauta para julgamento pela Turma do Superior Tribunal de Justiça para o exame do mérito.

Em caso de juízo positivo no tribunal a quo, ou pelo relator do STJ em caso de interposição de agravo, ainda assim será realizado novo juízo de admissibilidade pela Turma Julgadora do Superior Tribunal de Justiça, antes do julgamento propriamente dito.

Cavalcante (2003, p. 87) ressalta a importância em se estudar detalhadamente o juízo de admissibilidade do recurso especial, “pois referida atividade funciona como autêntica guilhotina na pretensão de reforma da decisão recorrida, ainda mais em se cuidando de recurso excepcional, que contempla pressupostos específicos de admissibilidade.”

Adiante, serão abordados os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, que diferentemente dos recursos ordinários, deve atender a pressupostos genéricos e específicos.

3.4 Pressupostos de admissibilidade do recurso especial

O exame do mérito do recurso, como já foi enunciado, somente pode ser feito após a análise da presença dos requisitos de admissibilidade, que funcionam como condição necessária ao julgamento do recurso interposto.

Como aduz Françolin (2006, p. 652), para os recursos excepcionais existe ainda um maior rigor, já que “tratando-se de recursos dirigidos a tribunais que visam resguardar a lei federal e a Constituição da República, não poderiam possuir largo espectro de abrangência, pois, do contrário, os tribunais superiores seriam, assumidamente, uma terceira instância”.

Sobre o assunto, ensina Cavalcante (2003, p. 211):

A admissibilidade desses recursos não é assegurada simplesmente pelo implemento dos requisitos ou pressupostos gerais: há que se lhes acrescentar um plus, que consiste, exatamente, nas exigências específicas para sua admissibilidade, constantes dos textos que, na CF, cuidam do recurso extraordinário (art. 102, III) e do especial (art. 105, III)

Assim, o recurso especial deve atender aos pressupostos genéricos de admissibilidade aplicáveis a todas as espécies de recursos e, ainda, aos requisitos específicos, exigidos em virtude da sua natureza excepcional, que em sua maioria estão previstos na própria Constituição Federal.

3.4.1 Pressupostos genéricos aplicados ao recurso especial

3.4.1.1 Hipóteses de cabimento do recurso especial

Conforme já foi exposto no primeiro capítulo deste trabalho, para que um recurso seja cabível ele precisa estar previsto em lei contra determinada decisão judicial (recorribilidade) e precisa ser o meio de impugnação adequado para aquela espécie (adequação).

No caso do recurso especial, o seu cabimento está previsto na própria Constituição Federal (Brasil, 1988), especificamente nas alíneas do art. 105, inciso III:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Veja-se que as alíneas do dispositivo supramencionado estabelecem exatamente que espécies de vício podem ser apontadas nas decisões impugnadas por meio do recurso especial, haja vista ser este, como já foi exposto anteriormente neste trabalho, um recurso de fundamentação vinculada.

Assim, as hipóteses de cabimento do recurso especial são: a contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal, o julgamento em que se considerou válido ato de governo local contestado em face de lei federal e o dissídio jurisprudencial em relação à interpretação de lei federal.

3.4.1.1.1 Contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal

Primeiramente, há que se ressaltar que “contrariar” e “negar vigência” não significam a mesma coisa. Veja-se a lição de Mancuso (2010, p. 221-222):

Pensamos que ‘contrariar’ um texto é mais do que negar-lhe vigência. Em primeiro lugar, a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a abarcar, em certa medida, o outro; segundo, a compreensão dessas locuções é diversa: ‘contrariar’ tem uma conotação mais difusa, menos contundente; já ‘negar vigência’ sugere algo mais estrito, mais rígido. Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie; quando a exegese implica em admitir, em suma… que é branco onde está escrito preto; ou quando, finalmente, o aplicador da norma atua em modo delirante, distanciando-se de todo do texto de regência.

Assim, a contrariedade à lei ocorre quando a decisão proferida se distancia do real significado da lei e da finalidade que inspirou a sua criação, através da má interpretação dada pelo julgador. A negativa de vigência ocorre quando o julgador deixa de aplicar a lei que deveria ser observada naquele caso concreto, seja pela simples omissão ou pela aplicação de outra em seu lugar.

O Superior Tribunal de Justiça dá ampla interpretação quanto ao que seja “lei federal” para os fins do recurso especial interposto pela alínea “a”. Segundo a jurisprudência deste tribunal, compreende-se como lei federal não só as leis provenientes do Congresso Nacional (leis em sentido formal e substancial), mas também as leis em sentido substancial, como as medidas provisórias, os decretos autônomos e os regulamentos editados pelo Presidente da República. [10]

Já quando se fala em violação a tratado, entende-se este em sentido amplo, compreendendo as convenções e acordos internacionais de que o Brasil faça parte e seja signatário.

Para que seja conhecido o recurso especial na hipótese ora explicitada, portanto, deve haver a devida demonstração de seu cabimento, com a subsunção do fundamento da impugnação em umas das hipóteses previstas na Constituição.

A forma pela qual deverá o recorrente demonstrar a incidência da hipótese prevista na alínea “a” do art. 105, III, da CF/88 é bastante controvertida e será debatida em capítulo próximo.

3.4.1.1.2 Julgamento em que se considerou válido ato de governo local contestado em face de lei federal

Antes da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, a redação da alínea “b” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal era diferente, pois incluía a palavra lei, nos seguintes termos: “julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal”.

Ocorre que o conflito entre lei local e lei federal diz respeito tão-somente à competência legislativa, que é determinada por normas constitucionais. Tal fato gerava dúvida quanto à interposição do recurso cabível e na maioria das vezes havia uma duplicidade de recursos com base no mesmo fundamento, ou seja, um era interposto um para o STJ, com base na letra b do inc. III do art. 105, em virtude do ato de governo local contestado em face de lei federal, e outro para o STF, com base no art. 102, III, a, em virtude do conflito constitucional entre lei local e lei federal.

Saraiva (2002, p. 208) entende da seguinte forma a expressão “lei ou ato de governo local”:

Configura toda e qualquer atividade normativa do Estado-Membro ou do Município, isto é, a expressão ‘lei’ traduz atividade do Poder Legislativo de cada um desses entes – Assembléia Legislativa e Câmara Municipal – e o termo ‘ato’ refere-se a toda e qualquer manifestação normativa do Poder Executivo, seja mediante decreto, portaria, resolução ou outros quaisquer.

Vicente Greco Filho (2006, p. 374) entende que ambas as hipóteses consistem em espécies de negativa de vigência ou contrariedade à lei federal, haja vista que “se a decisão recorrida afirmou a validade da lei ou ato local (entenda-se estadual ou municipal) que está confrontando com norma federal é porque deixou de aplicá-la.”

Com a emenda retro mencionada, a hipótese em que a decisão recorrida “julgar válida lei local contestada em face da lei federal” foi transferida para a competência do Supremo Tribunal Federal, com a inclusão da alínea “d” ao art. 102, III, da Lei Maior, tendo sido a competência para apreciar os casos se “julgar válido ato de governo local contestado em face da lei federal”, por sua vez, mantida no Superior Tribunal de Justiça.

A situação em que se julga válido um ato local contestado em face de lei federal é uma espécie de negativa de vigência ou contrariedade à lei federal, tendo em vista que, se a decisão recorrida afirmou a validade do ato local que está confrontando com norma federal é porque deixou de aplicá-la.

Saraiva (2002, p. 208) entende que o termo “ato” refere-se a toda e qualquer manifestação normativa do Poder Executivo, seja mediante decreto, portaria, resolução ou outras quaisquer.

Assim, se uma decisão judicial faz prevalecer um ato local em detrimento de lei federal, cabível será o recurso especial com base na alínea “b” do artigo já citado.

3.4.1.1.3 Dissídio jurisprudencial

O recurso especial, nessa hipótese, é cabível quando o tribunal de origem houver decidido uma controvérsia mediante interpretação de lei federal de forma diversa da que lhe tenha conferido outro tribunal.

Pinto (2004, p.201-202) afirma que para se ingressar com recurso especial com base na alínea “c” do artigo 105, III, da CF, não basta ao recorrente afirmar que a decisão recorrida diverge de outra, proferida por outro tribunal. Ressalta que deve ser demonstrado que a interpretação acertada da lei federal é a constante da decisão apresentada como paradigma.

Baseando-se no mesmo entendimento, conclui Cavalcante (2003, p. 74) que “acaba então por se caracterizar essa hipótese autorizadora do recurso especial como um desdobramento da hipótese primeira do recurso, qual seja, contrariar ou negar vigência ao direito federal”.

Coerentes são os supracitados entendimentos, haja vista que, muitas vezes, a pretexto de se atribuir determinada interpretação ao direito federal, a decisão acaba negando vigência ao tratado ou a lei, se em seu conteúdo transparecer o desprezo à correta interpretação da norma federal que deveria ser aplicada naquela situação. Nesse caso, o recurso seria cabível tanto pela alínea “a” como pela alínea “c”.

Válida é a observação de Wambier (2002, p. 172):

[...] às letras b e c temos chamado de hipóteses de cabimento. À letra a, de único fundamento. Por isso é que nos parece que o recurso especial não pode ser baseado nas letras b e c, isoladamente. O fato de este fenômeno às vezes ocorrer nada mais é, na verdade, do que uma deformação do sistema. Já sustentamos que as alíneas b e c deveriam ser uma espécie de ‘subalíneas’ (se existisse essa figura…), já que são especificações da letra a.

Existem, ainda, algumas exigências quanto a essa hipótese de cabimento do recurso especial. Inicialmente, deve-se observar que a divergência deve se dar entre diferentes tribunais da federação, não servindo de paradigma um julgado do mesmo tribunal de onde emanou a decisão recorrida, já que o dispositivo constitucional frisa que a interpretação divergente deve ter sido atribuída a “outro tribunal”. [11]

Por outro lado, há exigência quanto à forma de demonstração da divergência, que será mencionada a seguir, quando da análise da regularidade formal do recurso especial.

O recurso especial interposto com sustentáculo na alínea “c” do permissivo constitucional evidencia a atribuição constitucional do Superior Tribunal de Justiça como uniformizador da interpretação do direito federal dada pelos diferentes tribunais do país.

3.4.1.2 A regularidade formal do recurso especial

As regras formais a serem seguidas no recurso especial encontram-se previstas no art. 541 do Código de Processo Civil (Brasil, 1973):

Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:

I – a exposição do fato e do direito;

II – a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III – as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Tem-se que a interposição do recurso especial deverá ser feita perante o Presidente ou o Vice-Presidente do tribunal recorrido e deverá conter a exposição dos fatos e do direito, a demonstração do cabimento e as razões do pedido de reforma da decisão.

A demonstração do cabimento é feita quando é devidamente apontada uma das alíneas (“a”, “b” ou “c”) do inciso III do art. 105 da Constituição Federal como justificativa para a o ingresso na instância especial.

O artigo faz ainda uma exigência relativa a uma das hipóteses de ofensa ao direito federal, que é a interpretação da lei federal diversa da concedida por outro tribunal.

A comprovação da existência da decisão divergente deve ser realizada através de certidões, cópias autenticadas, repositórios credenciados ou oficiais e indicação de fonte, exigindo ainda o Superior Tribunal de Justiça que haja transcrição de trechos do acórdão recorrido e do paradigma, para, em seguida, ser feita a comparação analítica, isto é, destacando-se as partes semelhantes e as divergentes.

O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (Brasil, 2011), em seu artigo 255 e parágrafos, também prevê regras acerca da comprovação do dissídio jurisprudencial e da confrontação entre trechos da decisão recorrida e do acórdão paradigma que comprovem a divergência:

Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente, e recebido no efeito devolutivo.

§ 1º. A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita:

a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal;

b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados.

§ 2º. Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

§ 3º. São repositórios de jurisprudência, para o fim do § 1º, b, deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Tribunal Federal de Recursos, e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento.

A inobservância dessas regras impede o conhecimento do recurso por falta do requisito de admissibilidade atinente à forma.

3.4.1.3.Preparo

O Código de Processo Civil (Brasil, 1973), especificamente em seu art. 511, prevê a necessidade de pagamento das despesas de interposição do recurso sob pena de deserção.

Entretanto, o art. 112 do regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (Brasil, 2011) dispõe que naquele Tribunal “não serão devidas custas aos processos de sua competência originária ou recursal”.

Conforme aduz Cavalcante (2003, p. 100) tal fato “pode levar à falsa conclusão de inexistir preparo no recurso especial”.

Contudo, o autor observa que o Código de Processo Civil inclui no preparo as despesas de porte de remessa e de retorno, daí por que esclarece a Súmula nº 187 daquele Tribunal que “é deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e de retorno dos autos”.

Assim, em se cuidando do especial, o pagamento da quantia corresponde somente ao porte de remessa e retorno, e a falta de comprovação deste pagamento no momento da interposição do recurso impõe o seu não conhecimento.

Este requisito é um dos grandes responsáveis pela inadmissão dos recursos, haja vista a tecnicidade de sua forma de comprovação.

3.4.2 Pressupostos específicos do recurso especial

3.4.2.1.Causas decididas em única ou última instância

O dispositivo constitucional que prevê a interposição do recurso especial, além de estabelecer que tipo de decisão é impugnável através deste recurso, torna perceptível a existência de alguns requisitos específicos para sua interposição.

Nota-se que a recorribilidade é restrita, já que para que o recurso seja cabível é necessário que a causa seja decidida, em única ou última instância, e que esta decisão tenha emanado de um dos Tribunais de Justiça dos estados, do Distrito Federal ou dos Tribunais Regionais Federais.

Sobre o conceito de causa, expõe Cavalcante (2003, p. 104):

A constituição, ao se referir ao termo causa, na verdade está afastando do âmbito do controle dos recursos excepcionais as decisões de cunho não jurisdicional, de modo que qualquer decisão judicial, ainda que de índole interlocutória, desde que represente a última ou única instância em relação ao que ali se decide, pode ser atacada por recurso excepcional; e nesse sentido, editou o Superior Tribunal de Justiça a Súmula 86, destacando que “cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento”. [12]

O que se quer dizer com a expressão “causa decidida”, segundo Mancuso (2010, p.126), “é que a decisão atacada seja final, isto é, que tenham sido exercitados os recursos ordinários cabíveis”.

Albuquerque (1996, p. 84), considerando a exigência de a causa ser decida como um requisito relativo ao próprio cabimento, expõe:

[...] a interpretação de algum recurso extraordinário em causa que não está ainda decidida em única ou última instância, faz o recurso inadmissível por incabível, eis não serem os adequados contra a decisão. A impugnação por essa via será inidônea, não ensejando qualquer dos efeitos da interposição do recurso: não evita o trânsito em julgado, não devolve o conhecimento da matéria impugnada ao órgão ad quem. Como isso, não produz novo julgamento da matéria. Esse os motivos por que tratamos a causa decidida, assim como os demais requisitos do (…) transcrito III (do art. 105 da CF), como integrante do pressuposto de cabimento. [13]

Pode-se dizer que a definitividade da decisão é exigida em virtude de ser o recurso especial um recurso de estrito direito, que tratará dos fatos da forma como foram decididos na instância de origem, cuidando somente da correta aplicação do direito federal à espécie.

Mancuso (2010, p. 115) explicita a referida exigência da seguinte maneira:

O STJ e o STF são órgãos de cúpula judiciária, espraiando a eficácia de suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) – que podem ser até prejudiciais – numa lide cujas quaestiones juris tenham sido compridamente enfrentadas e dirimidas nas instâncias inferiores.

Por outro lado, a decisão deverá provir de um dos tribunais citados no artigo, sendo inviável, por exemplo, a apresentação do recurso especial contra decisões de primeiro grau e decisões proferidas pelos Colégios Recursais dos Juizados Especiais. Estes últimos não se qualificam como tribunais, conforme se constata no disposto no art. 92 da Constituição Federal acerca dos órgãos que compõem o Poder Judiciário.

Para Cavalcante (2003, p. 62), o rigor existente para o acesso à instância especial “é, na verdade, uma garantia do próprio litigante de que sua causa terá o julgamento pleno nas instâncias ordinárias, encarregadas constitucionalmente de analisar de forma exaustiva os aspectos fáticos, probatórios e jurídicos da causa.”

O exercício do recurso especial, portanto, pressupõe a preclusão consumativa quanto aos recursos cabíveis nas instâncias inferiores, restando então o campo propício para que se leve a questão federal à instância especial.

3.4.2.2.Prequestionamento

O prequestionamento, considerado por juristas e doutrinadores o requisito mais importante dos apelos excepcionais, etimologicamente significa “dizer antes”.

Este requisito advém da exigência constitucional de que o recurso especial somente é viável contra causas decididas, ou seja, causas em que tenha havido pronunciamento judicial acerca da questão federal objeto do recurso, impedindo-se, por consequência, que o recorrente inove em suas razões recursais.

Segundo a doutrina majoritária, a razão de ser do prequestionamento é que se o tribunal que proferiu a decisão recorrida não se manifestou a respeito de determinada matéria, significa que não houve o exaurimento da instância, e, portanto, não estaria presente o pressuposto constitucional para a interposição do recurso.

O esgotamento do processo na instância ordinária é fundamental para que haja o pleno julgamento da causa, haja vista que na instância especial não será mais possível o reexame dos fatos, sendo analisada somente a questão de direito federal.

Segundo Cavalcante (2003, p. 108), a exigência do prequestionamento é um meio de “garantir às próprias partes que será respeitado o princípio do juiz natural, evitando-se que a instância especial prevaleça sobre as instâncias ordinárias, o que geraria uma concentração de força jurisdicional no Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal”.

Assim, pode-se concluir que, segundo a doutrina majoritária, o requisito do prequestionamento é considerado satisfeito quando a questão federal foi debatida pelo acórdão recorrido.

Corroborando este entendimento, Didier Jr. e Cunha (2006, p. 189) expõem:

Preenche-se o prequestionamento com o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal. Se essa situação ocorre, induvidosamente haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado.

Embora muito já se tenha escrito e debatido acerca do requisito do prequestionamento, tormentosa ainda se mostra a análise de sua natureza jurídica, definição e forma de atendimento. Todas essas particularidades serão examinadas e debatidas no capítulo seguinte, quando da crítica à interpretação dada pelos tribunais a esse instituto.

3.4.2.3.Questão de direito federal: impossibilidade de reexame de matéria fática.

Haja vista ser o recurso especial um recurso de estrito de direito, responsável pela verificação da correta aplicação da lei federal ao caso concreto, proíbe-se o seu conhecimento quando em suas razões se exige o reexame de matéria fática, conforme a Súmula nº 07 do STJ. [14] Tal proibição revela-se de fundamental importância visto que, caso contrário, o Superior Tribunal de Justiça passaria a atuar como órgão de terceira instância.

Na instância especial os fatos processuais devem ser recebidos da forma em que foram decididos após o pleno esgotamento das instâncias ordinárias, e tal exigência é de fácil compreensão, conforme explicita Mancuso (2010, p. 116):

Não se compreenderia que as coisas se passassem de outro modo, porque o conhecimento da matéria de fato, bem como a alegação de injustiça da decisão recorrida são temas ou capítulos que já ficaram para trás, nos momentos em que foram (ou poderiam ter sido!) interpostos os recursos de tipo comum (agravos, apelação, embargos infringentes, embargos de alçada).

Para que seja atendida essa exigência, é necessária a realização da difícil tarefa que é a distinção entre a questão de fato e de direito. Wambier (1998, p. 266) afirma que “a questão será predominantemente fática, do ponto de vista técnico, se, para que se decida a matéria, houver necessidade de se reexaminar provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido”.

A Corte Superior deve considerar as conclusões alcançadas definitivamente pelo tribunal a quo acerca do arcabouço fático apurado no processo, apenas analisando se foi correta a interpretação das normas federais aplicáveis no caso concreto.

Assim, caso seja necessário o reexame das provas produzidas nas instâncias ordinárias para que seja verificada a correção da aplicação da lei federal, não é cabível o recurso especial.

Para a correta aplicação deste requisito, além da distinção entre questão de fato e de direito, é necessária a devida distinção entre o simples exame de fatos e o reexame de fatos, com a formação de nova convicção acerca destes.

3.4.2.4.Impossibilidade de interpretação de cláusula contratual

Por fim, tem-se a impossibilidade de exegese de cláusulas contratuais, estabelecida pela Súmula nº 5 do STJ, segundo a qual “a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”.

Essa premissa advém da proibição ao reexame de matéria-fática na instância especial, já comentada supra, haja vista que a exegese das cláusulas contratuais pressupõe a pesquisa da real vontade do agente na firmação do contrato, o que implicaria em reexame do material probatório.

Assim, cumpre às instâncias ordinárias definir o alcance do negócio jurídico firmado entre as partes, cabendo ao Tribunal Superior somente aplicar o direito à espécie.

Ultrapassada a indicação e explicitação de cada um dos requisitos genéricos e específicos para a interposição do Recurso Especial, passar-se-á ao ponto central do presente estudo, que consiste na análise do juízo de admissibilidade deste recurso e do excesso de rigor e falta de razoabilidade no exame de alguns dos requisitos retro mencionados.

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4 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NA PRÁTICA

Conforme já foi explicitado, o juízo de admissibilidade deve funcionar como uma espécie de “triagem”, para que só se submetam a julgamento os recursos que atendam aos requisitos necessários à análise do conteúdo da impugnação.

Ocorre que, na prática, o juízo de admissibilidade do recurso especial tem se tornado um obstáculo quase intransponível para os recorrentes. Isso porque os requisitos de admissibilidade, denominados “filtros” recursais, tem tido uma interpretação cada vez mais restritiva, prestigiando-se o rigorismo formal em detrimento da efetividade da prestação jurisdicional.

Como vimos no segundo capítulo deste trabalho, o principal objetivo da criação do Superior Tribunal de Justiça foi a liberação do Supremo Tribunal Federal, que se encontrava em crise em face do soberbo volume de processos recebidos, para que este pudesse atuar exclusivamente como guardião da Constituição Federal, ficando a matéria infraconstitucional absorvida pelo novo órgão.

Ocorre que, como é de conhecimento de todos, o Superior Tribunal de Justiça inevitavelmente foi assolado por semelhante problema. O grande volume de processos protocolados levou o Superior Tribunal de Justiça a adotar uma postura repulsiva em relação a eles. Optou-se pela eliminação dos processos em detrimento da solução dos litígios e da viabilização dos princípios da inafastabilidade do Poder Judiciário e do acesso à ordem jurídica justa.

A “corrida” pela eliminação de processos inicia-se já no plano dos tribunais locais, que, extrapolando os limites de sua competência, realizam mais do que um mero juízo de admissibilidade, chegando a proferir uma espécie de prévio julgamento da demanda; e tem continuidade no Superior Tribunal de Justiça, que apresenta uma postura repulsiva e excessivamente formalista.

Conforme foi abordado no capítulo anterior, o recurso especial, por sua qualidade de recurso excepcional, de estrito direito e fundamentação vinculada, bem como em face da função atribuída constitucionalmente ao tribunal competente para o seu julgamento, deve atender a regras de admissibilidade diferenciadas em relação aos recursos comuns.

Essa necessidade advém, como já foi afirmado anteriormente, da finalidade do próprio recurso prevista na Carta Magna, qual seja a de “restabelecer a inteireza positiva do direito federal, fixar-lhes a interpretação e preservar-lhes a autoridade”. (MANCUSO, 2010, p. 145). Apenas por via reflexa é restaurado o direito subjetivo suscitado pelo recorrente.

A existência propriamente dita dos “filtros” recursais, portanto, é totalmente legítima, pois assegura o alcance da finalidade precípua para qual o recurso foi criado. O problema consiste na maneira, muitas vezes exagerada, com que estes filtros têm sido interpretados e aplicados nos casos concretos.

4.1 A interpretação restritiva dos pressupostos de admissibilidade e o excesso de formalismo

As decisões de inadmissão e não conhecimento do recurso especial, tanto no âmbito dos tribunais locais como do próprio Superior Tribunal de Justiça têm se mostrado excessivamente rigorosas quando à interpretação dos pressupostos de admissibilidade, impondo aos recorrentes restrições ilegítimas com sacrifício à própria legislação processual e aos princípios constitucionais.

Nos tópicos, seguintes serão abordadas algumas das situações mais frequentes em que os tribunais, quando do juízo de admissibilidade do recurso especial, interpretam de forma distorcida e excessivamente restritiva os pressupostos de admissibilidade do recurso e utilizam-nos para atender aos seus interesses de contenção dos recursos e controle de demanda, violando o direito de acesso à justiça e deixando em segundo plano a efetiva prestação jurisdicional.

4.1.1 A exigência de demonstração da efetiva violação à lei

Sabe-se que uma das hipóteses de cabimento do recurso especial é a alegação pelo recorrente de que o acórdão violou um dispositivo de lei federal ou tratado, conforme estabelece o art. 105, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal (Brasil, 1988).

Ocorre que, quando da realização do juízo de admissibilidade, os tribunais locais, muitas vezes, negam seguimento ao recurso sob o fundamento de que não haveria ocorrido a mencionada violação.

Não obstante o que já foi dito nas linhas anteriores deste estudo, nas quais se destacou a distinção entre juízo de mérito e de admissibilidade, tantos os tribunais locais como o próprio Tribunal Superior, quando do juízo de admissibilidade, ao invés de realizarem o simples exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, têm tangenciado e até mesmo invadido o mérito da causa, realizando uma espécie de julgamento precário do processo.

A problemática é ainda maior no caso dos tribunais locais, tendo em vista que o poder de apreciar o mérito da causa foi conferido exclusivamente à instância especial pelo próprio texto constitucional.

Tratando do assunto, Mansur (2001, p. 62) menciona que a corte local “confundindo os pressupostos de admissibilidade do recurso com o próprio mérito, exige, para a sua admissão, que este seja procedente em seu mérito, matéria cuja apreciação constitucionalmente está afeta às Cortes Superiores”.

Embora a efetiva violação à lei federal ou tratado seja claramente o objeto do juízo de mérito, a admissão do recurso especial tem sido condicionada à demonstração dessa violação, o que, na verdade, deveria ser apreciado somente no Superior Tribunal de Justiça, como pressuposto para a decisão de provimento ou desprovimento do recurso.

Consiste essa situação em uma atecnia processual, haja vista que, conforme observa Françolin (2006, p. 654) “a lei não deixa dúvida alguma de que o tribunal local exerce uma atividade absolutamente vinculada ao exame dos requisitos de admissibilidade do recurso especial”

Ocorre que a referida prática é autorizada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, que, incorporando a “corrida” pela eliminação dos processos, permite aos tribunais locais o exercício de atividade de sua própria competência.

A posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme aduz Mancuso (2010, p. 160), é que “o juízo de admissibilidade do recurso especial realizado nos tribunais de origem deve ser amplo, em ordem a ser examinado tudo o que esteja contido na rubrica do cabimento desses recursos, o que, por vezes, acaba por resvalar nas questões de fundo”.

Pode-se extrair essa linha entendimento a partir da leitura do seguinte trecho retirado do voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira quando do julgamento de um Agravo Regimental:

Em primeiro lugar, é pacífica a orientação desta Corte no sentido da possibilidade de o juízo de admissibilidade adentrar o mérito recursal, conforme se colhe dos AgRg/Ags 35.315-PE (DJ 8/11/93) e 173.195-SP (DJ 21/9/98), relatados, respectivamente pelo Ministro Cesar Rocha, quando ainda integrava a Primeira Turma, e por mim, assim ementados, no ponto:

(…)

I – É possível o juízo de admissibilidade adentrar o mérito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alínea a, em face dos pressupostos constitucionais, envolve o próprio mérito da controvérsia. (STJ, AgRg 22000)

Contudo, tendo como base a brilhante doutrina de Moreira (2009, p. 116), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que autoriza o tribunal recorrido a exercer verdadeiro juízo de provimento do recurso excepcional “contraria o aspecto de que o juízo de admissibilidade há de ser preliminar ao juízo de mérito”.

Conforme aduz Pinto (2002, p.194), as hipóteses de cabimento desses recursos correspondem ao tipo de vício que pode ser apontado na decisão e a sua admissibilidade é condicionada não à demonstração, que corresponde ao próprio mérito do recurso, mas à alegação e apontamento do vício.

Nota-se que a apreciação do mérito na fase em que deveriam ser examinados simplesmente requisitos de aspecto processual-formal é evidentemente incompatível com a legislação processual.

“Decisões como esta vão de encontro com diversos princípios, mas salta aos olhos a usurpação de competência dos tribunais locais, já que somente aos tribunais superiores está reservada a tarefa de apreciar o mérito dos recursos”. (FRANÇOLIN, 2006, p. 656)

Cavalcante (2003, p. 123), entende ser correta a amplitude dada ao juízo de admissibilidade no tribunal recorrido, já que “prestigia as instâncias ordinárias, pois o juízo negativo de admissibilidade, se não sofrer ataque mediante o agravo de instrumento específico, será a decisão definitiva da causa, emanada da própria instância ordinária.”

Ocorre que, como é sabido, é raríssima, nos dias de hoje, a situação em que o recorrente, diante do não conhecimento do recurso especial, não interponha o recurso de agravo contra esse juízo negativo.

Conforme o último Relatório Estatístico do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2010), em 2010 foram julgados 330.283 processos. Desse total, 69.797 referem-se a Recurso Especial e 131.379 correspondem a Agravo (a 14,77% foi dado provimento, a 57,65% negado, 25,18% não foram conhecidos e 2,40% incluem-se na categoria “outros”).

Por outro lado, essa prática causa sério prejuízo à parte, já que, apesar de esta poder se valer do agravo de despacho denegatório que, necessariamente, será dirigido diretamente à instância superior, terá de se valer de um novo recurso e aguardar um tempo muito maior para ver sua pretensão apreciada.

Não se pode exigir que o recurso seja procedente para que seja admissível, como observa Moreira (2009, p. 592), in verbis:

Se o texto constitucional, querendo indicar hipótese de cabimento, usou, por impropriedade técnica, expressão que já desenha hipótese de procedência, isso não é razão para que se deixe de atender à distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito. Por outro lado, já que a ocorrência efetiva do esquema consagrado no texto constitucional constitui requisito de procedência, seria absurdo exigi-la para declarar admissível o recurso: não se pode condicionar a admissibilidade à procedência, pois esta pressupõe aquela, e para chegar-se à conclusão de que um recurso merece provimento é logicamente necessário que, antes, se haja transposto a preliminar. Requisito de admissibilidade será, então, a mera ocorrência hipotética (isto é, alegada) do esquema constitucional [...]

Pinto (1996, 119-120), com a coerência que lhe é peculiar, explicita que a demonstração do cabimento do Recurso Especial com base na alínea “a”, do art. 105, inciso III, deve consistir em uma alegação razoável de que a decisão recorrida teria contrariado dispositivo de lei federal ou tratado, ficando o exame da efetiva contrariedade ou negativa de vigência reservado ao Superior Tribunal de Justiça, para análise quando do posterior exame de mérito do recurso, o qual resultará no provimento ou não do mesmo, e não no seu conhecimento ou inadmissão.

Para o autor, a alegação razoável significa a probabilidade de ter havido a alegada contrariedade ou negativa de vigência ao dispositivo legal invocado. Como exemplo, afirma ser razoável a alegação caso o tribunal a quo, ao julgar a apelação do recorrente, tenha enfrentado a questão para cuja solução demandaria efetivamente a interpretação e a aplicação do dispositivo legal invocado.

O exame da plausibilidade da alegação poderia ser comparado, dessa forma, ao exame do fumus boni iuris no processo cautelar, no qual o julgador não pode ingressar propriamente no mérito do recurso.

Ocorre que, na prática, assim não é feito. O próprio Superior Tribunal de Justiça, não raras vezes, deixa de observar a distinção entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito, somente admitindo o recurso pela alínea “a” do art. 105, III da CF/88 quando entende ser este procedente em seu mérito.

Sobre essa situação, Pinto (2002, p. 199) aduz:

Com efeito, procedendo da forma como vem fazendo, está o STJ dando péssimo exemplo aos presidentes e vice-presidentes dos tribunais estaduais, encarregados de exercer o primeiro juízo de admissibilidade do recurso especial. Se esse procedimento ainda se justifica no próprio STJ, que tem também competência para o exame do mérito do recurso especial, o mesmo não ocorre e não se justifica, em hipótese alguma, sendo até mesmo inconstitucional, se adotado nos tribunais a quo, a quem a lei confere competência exclusivamente para o juízo de admissibilidade do recurso.

A exigência da efetiva violação à lei federal para o conhecimento do recurso especial, apesar de comumente constante dos julgamentos proferidos pelos tribunais em sede de juízo de admissibilidade, consiste em verdadeira afronta à lei processual e constitucional, principalmente em relação às regras de competência fixadas.

4.1.2 A vedação ao reexame de matéria fático-probatória na instância especial

Um dos argumentos mais utilizados para a inadmissão de recursos especiais é a existência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Veja-se um exemplo de sua aplicação:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ, AgRg 1.413.315/RN, 2011)

Como já foi dito anteriormente neste estudo, o recurso excepcional, por ser de estrito direito, não se destina à correção da injustiça do julgado recorrido, mas sim à verificação da correta aplicação do direito federal ao caso concreto. Ademais, quando da sua interposição, há a presunção de que os fatos tenham sido exaustivamente analisados nas instâncias ordinárias.

A proibição de reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, portanto, advém exatamente das peculiaridades desta espécie recursal, que se destina à verificação de questões exclusivamente de direito.

Ocorre que a súmula nº 7 vem sendo utilizada de forma inadequada, resultando na indevida inadmissão dos recursos sob a justificativa da necessidade de consideração de questões fáticas para a aplicação do direito federal.

Na verdade, a impossibilidade do reexame de matéria fático-probatória em sede de recursos excepcionais não implica que devam ser ignorados os fatos, visto que sua apreciação é indispensável à aplicação do direito e à justa prestação jurisdicional.

Sobre o assunto, elucidativa é a lição Fontoura (1993, p. 75):

Não é exato afirmar que a questão federal é só uma questão de direito. Será de direito sempre, sem dúvida, porque deverá estar em jogo, em forma direta, alguma cláusula de direito federal; ainda assim poderá ser de fato, enquanto seja necessário avaliar fatos para satisfazer os fins próprios do instituto em estudo. Esta última alternativa tem deixado de ser uma exceção para converter-se numa gestão obrigatória sempre que resulte útil cumpri-la, com o objetivo de afiançar, numa situação determinada, a supremacia e a unidade do direito federal.

Wambier (1997, p. 448-449), ressalta a dificuldade existente na distinção entre questões de fato e questões de direito, já que “o fenômeno do direito ocorre, de fato, no momento da incidência da norma no mundo real, no universo empírico”.

É que, segundo observa a autora, as decisões judiciais somente podem ser proferidas mediante a prévia análise e qualificação dos fatos e posterior subsunção à norma.

Tem-se, assim, que o que se veda em sede de recurso especial é a análise de questões predominantemente fáticas e a formação de uma nova convicção acerca destas, sendo proibido, portanto, que seja alterada a versão dos fatos dada pelo acórdão recorrido.

Relevante é o entendimento de Oliveira (2007, p. 302):

O mundo jurídico lida com valores, e o efeito (jurídico) da norma não é nem o simples valor nem o simples fato, mas o valor atribuído ao fato, conforme o enquadramento realizado pela norma. Nisso reside o specificum do fenômeno jurídico, constituído sempre de fato valorado pela regra jurídica.

As decisões que se utilizam da Súmula nº 7 do STJ com fundamento em que não seria permitida a apreciação dos fatos na instância especial, mostram-se, desta feita, excessivamente restritivas e contrariam a própria natureza do recurso especial, haja vista que, sendo este destinado à preservação da inteireza e uniformidade do direito federal, não se pode deixar de considerar os fatos quando da verificação da correta interpretação e aplicação da lei ao caso concreto.

4.1.3 A necessidade de a questão federal haver sido prequestionada

Não obstante a inexistência de previsão legal ou constitucional a respeito da exigência do requisito do prequestionamento, a jurisprudência é uníssona e a doutrina é majoritária no sentido de que a sua necessidade advém da exigência constitucional de que os recursos excepcionais deverão ser interpostos em face de causas decididas em única ou última instância.

Apesar da certeza dessa exigência, existe uma série de entendimentos em relação ao seu conceito, ao momento em que deve surgir, o modo como se dá sua exteriorização e quando ele efetivamente se caracteriza como pressuposto específico de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Sobre o conceito de prequestionamento nos recursos excepcionais, Medina (2005, p. 217-218) cita três definições existentes:

a)Prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema;

b)Prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o mesmo é muitas vezes considerado como ônus atribuído à parte;

c)A soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito.

Expondo a sua opinião sobre o tema, a qual possui relevante importância, afirma o supracitado autor ser o prequestionamento apenas um meio através do qual se leva a conhecimento do órgão a quo a questão federal ou constitucional. Esta última, sim, há que estar presente na decisão recorrida, mas poderá surgir mesmo que ausente a provocação das partes. Sob esse prisma, o verdadeiro requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais seria o fato de a matéria federal ou constitucional ter sido efetivamente decidida pelas instâncias ordinárias, seja por ter sido prequestionada, seja por ter surgido espontaneamente na decisão recorrida.

A posição hoje adotada pela doutrina majoritária, contudo, é a de que o prequestionamento seria a própria circunstância de a matéria de direito federal ou constitucional haver sido debatida pelo tribunal, independentemente de ter sido ventilada pela parte recorrente. Atribui-se, tomando como base a doutrina de Medina, a denominação “prequestionamento” ao que corresponde, na verdade, ao requisito do cabimento.

Destacam-se as considerações tecidas por Cavalcante (2003, p. 108) sobre o tema:

Assim a matéria constitucional e/ou federal há de ter sido examinada e julgada pelas instâncias ordinárias, de modo exaustivo, ou seja, depois de esgotados todos os recursos e meios de impugnação, para que se possa almejar o ingresso na instância especial, sendo que para viabilizar mencionada transição de instâncias é preciso ficar evidente que não se cuida de matéria nova, não questionada e nem apreciada pelas instâncias ordinárias, pois do contrário a instância especial acabaria funcionando como instância ordinária, ou seja, o Supremo tribunal federal e o Superior Tribunal de Justiça se tornariam os juízes primeiros a examinar a matéria, quando a Constituição Federal lhes reservou a função de intérpretes finais do Direito quando provocados mediante recursos excepcionais.

Os Tribunais Superiores, através das seguintes súmulas, fixaram o mesmo entendimento:

Enunciado da súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Enunciado da súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

Cite-se, ainda, voto do Ministro Ari Pargendler em sede de Agravo Regimental, o qual demonstra essa linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

O prequestionamento, no recurso especial, é aferido a partir do acórdão recorrido; nada importa que o tema tenha sido suscitado desde a petição inicial, pois é imprescindível que o tema tenha sido decidido a respeito dos artigos de lei federal alegadamente violados, ainda que implicitamente (STJ, AgRGMC n° 3345/ SP, 2001)

Apesar da certa uniformidade quanto ao conceito do prequestionamento no âmbito jurisprudencial, não há um consenso definitivo, entretanto, se o dispositivo constitucional ou lei federal que se tem por violado deve ser expressamente mencionado na decisão recorrida, ou se basta, para a configuração da questão decidida, que a matéria tenha sido apenas levantada e discutida, mesmo que não se mencione determinação constante em lei.

A corrente defensora do prequestionamento explícito, afirma ser imprescindível a menção expressa ao artigo de lei porventura contrariado, ou seja, deve haver a referência ao número e à letra da normal legal tida por violada quando de sua análise por parte do tribunal de origem. A outra sustenta ser suficiente que o tema a respeito do qual versa o dispositivo tenha sido analisado pela corte a quo, mesmo que o dispositivo supostamente violado não tenha sido explicitado no corpo do acórdão.

O Superior Tribunal de Justiça há algum tempo consolidou o entendimento de que não se faz necessário que seja mencionado no acórdão recorrido o dispositivo legal que se alega ter sido violado, bastando que a questão federal tenha sido enfrentada e decidida nas instâncias inferiores. Veja-se:

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS – IPC – ÍNDICES DE JANEIRO E FEVEREIRO DE 1989 – REFLEXO LÓGICO – PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO – NÃO EXIGÊNCIA. 1. O STJ não exige o chamado prequestionamento numérico para o conhecimento da questão federal, ou seja, aquele em que necessariamente o acórdão recorrido deve registrar o artigo de lei federal que a parte quer debater. Basta que o Tribunal de origem julgue a matéria federal, explicitamente, ainda que não indique o artigo de lei, que é facilmente identificável. 2. O entendimento da Primeira Seção desta Corte é no sentido de que aplica-se o IPC, no percentual de 42,72%, relativo à correção monetária no mês de janeiro/89, que produz efeitos reflexos relativamente ao mês de fevereiro/89. Agravo regimental improvido. (STJ, EDcl nº 416.406/MA, 2008)

O Supremo Tribunal Federal, apesar de haver mitigado a exigência do prequestionamento explícito, ainda exara decisões em que o exige. Vejam-se exemplos das duas posições:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO EXPRESSA AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL NA DECISÃO RECORRIDA. DESNECESSIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS EM OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. COBRANÇA DO TRIBUTO POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. LEGITIMIDADE. SÚMULA 661 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – A exigência do prequestionamento não impõe que a decisão recorrida mencione expressamente o dispositivo constitucional indicado como violado no recurso extraordinário. Basta, para a configuração do requisito, o enfrentamento da questão pelo juízo de origem. II – Nos termos da Súmula 661 do STF, na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. III – Agravo regimental improvido. (STF, 2011)

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE, DE PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SÚMULA STF 735. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, LIV, LV, LXIX E 93, IX, DA CF/88. OFENSA REFLEXA. 1. O Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito da matéria impugnada no recurso extraordinário, não admitindo, em princípio, o chamado prequestionamento implícito. 2. Não cabe o apelo extremo contra decisão que concede ou indefere provimentos liminares. Incidência da Súmula STF 735. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, em regra, as alegações de ofensa a incisos do artigo 5º da Constituição Federal podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição. 4. O fato de a decisão ter sido contrária aos interesses da parte não configura ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgRg nº 765.066/RJ, 2011)

Haja vista ser o Supremo Tribunal Federal o guardião da Constituição e, portanto, do alcance dos arts. 102, III e 105, III da Constituição Federal, esta imprecisão causa grande dúvida quanto à exigência do prequestionamento e sua forma de cumprimento, impedindo que os que anseiam a prestação jurisdicional tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal interponham de forma segura os seus apelos, que fica condicionada a uma questão puramente formal.

Ressalva Costa (1991), em obra a respeito do juízo de admissibilidade do recurso especial, que a exigência do prequestionamento decorre da própria natureza extraordinária do recurso, pouco importando o silêncio da constituição, mas que essa exigência deve ser escoimada dos exageros do formalismo.

Esclarecedora é a lição do Ministro Costa (1991, p. 193):

Importa é que a questão federal emerja da decisão recorrida, ainda que implicitamente. Exageros seriam a indicação expressa do artigo de lei, para aperfeiçoar-se o prequestionamento, e a necessidade de oposição de embargos declaratórios, para tornar explícito o que, de modo implícito, está contido no acórdão recorrido.

Deve-se considerar que, apesar da facilidade de constatação do prequestionamento quando a contrariedade à lei federal é inequivocamente evidenciada na decisão local através da expressa menção ao dispositivo tido como violado, em alguns casos, não obstante a ausência de identificação dos dispositivos violados, uma leitura mais atenta do acórdão e das manifestações da parte recorrente torna possível a identificação de que o tribunal tratou da tese levantada pela parte. Nestas condições, não há porque não se considerar a causa decidida e, portanto, prequestionada, para fins de recurso especial.

Ocorre que nem sempre assim é entendido, o que contribui para que, cada vez mais, sejam opostos embargos de declaração pelos recorrentes, mesmo inexistindo omissão, obscuridade ou contradição, com o fito de evitar que o especial não seja conhecido por ausência de prequestionamento da matéria.

Este, entretanto, não é o único ponto controvertido acerca do requisito do prequestionamento. É oportuno ressaltar, ainda, que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a questão recorrida deve ter sido ventilada no voto vencedor e não apenas no voto vencido, o que se extrai dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 7, II, DA LEI N. 1.533/51. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF. QUESTÃO FEDERAL VENTILADA APENAS NO VOTO VENCIDO DO ACÓRDÃO GUERREADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 320 DESTA CORTE. 1. O voto vencedor do acórdão recorrido não proferiu juízo de valor a respeito do art. 7º, II, da Lei n. 1.533/51, inviabilizando, assim, sua análise em sede de recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide, in casu, o Enunciado Sumular n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A afirmação constante do voto vencido reconhecendo a inexistência de fumus boni iuris na hipótese não é capaz de suprir o requisito do prequestionamento conforme orientação consagrada na Súmula n. 320 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg nº 1034667, 2009)

Medina (2005, p. 295), criticando o referido posicionamento, aponta para o fato de que o recurso se dirige “contra o acórdão, do qual o voto vencido faz parte, e não unicamente contra o voto vencedor”.

Na mesma linha de entendimento, Souza (2006, p.319) afirma que “mesmo que a questão tenha sido tratada apenas no voto vencido, resta evidenciada a discussão da quaestio iuris no julgado recorrido estando, assim, atendido o requisito do prequestionamento”.

Acertados são os referidos entendimentos, haja vista que o voto não se trata de peça distinta e independente, mas sim um elemento integrante do acórdão. A partir do momento em que a fundamentação do voto vencido integrou o acórdão, é coerente que se tenha por prequestionada a matéria nele abordada.

Se a questão foi registrada no voto minoritário, houve não só discussão, mas também solução da questão na corte de origem. O voto divergente revela-se tão-somente um posicionamento não prestigiado pela maioria.

Trata-se de mais uma demonstração do excesso de formalismo enraizado pelos Tribunais Superiores e da utilização dos pressupostos recursais como simples forma de controlar o número de processos que lhes são dirigidos.

Outra questão bastante discutida é se a interposição de embargos de declaração é suficiente para que seja considerada prequestionada a matéria antes omitida pelo tribunal recorrido, que consiste no chamado prequestionamento ficto.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo, conforme a Súmula 211/STJ. Nesse sentido, o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. INDICAÇÃO DE PRECATÓRIO À PENHORA. 1. A matéria suscitada nas razões de recurso especial e não abordada no acórdão recorrido, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não merece ser conhecida por esta Corte, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmula 211/STJ). 2. Esta Corte não admite o prequestionamento ficto, por meio da simples oposição dos embargos declaratórios, tanto que foi editada a Súmula 211/STJ, que preconiza a impossibilidade de conhecimento do recurso especial quando a questão, mesmo que tenha sido levantada em embargos de declaração, não tenha sido efetivamente debatida. 3. “É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário” (Súmula 126/STJ). 4.Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1079931/SP, 2008)

O Supremo Tribunal Federal, diferentemente, considera suficiente a interposição de Embargos Declaratórios para fins de prequestionamento:

PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. 1. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela (RE 210.638/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19/6/1998). 2. Agravo regimental improvido (STF, AI-AgR nº 648760/SP, 2007)

Segundo o STJ, nos casos de reiterada omissão, deve ser interposto recurso especial por ofensa aos artigos 535, II, 458, II, e 165 do Código de Processo Civil, por negativa de prestação jurisdicional, para que só então seja determinada à corte de origem a manifestação sobre a questão legal suscitada. Somente após a referida manifestação poderá ser admitido o recurso especial, com fundamento em uma das hipóteses previstas no art. 105, III, da CF.

Observa-se que um problema que poderia ser resolvido com um único recurso e uma única decisão somente é solucionado através de dois recursos e três decisões.

Esse tortuoso caminho proposto pelo STJ como solução para a citada questão não encontra guarida nos princípios que regem a Teoria Geral do Processo. Isso porque é cediço o entendimento de que o processo, sendo instrumental, não pode ser visto como um fim em si mesmo, devendo constituir-se em um meio pelo qual se aplica o direito material ao caso concreto.

Sobre o tema, observa Didier Jr. (2006, p.54):

O processo não é um fim em si mesmo, mas uma técnica desenvolvida para a tutela do direito material. O processo é realidade formal – conjunto de formas preestabelecidas. Sucede que a forma só deve prevalecer se o fim para o qual ela foi desenvolvida não lograr ter sido atingido. A separação entre direito e processo – desejo dos autonomistas – não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que está sob tutela. A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte entre o direito processual e o direito material.

Há que se frisar ainda que, com a mencionada solução, se atribui ao recorrente um ônus pela irregularidade cometida pelo próprio tribunal a quo, qual seja a de não haver se manifestado quando deveria fazê-lo. O recorrente tem o seu recurso especial inadmitido em virtude da omissão do órgão julgador.

Por fim, apesar de não restar dúvida quanto à necessidade de que a matéria tenha sido ventilada no processo para que se considere preenchido o requisito do pequestionamento, o art. 267, § 3º do Código de Processo Civil (Brasil, 1973), segundo o qual as matérias de ordem pública devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, até mesmo de ofício, se contrapõe a esse entendimento.

Dessa forma, surge então mais uma dúvida no que concerne ao instituto do prequestionamento: se é possível a apreciação de matéria de ordem pública pelos tribunais superiores, independentemente de prequestionamento, tendo em vista que o dispositivo processual estabelece que são suscitáveis em qualquer tempo e grau de jurisdição e até de ofício tais matérias.

Haja vista que o requisito do prequestionamento tem origem constitucional, como inicialmente abordado, há neste caso, portanto, um conflito hierárquico de normas.

Sendo assim, tendo em conta a prevalência da norma constitucional, tal requisito se afiguraria intransponível, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO: DESCABIMENTO: FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, EXIGÍVEL, SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE, AINDA QUE A MATÉRIA SEJA DE ORDEM PÚBLICA, CUJA DECLARAÇÃO DEVA SE DAR DE OFÍCIO: INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356: PRECEDENTES. (STF, EDcl nº 254.921-5, 2004)

O Superior Tribunal de Justiça vem, entretanto, admitindo a apreciação das matérias de ordem pública, desde que o recurso tenha sido admitido por outro fundamento, devidamente prequestionado:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. MENOR CARENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXAME DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO POR OUTRO FUNDAMENTO. SÚMULA 456/STF. ECA. PROTEÇÃO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS. APELAÇÃO. PRAZO. 15 DIAS. ART. 212, § 1º, DA LEI N.º 8.069/90. 1. É possível analisar de ofício matéria de ordem pública se, após ser o recurso especial conhecido por outro fundamento, defrontar-se o julgador com nulidade absoluta ou matéria de ordem pública que possa implicar anular ou tornar rescindível o julgamento. Súmula 456/STF. Precedentes. (STJ, REsp 610.438/SP, 2005)

Pinto (1996) sustenta que relativamente às questões de ordem pública, que, por disposição legal, devem ser conhecidas e decretadas até mesmo ex officio em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 267, § 3º), deve ser dispensado o requisito do prequestionamento, devendo o Superior Tribunal de Justiça conhecer dessas questões, evitando-se, assim, o trânsito em julgado da decisão viciada.

Acertada é a lição do autor, haja vista não ser razoável que, mesmo enxergando vício fundamental no acórdão recorrido, o STJ permita a perpetuação da nulidade. Desde que a matéria de ordem pública impeça o julgamento do mérito do recurso e, sendo esta evidente, passível de ser reconhecida sem necessidade de reexame de fatos ou de provas, a mesma deverá ser reconhecida em sede de recurso especial.

Após toda essa abordagem acerca do requisito do prequestionamento e suas diferentes concepções, verifica-se a existência de precedentes em todos os sentidos, o que causa enorme insegurança jurídica entre os jurisdicionados, que até hoje não sabem ao certo qual o entendimento prevalecente acerca do tema. Na dúvida, interpõem-se sempre embargos de declaração, o que acumula ainda mais o trabalho nos tribunais.

Por outro lado, a referida imprecisão facilita a utilização do instituto como mero elemento de contenção dos recursos, muitas vezes de forma ilegítima e desarrazoada.

Para concluir o presente tópico não se poderia deixar de citar a brilhante lição de Bueno (2002, p. 31-32)

O que é de ser destacado aqui e agora é que, enquanto não houver um consenso a respeito do que é prequestionamento, como ele se manifesta perante os jurisdicionados e qual o papel dos embargos de declaração para a fase recursal extraordinária e especial, o acesso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça resta seriamente comprometido. Enquanto for difícil responder à questão “o que é e como se dá o prequestionamento?”, enquanto não houver uma segura uniformidade de entendimentos acerca deste tema, o acesso àqueles dois Tribunais é mais ilusório do que real. É mais declaração de direito do que uma efetiva garantia de direitos constitucionalmente prevista. Trata-se, inegavelmente, de um caso em que a forma parece estar suplantando — e em muito — o conteúdo.

Impõe-se, assim, mais do que nunca, que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e, pois, do alcance dos arts. 102, III e 105, III, da Constituição Federal diga o que é ou o que deve ser entendido por prequestionamento: se a iniciativa das partes; se o conteúdo da decisão recorrida ou se uma junção destas duas vertentes. Se é pertinente para sua identificação o número do dispositivo constitucional ou legal que se pretende impugnar, em que condições que a decisão deve dizer que está rejeitando as argüições das partes e, enfim, definir quais os parâmetros que devem ser empregados para a verificação de sua ocorrência, aí incluída a necessidade, ou não, e o papel dos embargos declaratórios. Tudo para que os jurisdicionados possam saber, de antemão, se e como podem pretender alcançar as Cortes Superiores para uniformização do direito federal, constitucional e infraconstitucional, nos precisos termos do art. 102, III e 105, III, da Constituição Federal. Em suma: para que se possa saber qual o caminho a ser seguido por quem anseia pela prestação jurisdicional daqueles Tribunais.

Enquanto estas questões não forem decididas com ânimo de definitividade parece curial, com o devido respeito dos que pensam diferentemente, que não só o alcance dos referidos arts. 102, III e 105, III, estará em cheque mas, também — senão principalmente —, o art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal. O acesso à Justiça e o devido processo legal estão comprometidos por uma questão que, em última análise, é formal: se, é verdade, há, hoje, consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da indispensabilidade do prequestionamento — até porque sua previsão constitucional parece irretorquível —, ainda se debate acerca da sua forma ou do seu modo de surgimento. Omissão quanto a este ponto é insustentável em um Estado Democrático de Direito, em que nem a lei pode excluir lesão ou ameaça a direito do Poder Judiciário.

4.1.4 A deserção em questões referentes ao preparo

Merecem destaque, ainda, os casos de juízo de admissibilidade negativo em virtude de questões referentes ao preparo.

Primeiramente, têm-se os casos de deserção do recurso especial em razão do não recolhimento do preparo (no caso do recurso especial, porte de remessa e de retorno) devido pela interposição do recurso, entendimento este fixado por meio de súmula no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 187/STJ: É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos. (Brasil, 2009)

Como se sabe, diante da redação do caput do art. 511, do Código de Processo Civil (Brasil, 1973), o preparo deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de se ter configurada a deserção. [15]

Contudo, houve a flexibilização da referida norma, haja vista que o próprio Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), em seu §2º do art. 511, passou a prever que o preparo pode ser complementado na hipótese de ter sido realizado de forma insuficiente, nos seguintes termos:

Art. 511. [...]

§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. DESERÇÃO. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PRÉVIA. NECESSIDADE. PRECEDENTES. NÃO PROVIMENTO. 1. O recolhimento insuficiente do preparo do recurso não enseja a deserção, senão posteriormente à intimação da parte para que o complemente, quando não atendida. Inteligência do artigo 511, § 2º, do CPC. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg nº 1.270.327/SP, 2011)

Ocorre que existem reiteradas decisões que consideram que o preparo feito após a interposição do recurso, ainda que dentro do prazo recursal, não impede a ocorrência da deserção. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTAS JUDICIAIS. RECOLHIMENTO POSTERIOR À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. DESERÇÃO. PRECEDENTES. 1. Caso em que o agravante insurge-se contra a decisão a quo que julgou deserto o recurso especial. 2. A jurisprudência desta Corte entende que de acordo com a dicção do art. 511 do CPC, o recorrente deve comprovar a realização do preparo no ato de interposição do recurso, tendo-o como deserto se ocorrido em momento posterior, ainda que dentro do prazo recursal. Precedentes: AgRg no Ag n. 596.598/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 17/12/2004; EDcl nos EREsp 1.068.830/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 4/5/2009; AgRg no AREsp 9.786/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/8/2011. 3. O preparo insuficiente enseja a intimação, com a abertura de prazo para a sua complementação, o que não ocorre na falta da comprovação do preparo no ato da interposição do recurso, consoante o disposto no § 2º do art. 511 do CPC. Precedentes: AgRg no Ag 940.069/RS, Quarta Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 10/12/2007; AgRg no Ag 1.377.859/AM, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 15/9/2011. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg nº 22942/PR, 2011)

Com efeito, nota-se que não é razoável que haja a possibilidade da complementação do preparo nos casos de insuficiência e não seja permitida a hipótese em que o comprovante do preparo é apresentado após a interposição do recurso, ainda que dentro do prazo recursal.

A restrição não se justifica nem mesmo em termos de celeridade processual. A juntada do comprovante do preparo feita somente após a interposição do recurso, desde que dentro do prazo recursal, não causa qualquer retardamento no andamento do processo, já que o prazo que a parte teria para recorrer teria apenas decorrido em sua integralidade. O mesmo não se pode afirmar da permitida intimação do recorrente para promover o complemento do preparo.

Não há justificativa, portanto, para a preclusão automática do recurso por falta de preparo quando a omissão pode ser sanada e ainda quando o prazo do recurso ainda não se exauriu.

Por outro lado, existem decisões que consideram deserto o recurso especial em face de meras irregularidades na comprovação do referido pagamento, mesmo quando realizado concomitantemente à interposição do recurso. Senão vejam-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. GUIA DE RECOLHIMENTO. ANOTAÇÕES FEITAS À MÃO. NECESSIDADE DE CONSTAR O NÚMERO DO PROCESSO NA ORIGEM. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. 1. A eg. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, “a partir da edição da Resolução n. 20/2004, além do recolhimento dos valores relativos ao porte de remessa e retorno em rede bancária, mediante preenchimento da Guia de Recolhimento da União (GRU) ou de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), com a anotação do respectivo código de receita e a juntada do comprovante nos autos, passou a ser necessária a indicação do número do processo respectivo” (AgRg no REsp 924.942/SP, de relatoria do e. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado na sessão de 3/2/2010 e publicado no DJe de 18/3/2010). 2. Com isto, ficou consolidado, no âmbito deste STJ, o entendimento de que, em qualquer hipótese, a ausência do preenchimento do número do processo na guia de recolhimento macula a regularidade do preparo recursal, inexistindo em tal orientação jurisprudencial qualquer violação a princípios constitucionais relacionados à legalidade (CF, art. 5º, II), ao devido processo legal e seus consectários (CF, arts. 5º, incs. XXXV e LIV, e 93, IX) e à proporcionalidade (CF, art. 5º, § 2º). Ressalva do entendimento pessoal deste Relator, conforme voto vencido proferido no julgamento do AgRg no REsp 853.487/RJ. 3. Na hipótese em exame, a guia de recolhimento do preparo do recurso especial não foi devidamente preenchida com a correta indicação do número do processo junto ao Tribunal de origem. Portanto, é forçoso reconhecer a inviabilidade de conhecimento do apelo especial. 4. As anotações feitas à mão na respectiva guia de recolhimento não podem ser consideradas, não sendo aptas a demonstrar a regularidade do preparo. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgRg nº 1.105.229/MG,2011)

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL POR IRREGULARIDADE NA COMPROVAÇÃO DO PREPARO. GRU. NÚMERO DE REFERÊNCIA NÃO COINCIDENTE COM O NÚMERO DO PROCESSO. 1. No caso dos autos, o código indicado no campo “número de referência” da Guia de Recolhimento da União não confere com o número do processo na origem. Ali consta o número “01” e não o número do processo de referência. 2. Está consolidado o entendimento, neste Superior Tribunal, no sentido de que, não havendo a indicação na Guia de Recolhimento da União do número de referência do processo, bem como do código de receita definido na Resolução vigente, fica impossibilitada a identificação da veracidade do recolhimento, o que implica, consequentemente, a deserção do recurso. 3. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg nº 38.121/SP,2011)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PORTE DE REMESSA E RETORNO DOS AUTOS. EXIGÊNCIAS CONTIDAS NAS RESOLUÇÕES DO STJ APLICÁVEIS À ESPÉCIE. DESERÇÃO VERIFICADA. AUSENTE O NÚMERO DO PROCESSO A QUE SE REFERE O RECOLHIMENTO. PREPARO EFETIVADO EM 20.6.2005. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO CÓDIGO DA RECEITA. INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO N. 12/2005. 1. A partir da edição da Resolução n. 20/2004, além do recolhimento dos valores relativos ao porte de remessa e retorno em rede bancária, mediante preenchimento da Guia de Recolhimento da União (GRU) ou de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), com a anotação do respectivo código de receita e a juntada do comprovante nos autos, passou a ser necessária a indicação do número do processo respectivo. 2. Constata-se que, in casu, não foi anotado o número do processo a que se refere o documento de arrecadação de receitas federais, juntado à fl. 227 dos autos, bem como houve anotação errônea do código de receita. 3. Tendo sido efetuado o preparo em 20.6.2005, incide o disposto na Resolução n. 12/2005, não merecendo reparo a decisão agravada. 4. Agravo regimental na provido. (STJ, AgRg nº 924.942/SP,2010)

Nota-se que nos casos acima expostos tem-se a deserção dos recursos com base em critérios puramente formais, interpretados com excesso de rigor. Trata-se de questões que apesar de requerem meramente a regularização, são utilizadas como forma de impedimento à análise do recurso, causando a sua preclusão consumativa.

Na lição de Lacerda (1996, p. 187) “não existe, nem pode existir, essa integração de essência entre o recurso, como ato processual impugnativo de uma decisão judicial, e o preparo, como ato administrativo de pagamento de custas”.

Segundo o Ministro Waldemar Zveiter, em voto proferido em julgamento de recurso especial, “não se pode admitir que o ato administrativo de que se reveste o preparo se sobreponha ao direito ao recurso.” (STJ, 1997)

Os requisitos formais devem ser aplicados tendo-se sempre presente o fim pretendido pela norma que os estabeleceu, evitando qualquer excesso formalista que os converta em meros obstáculos processuais e em fonte de incerteza.

4.2 Crítica à política judiciária de contenção dos recursos especiais

Não há duvidas de que o volume de trabalho tem aumentado em todas as esferas do Poder Judiciário, principalmente no que se refere aos Tribunais Superiores, que apesar das especificidades, transformaram-se indevidamente em uma terceira instância. No entanto, tal volume exagerado de processos não pode servir de justificativa para que os tribunais passem a se utilizar de um formalismo exagerado em detrimento da garantia do acesso à justiça.

Esse estudo não busca deslegitimar os requisitos de admissibilidade do recurso especial, uma vez que estes evitam que o recurso manifestamente inadmissível prossiga em seu trâmite normal, movimentando injustificadamente a máquina judiciária. É indiscutível que estando os tribunais diante de casos em que efetivamente não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem negar conhecimento ao recurso.

O juízo negativo de admissibilidade deve, sem dúvidas, ser utilizado como forma de impedir o quanto antes o dispêndio de energias, tempo e custos pelo Poder Judiciário. Entretanto, válida é a observação de Moreira (2007, p. 270):

Os tribunais não devem exagerar na dose: por exemplo, arvorando em motivos de não conhecimento circunstâncias de que o texto legal não cogita, nem mesmo implicitamente, agravando sem razão consistente exigências por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em desfavor do recorrente dúvidas suscetíveis de suprimento.

Na realização deste juízo, não se pode utilizar de um formalismo excessivo, em que a forma do ato é posta acima de tudo, com o simples propósito de encerrar o processo judicial a qualquer custo.

A criação de requisitos de admissibilidade ao arrepio da lei e a interpretação excessivamente formalista dos requisitos existentes com vistas a obstar a maior quantidade possível de recursos não pode ser considerado o caminho certo a ser seguido. A identificação do problema está correta, ao contrário da solução.

Os referidos requisitos devem ser interpretados com razoabilidade e coerência, com o fim de aferir realmente a capacidade de um recurso em ter seguimento e ter o seu conteúdo apreciado. A previsão legal dos requisitos de admissibilidade dos recursos especiais não pode se tornar uma forma de legitimação da criação de empecilhos motivados por aspectos políticos e alheios à prestação jurisdicional.

Segundo Carneiro (2008, p. 230) “essa política judiciária acaba gerando situações de injustiça, pois os requisitos de admissibilidade não são examinados por eles mesmos, mas sim de acordo com a vontade que aquele órgão tem de julgar ou não o recurso”.

O autor explica a situação da seguinte forma:

[...] quando interessa julgar o mérito, os Tribunais Superiores interpretam de maneira branda os requisitos de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários. Por outro lado, quando não desejam examinar o mérito do recurso, utilizam verdadeiro pente fino para achar, custe o que custar, algum requisito de admissibilidade que não tenha sido satisfeito.

Não se está defendendo a inobservância das regras processuais, mas apenas chamando atenção para o fato de que se tem dado exacerbado valor ao processo e à determinadas regras, como forma impedir ao máximo o seguimentos dos recursos.

É preciso, desse modo, seja o formalismo processual considerado como um instrumento viabilizador da segurança jurídica, que propicia às partes a ciência de como o processo será desenvolvido.

Passos (2002, p. 132) enfatiza:

As formas processuais tutelam as partes, ora assegurando-as contra o arbítrio judicial, ora contra os abusos do adversário, bem como tutelam o exercício do poder-dever jurisdicional do Estado. Mesmo as primeiras, indiretamente, estão a serviço deste último. Norma processual, disse-o Satta, é a que regula o exercício da jurisdição civil. E disse-o bem. Os fins da justiça (legalidade) perseguidos pelo Estado são, inclusive, o interesse das partes, que outra coisa não podem validamente pleitear além da aplicação da lei ao caso concreto, com a cessação do conflito entre elas estabelecido. Toda atipicidade acarreta um prejuízo, um dano, desde que os fins do processo ou os fins particulares dos atos não sejam atingidos.

A visão de formalismo acima exposta não pode ser confundida com a supervalorização da forma em detrimento do objetivo central do processo, qual seja, proporcionar às partes o alcance do justo resultado do litígio.

Bedaque (2006) ensina que a efetividade da tutela jurisdicional consiste na maior identidade possível entre o resultado do processo e o cumprimento espontâneo das regras do direito material.

As exigências formais devem ser sempre apreciadas conforme sua finalidade e sentido razoável, sem que estas sejam colocadas acima do conteúdo.

A maneira como os Tribunais vêm interpretando e aplicando os requisitos de admissibilidade do recurso excepcional consiste em uma ofensa aos direitos fundamentais dos recorrentes, principalmente ao direito de acesso à justiça, haja vista que, além de acesso ao Poder Judiciário, esse direito deve proporcionar às partes a justa composição da lide.

Watanabe (1988, 128-135) estabelece os meios para possibilitar o acesso à justiça, sendo eles: o direito à informação; direito à adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica; direito ao acesso a uma justiça adequadamente organizada e formada, inserida na realidade social e comprometida com seus objetivos, o direito à pré-ordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos e o direito à retirada dos obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça.

Alvim (2003, p. 1), expondo o seu conceito acerca de acesso à justiça, enuncia:

Para mim, o acesso à Justiça compreende o acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema processual adequado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do jurisdicionado.

Impor aos recorrentes tantas exigências e minúcias impede que o recurso especial alcance a sua ifnalidade. A solução para o enxugamento dos processos no Superior Tribunal de Justiça não está nessa postura repulsiva de intentar a qualquer custo obstar o seguimento dos recursos mediante excesso de formalismo, que se mostra de todo egoística, pois parece objetivar sobrepor o problema do próprio Tribunal ao atendimento dos preceitos constitucionais e à prestação jurisdicional efetiva, mediante a solução dos litígios.

Marinoni (2004, p. 2) faz uma reflexão sobre o papel do juiz frente ao direito fundamental à tutela jurisdicional:

[...] o juiz tem o dever de interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre com a finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima potencialidade, desde – e isso nem precisaria ser dito – que não seja violado o direito de defesa.

A resolução dos conflitos e a efetivação dos direitos devem, portanto, ser priorizadas em relação às formas procedimentais, e “todos os obstáculos à efetiva realização do direito [acesso à justiça] devem ser corretamente enfrentados” (WATANABE, 1988, p. 135).

Por outro lado merece ser questionada a efetividade da prática encampada pelos tribunais para o “desafogamento” do STJ, haja vista a grande quantidade de agravos interpostos contra as decisões denegatórias dos recursos especiais.

Conforme já foi citado neste trabalho, o Relatório Estatístico de 2010 do Superior Tribunal de Justiça demonstra que o Agravo é um dos maiores responsáveis pelo grande acúmulo de trabalho no Superior Tribunal de Justiça, já que dos 330.283 processos julgados em todo o ano de 2010, 69.797 referem-se a Recurso Especial e 131.379 correspondem a Agravo. (STJ, 2010)

Tal fato leva a crer que o rigor do juízo de admissibilidade realizado pelos tribunais, o qual muitas vezes demonstra um verdadeiro sacrifício da Lei Processual Civil e dos princípios constitucionais em nome do descongestionamento do STJ não tem alcançado necessariamente a sua finalidade, mas, em contrário, tem prolongado o litígio.

Importante frisar, também, que a contenção dos recursos com base em filigranas processuais, ofende o princípio da isonomia, já que pode ocorrer de litigantes que estejam em situações semelhantes não tenham o mesmo resultado na solução de seu litígio em face da restrição ao direito de recorrer a um deles com base em formalismos ilegítimos.

Tal formalismo, na medida em que pode ensejar o trânsito em julgado de decisões contrárias à pacífica jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, quanto ao direito material, é flagrantemente contrário ao princípio da isonomia.

O referido princípio, constante do caput do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), propõe que os iguais deverão ser tratados igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida de sua desigualdade, e, segundo aponta Luis Roberto Barroso (2009, p. 18) veda “as desequiparações que não tenham um fundamento racional e razoável e que não se destinem a promover um fim constitucionalmente legítimo. Veda-se o arbítrio, o capricho, o aleatório, o desvio”

O autor chama atenção ainda para o fato de que o princípio da isonomia tem íntima relação com o princípio da razoabilidade, que é o parâmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciação utilizada é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo.

A questão, portanto, consiste em verificar se formalismos insignificantes, como, por exemplo, no caso citado em que um recurso especial foi inadmitido em face do erro no preenchimento da guia de recolhimento que comprova o pagamento do preparo, que poderia ser simplesmente regularizado, podem ser considerados relevantes para o fim de justificar o não conhecimento do recurso e a não solução do litígio, até mesmo em casos de entendimento pacífico quanto à procedência de seu direito material. Tal situação consiste em clarividente contradição, haja vista a função precípua do STJ de ser o intérprete final da lei federal e responsável pela sua correta aplicação ao caso concreto.

Assim, conclui-se que outras maneiras devem ser pensadas para a resolução do problema que é explícito não só nos tribunais superiores, mas em todo o Poder Judiciário brasileiro. Como simples exemplos podem ser citados: a coibição da procrastinação do processo, a concessão de efetividade nas sentenças, a estruturação do Poder Judiciário mediante a contratação e capacitação de pessoal e o investimento na informatização, a realização de campanhas conciliatórias e preventivas, e o aumento da efetividade das tutelas coletivas, haja vista que se mostram instrumentos legítimos na tentativa de diminuição da carga de trabalho no Superior Tribunal de Justiça e todo o Poder Judiciário.

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5 CONCLUSÃO

O recurso especial, por sua qualidade de ato postulatório, comum a todos os recursos, precisa atender a determinados requisitos de admissibilidade para que seja admitido e tenha o seu mérito apreciado. Assim, passa por um duplo exame, dividido em juízo de admissibilidade e juízo de mérito. No primeiro, deve ser realizada uma análise superficial, onde será verificada a presença ou não dos requisitos previstos em lei, que são considerados essenciais para que o recurso possa ser admitido e então submetido ao segundo exame, referente ao conteúdo material da impugnação

Por seu caráter excepcional e finalidade distinta, o juízo de admissibilidade do recurso especial é realizado com maior rigor e estrita observância a determinadas normas específicas, além dos requisitos genéricos comuns a todas as espécies recursais. Por não se tratar de terceira instância, o Superior Tribunal de Justiça não pode examinar o feito de maneira ampla para rever erros de julgamento nas instâncias ordinárias.

Ocorre que, na prática, o juízo de admissibilidade do recurso especial tem se tornado um obstáculo quase intransponível para os recorrentes, tendo em vista que os requisitos de admissibilidade, denominados “filtros” recursais, tem tido uma interpretação cada vez mais restritiva, prestigiando-se o rigorismo formal em detrimento da efetividade da prestação jurisdicional.

É de conhecimento de todos que o Superior Tribunal de Justiça é assolado diariamente por um grande volume de processos protocolados, o que dificulta a celeridade processual e a apreciação acurada do mérito de cada demanda. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça vêm “criando” obstáculos processuais ilegítimos, com o único propósito de “encerrar processos”, sem a mínima preocupação com a qualidade do julgamento promovido, autorizando, inclusive, essa postura ainda nos tribunais locais, quando da realização do primeiro juízo de admissibilidade do recurso especial. Adotou-se uma postura repulsiva em relação aos processos, onde se optou pela eliminação em detrimento da solução dos litígios e da viabilização dos princípios do acesso à ordem jurídica justa e efetiva prestação jurisdicional.

A existência propriamente dita dos “filtros” recursais é legítima, já que assegura o alcance da finalidade precípua para qual o recurso foi criado. O problema consiste na maneira, com que estes filtros têm sido interpretados e aplicados nos casos concretos. A quantidade de trabalho no STJ não pode continuar a condicionar a apreciação de uma demanda judicial e o reconhecimento de um direito.

O formalismo processual é, sem dúvidas, um instrumento que jamais pode ser desprezado, pois proporciona segurança, ordenação e previsibilidade ao procedimento. Porém, essa visão de formalismo não pode ser distorcida e aplicada de maneira exagerada, pois, assim, estará sendo diretamente afrontada a garantia do acesso à justiça.

Foi visto que a exigência de demonstração da efetiva violação à lei federal não pode ser utilizada como fundamento para, em juízo de admissibilidade realizado no tribunal local, inadmitir-se o recurso especial. A efetiva violação à lei federal ou tratado se refere claramente ao objeto do juízo de mérito, o qual deveria ser apreciado somente no Superior Tribunal de Justiça, como pressuposto para a decisão de provimento ou desprovimento do recurso a admissão do recurso. O entendimento do próprio Superior Tribunal de Justiça que autoriza o tribunal recorrido a exercer verdadeiro juízo de provimento do recurso excepcional contraria o aspecto de que o juízo de admissibilidade há de ser preliminar ao juízo de mérito, bem como ofende as regras constitucionais de competência.

Com relação à vedação do exame de matéria fático-probatória na instância especial, entendeu-se que o fato de ser o recurso especial de estrito direito e não se destinar à correção da injustiça do julgado recorrido, mas sim à verificação da correta aplicação do direito federal ao caso concreto, não implica que os fatos devem ser simplesmente ignorados, visto que sua apreciação é indispensável à aplicação do direito e à justa prestação jurisdicional. Concluiu-se, por meio da análise dos entendimentos doutrinários pertinentes ao tema, que o que se veda em sede de recurso especial é a análise de questões predominantemente fáticas e a formação de uma nova convicção acerca destas, sendo proibido, portanto, que seja alterada a versão dos fatos dada pelo acórdão recorrido.

Abordando o requisito do prequestionamento e a enorme controvérsia existente acerca de seu conceito, do momento em que deve surgir, do modo como se dá sua exteriorização e quando ele efetivamente se caracteriza como pressuposto específico de admissibilidade dos recursos excepcionais, acrescentou-se que existem decisões em todos os sentidos, considerando a sua modalidade explícita, implícita e ficta, e que algumas delas demonstram o excesso de formalismo enraizado pelos Tribunais Superiores e a utilização dos pressupostos recursais como simples forma de controlar o número de processos que lhes são dirigidos. Por outro lado, frisou-se que a referida imprecisão, além de causar enorme insegurança jurídica entre os jurisdicionados, que até hoje não sabem ao certo qual o entendimento prevalecente acerca do tema, facilita ainda a utilização do instituto como mero elemento de contenção dos recursos, muitas vezes de forma ilegítima e desarrazoada. De acordo com a vontade do tribunal em julgar ou não o processo, pode ser exigida uma forma de prequestionamento mais rigorosa.

Quanto às questões referentes ao preparo, notou-se que em diversos casos tem-se a deserção dos recursos com base em critérios puramente formais, interpretados com excesso de rigor, os quais, apesar de demandarem meramente a regularização, são utilizados como empecilho à análise do recurso. Concluiu-se que não se pode admitir que a exigência do preparo, apesar de ser condição à interposição do recurso, se sobreponha radicalmente a esse direito.

Por fim, concluiu-se que o volume exagerado de processos não pode servir como justificativa para que os tribunais passem a considerar o formalismo exagerado em detrimento da garantia do acesso à justiça e da isonomia entre os jurisdicionados.

Os referidos requisitos devem ser interpretados com razoabilidade e coerência, com o fim de aferir a capacidade de um recurso em ter seguimento e ter o seu conteúdo apreciado. A previsão legal dos requisitos de admissibilidade dos recursos especiais não pode se tornar uma forma de legitimação da criação de empecilhos motivados por aspectos políticos e alheios à prestação jurisdicional.

A criação de requisitos de admissibilidade ao arrepio da lei e a interpretação excessivamente formalista dos requisitos existentes com vistas a obstar a maior quantidade possível de recursos não pode ser considerado o caminho certo a ser seguido. Estes devem ser aplicados tendo-se sempre presente o fim pretendido pela norma que os estabeleceu, evitando qualquer excesso formalista que os converta em meros obstáculos processuais e em fonte de incerteza.

Não se defendeu, em nenhum momento, a inobservância das regras processuais, mas apenas chamou-se a atenção para o fato de que se tem dado exacerbado valor ao processo e a determinadas regras, como forma de impedir ao máximo o seguimento dos recursos.

A solução para o enxugamento dos processos no Superior Tribunal de Justiça não está nessa postura repulsiva de intentar a qualquer custo obstar o seguimento dos recursos mediante excesso de formalismo, pois sobrepõe o problema do próprio Tribunal ao atendimento dos preceitos constitucionais.

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REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, Leonidas Cabral. Admissibilidade do Recurso Especial, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1996.

ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Jus Navegandi, Teresina, a.7, n.65, mai. 2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-e-descesso”>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078″>http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-e-descesso>. Acesso em: 16 nov. 2011.

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e Técnica Processual. São Paulo: Malheiros, 2006.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 21. Nov. 2011.

______, Código de Processo Civil Brasileiro. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: . Acesso em: 21. nov. 2011.

______, Decreto nº 510, de 22 de junho de 1890. Publica a Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: Acesso em: 17 nov. 2011.

______, Código de Processo Civil. Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 99. Disponível em: . Acesso em 20 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 228.787/RJ, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJe: 04/09/2000. Disponível em: Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1413315/RN, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. DJe: 13/10/2011. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 3345/SP, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Ari Pargendler, DJ 25.06.2001, p. 165. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 416.406/MA, Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins, DJe 14/04/2008. Disponível em:. Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Recurso Especial nº 610.438/SP, Órgão Julgador: Segunda Turma, Relator: Ministro Franciulli Netto, DJ 30/03/2005, p. 195. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Recurso Especial 1270327/SP, Órgão Julgador: Quarta Turma, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 27/09/2011. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 22942 / PR, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26/10/2011. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1105229/MG, Órgão Julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Raul Araujo, DJe 18/03/2011. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 38121 / SP, Órgão Julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Sidnei Beneti, DJe 24/10/2011. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______, Agravo Regimental no Recurso Especial 924.942/SP Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2010. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Recuso Especial nº 94204, Órgão Julgador: Terceira Turma, Relator: MinistroWaldemar Zveiter, DJ 26/05/1997. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 585028/ SP, Primeira Turma, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 19/05/11. Disponível em: . Acesso em: 22 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 648760/SP, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 30.11.07. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 254.921/SP, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 13/08/2004, p. 275. Disponível em: . Acesso em: 18 nov. 2011.

______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário nº 765066/RJ, Órgão Julgador: Segunda Turma, Relatora: Ministra Ellen Grace, DJ 18.08.2011. Disponível em: . Acesso em: 22 nov. 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Recurso Extraordinário. Violação indireta da Constituição. Ilegitimidade da alteração pontual e casuística da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista Eletrônica de Direito Processual, ano 3, vol. 3, jan/jun 2009, Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em: 21 nov. 2011.

BUENO, Cassio Scarpinella. Quem tem medo do prequestionamento?. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 57, 1 jul. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024/quem-tem-medo-do-prequestionamento”>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024″>http://jus.com.br/revista/texto/3024>. Acesso em: 8 nov. 2011.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

______ . Requisitos de admissibilidade dos recursos civis, 2002. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2011.

CARNEIRO, Diogo Ciuffo. Os requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário e a sua ilegítima utilização como filtros recursais. In: Revista de Processo, São Paulo: Revista dos tribunais, 06/2008. v.33, n.160.

CUNHA, Leonardo Carneiro da.; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 1. ed. Salvador: Jus Podium. 2006. Vol. 3.

DIDIER, Fredie Jr. Juízo de admissibilidade e a teoria geral do direito. Revista Eletrônica de Direito Processual, ano 4, vol. 6, jul/dez 2010, Rio de Janeiro. Disponível em: . Acesso em 8 nov. 2011.

______, Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. Salvador: Jus Podium. 2006. Vol 1.

FONTOURA, Lucia Helena Ferreira Palmeiro da. Recurso Especial – Questão de Fato/Questão de direito, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993.

FRANÇOLIN, Wanessa de Cássia. O Juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário exercido pelo tribunal local. In: Nery Jr., Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins, São Paulo: RT, 2006, v. 9.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

GRINOVER, Ada P., DINAMARCO, Candido R., WATANABE, Kazuo (org). Participação e Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988.

JORGE, Flavio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis, 4. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

LACERDA, Galeno. Recurso – preparo – deserção – “preclusão consumativa”. Revista Forense, v.92, n.336, p. 187 out/dez 1996.

LEITE, Paulo Roberto Saraiva da Costa. Recurso especial: admissibilidade e procedimento. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.) Recursos no Superior Tribunal de Justiça, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 192-193.

MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4. ed. São Paulo: Dialética, 2000.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial, 11. ed. São Paulo: Editora RT, 2010.

MANSUR, Giovani. Prática dos Recursos Especial e Extraordinário, 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais”>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281″>http://jus.com.br/revista/texto/5281>. Acesso em: 13 nov. 2011.

MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial e outras questões relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro: [s.n.], 1968.

______, Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. Temas de direito processual. 9ª série, São Paulo: Saraiva, 2007.

______, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

______, Que significa “não conhecer” de um recurso?. Revista Forense. Vol. 333, p. 83-95, 1996. Disponível em: Acesso em: 15 nov. 2011.

NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos, 4. ed. São Paulo: Editora RT,1997.

______, Nelson. Leituras Complementares de Processo Civil (obra coletiva sob a coordenação de Fredie Didier Jr.), 5. ed. Salvador: Jus Podium, 2007.

NERY, Rosa; NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 9. ed. São Paulo, RT, 2006.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Efetividade e tutela jurisdicional, Saraiva: São Paulo, 2007.

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma Teoria das Nulidades, Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2002.

______. Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. Teoria geral e Admissibilidade. 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1996.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.

SARAIVA, José. Recurso especial e o STJ. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso da. Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963.

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Regimento Interno, Atualizado até a Emenda Regimental nº 13, de 9 de maio de 2011. Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2011.

______, Relatório Estatístico 2010. Disponível em: . Acesso em: 21 nov. 2011.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O Recurso Especial e o Superior Tribunal de Justiça, Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, n. 80, setembro de 1990.

THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Superior Tribunal de Justiça na Constituição. Revista dos Tribunais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 638, dez/1988.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Distinção entre questão de fato e questão de direito para fins de cabimento de recurso especial”, Revista Ajuris, n. 74, p. 266, Nov. 1998.

______. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. 9. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

______. Controle das Decisões Judiciais por meio de Recursos de Estrito Direito e de Ação Rescisória, São Paulo: RT, 2002.

______. Questões de fato, Conceito Vago e sua Controlabilidade através do Recurso Especial, In: Aspectos Polêmicos e Atuais do Recurso Especial e do Recurso extraordinário, coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 1997.

WATANABE, Kazuo. Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988

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Notas
1.Em contrário a esse entendimento: Araken de Assis, Manual dos recursos, 2011, p. 44.
2.Para essa classificação, o autor segue a linha de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no Processo Penal, São Paulo:RT, 1996, pp. 73-75.
3.O recurso de agravo de instrumento difere dos demais, já que é interposto diretamente no tribunal que julgará o mérito do recurso, responsável pela mantença ou reforma da decisão vergastada.
4.Com exceção do agravo de instrumento, que é interposto diretamente no tribunal competente para o seu julgamento e só nele passará pela aferição da admissibilidade; do agravo retido, que por ficar retido nos autos, será apreciado pelo relator no tribunal competente, quando do seu primeiro contato com os autos e dos Embargos de Declaração que são revistos pelo próprio juízo prolator da decisão.
5.Seguem essa linha Ovídio Batista, Teoria Geral do Processo Civil, p. 310 e Nelson Nery Jr., Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos, p. 238.
6.A exigência da sucumbência para o interesse de recorrer é criticada por vários autores, tendo em vista que o Ministério Público e o terceiro prejudicado, apesar de não sucumbirem, possuem interesse e legitimidade para recorrer.
7.Em sentido diverso, Araken de Assis, Manual dos recursos, 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 173, considera a renúncia e a aquiescência fatos extintivos e o único fato impeditivo seria a desistência.
8.Com exceção do agravo, que é interposto diretamente no órgão julgador, e dos embargos de declaração, que são julgados pelo próprio prolator da decisão.
9.Essa terminologia foi firmada doutrinariamente por Rodolfo de Camargo Mancuso, atribuindo-a a Almeida Santos, ao tentar enquadrá-los como recursos não ordinários, com características próprias.
10.STJ, 1ª Turma, REsp 879.221/RS, rel. Min. Teori Albino Zavaschki, j. un. 18.9.2007, DJ 11.10.2007, p. 306; STJ, 4ª Turma, EDcl no AgRg o Ag 646.526/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. un. 16.10.2007, DJ 206.
11.A súmula nº 13 do STJ também adverte: “a divergência de julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”.
12.O autor ressalta que em se cuidando de recurso excepcional manejado contra decisão interlocutória, o recurso será processado sob a forma retida nos autos, pois muitas vezes o recurso excepcional dirigido contra decisão interlocutória perde seu sentido diante da decisão resultante do julgamento fina da causa.
13.O autor se refere ao recurso extraordinário lato sensu, ou seja, recurso extraordinário e especial.
14.A Súmula nº 7 do STJ estabelece que “a simples pretensão de prova não enseja recurso especial, não seria possível a discussão de matéria fática”
15.Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

Autor

Larissa Lucena de Aguiar

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

AGUIAR, Larissa Lucena de. A prática de contenção dos recursos especiais baseada em uma interpretação restritiva e formalista dos seus requisitos de admissibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3127, 23 jan. 2012. Disponível em: . Acesso em: 24 jan. 2012.

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O instituto do “amicus curiae” e o projeto do novo Código de Processo Civil…

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No projeto do CPC, a intervenção do amicus curiae pode ser requerida por ele ou solicitada de ofício pelo juízo, em face das peculiaridades da causa, em qualquer grau de jurisdição.

INTRODUÇÃO:

O amicus curiae, a despeito de ser um velho conhecido nos países que adotam o common law, é um instituto pouco explorado pelo direito brasileiro, mas que tem ganhado atenção especial nos últimos anos, principalmente no que se refere aos procedimentos de controle de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. Assim não poderia deixar de ser, uma vez que se trata de instrumento extremamente importante na busca de decisões judiciais que realmente correspondam aos anseios sociais. Em outras palavras, a atuação desse ente representa a influência da sociedade no exercício da jurisdição, qual seja, uma aproximação do Judiciário até a sociedade civil organizada, elevando a qualidade das sentenças proferidas.

Atenta a essa necessidade e importância é que a comissão responsável pela elaboração do Novo Código de Processo Civil decidiu propor a regulação explícita da possibilidade de intervenção do amicus curiae. Até o momento, o que se observa são autorizações, dispersas pelo ordenamento jurídico, à intervenção de terceiros que a doutrina e a jurisprudência reconhecem como amicus curiae, mas sem a utilização desse nomem iuris. Os diplomas normativos, excetuando-se a resolução nº 390/2004, do Conselho da Justiça Federal, trazem expressões como “terceiros”, “interessados”, “órgãos ou entidades” dotados de representatividade, para se referir àqueles que são autorizados a agir de maneira idêntica ao amicus curiae. Dessa forma, mesmo diante da importância desse instituto para o direito processual, ele carece de regulamentação e uniformização no direito brasileiro, o que pode ser feito com o Novo Código de Processo Civil.

O amicus curiae, introduzido no direito brasileiro pela Lei nº 6.385/1976, que cria e determina a intimação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em processos judiciais que envolvam matéria de sua competência, não apresenta poderes e limites bem definidos nem pela lei, tampouco pela doutrina. Além disso, como se pode observar, sua natureza jurídica é fonte de muita controvérsia, dividindo os doutrinadores, que ora lhe atribuem um caráter de assistência qualificada, ora o vêem como um auxiliar da justiça, bem como, em outro momento, é identificado como uma hipótese especial de intervenção de terceiro.

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A QUESTÃO DO NOMEN IURIS:

Há, na literatura jurídica brasileira, uma forte tendência em traduzir nomenclaturas importadas de outras línguas. O termo amicus curiae, de origem latina, que significa “amigo da Corte”, não foge à regra. A denominação ‘aportuguesada’ tem aparecido freqüentemente em artigos e monografias sobre o tema.

Entretanto, seguindo o pensamento do alemão Gustav Radbruch [01], que acredita ser praticamente impossível a tradução da terminologia jurídica de uma língua para outra, Cassio Scarpinella Bueno combate o uso da tradução de amicus curiae. De maneira crítica, este autor observa ser insatisfatória a tradução vernacular, uma vez que o nosso direito não conhece um “amigo” ou “colaborador” da “Corte” – esta entendida como Poder Judiciário. Pontua, também, que a tradução de amicus curiae pode gerar o entendimento de que este sujeito processual seja “amigo” do juiz. Tal aspecto conota uma possível imparcialidade do magistrado. [02]

Esta breve digressão nos mostra como a tradução de amicus curiae para o português não atingiria sua finalidade esclarecedora, mas sim o contrário, isto é, geraria confusões naqueles que buscariam entender o propósito do instituto através de seu nomen iuris.

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A ORIGEM DO AMICUS CURIAE:

Não há um consenso doutrinário a respeito da origem do instituto amicus curiae. Existe uma vertente que compreende sua origem no consilliarius do direito romano. Entretanto, a possibilidade restrita de sua atuação – como a necessidade de sua convocação por parte do juiz, e a necessidade de manifestação neutra em face das partes do processo – acabam por afastar a origem do amicus curiae do direito aplicado na Roma Antiga. [03]

Entretanto, há outra linha de estudos, que goza de maior reconhecimento por parte dos estudiosos, que resiste em aceitar a origem romana do instituto e aponta sua gênese no common law, através do direito penal medieval inglês. A finalidade do amicus curiae nesse contexto era garantir a observância do devido processo legal aos acusados de graves crimes e desprovidos de defesa técnica. Posteriormente, sua função foi estendida a indicar casos negligenciados pelo julgador, e de relevância para a decisão final. [04]

Essa atuação se dava pela apresentação de precedentes jurisprudenciais – de suma importância no direito anglo-saxão – que eram desconhecidos pelos juízes. A utilização do amicus curiae desde épocas medievais na Inglaterra gozava de uma flexibilidade para evoluir, enfrentando pontualmente problemas emergentes nas demandas, uma vez que não existiam regras precisas acerca de sua atuação, [05].

Scarpinella Bueno arremata a discussão ao afirmar que a única conclusão que se pode chegar é que, se há um paralelo entre o consilliarius do direito romano e o amicus curiae do direito inglês, este paralelo não tem razão de ser no que diz respeito à modalidade interventiva espontânea do amicus. [06]

O uso dessa figura processual sofreu modificações e se aperfeiçoou ao longo do tempo, sendo importada pelo direito norte-americano. Na América, o amicus curiae logrou grande êxito e expressão nas cortes, atraindo a atenção de demais ordenamentos ao redor do mundo, conforme analisaremos detidamente a seguir.

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O AMICUS CURIAE E SUA APLICAÇÃO NO COMMON LAW

Como exposto previamente, há uma aceitação maior da origem do amicus curiae no direito inglês. Este sistema jurídico, utilizado também nos Estados Unidos, possui algumas particularidades que o diferenciam profundamente do sistema de origem romano-germânica utilizado no Brasil, conhecido como civil law. Faz-se premente, portanto, esclarecer alguns pontos fundamentais relativos ao direito anglo-saxão para posterior entendimento do amicus curiae.

Inicialmente, é mister ter em vista o caráter não codificado e a importância dos costumes no common law. Sua maneira de resolução de conflitos e entendimento de leis diverge do sistema jurídico adotado no Brasil.

O primeiro grande ponto a ser explorado é a questão do stare decisis, isto é, precedentes judiciais, aqui entendidos como jurisprudência. Esse princípio é fulcral no sistema do common law e consiste em respeitar e se basear em sentenças proferidas anteriormente para julgamento de novos casos. Desse modo, pelo fato de os países do direito anglo-saxão terem sua justiça fundada nos usos dos costumes e pela falta de um corpo legislativo, os próprios juízes constroem as linhas a serem seguidas pela justiça e as decisões judiciais passam a ter um caráter erga omnes. Conforme pontua Adhemar Maciel, é um “direito judicial” (judge-made law) [07].

Nesse contexto, a importância do amicus curiae se explica pelo fato da importância dos precedentes judiciais. Explica-se: como os julgamentos baseiam-se principalmente na jurisprudência, cada caso é de suma importância para todo o sistema, uma vez que influenciará casos futuros. O amicus curiae, um terceiro sujeito processual, tem aparecido nos julgamentos para expor, de maneira democrática, o seu ponto de vista acerca do caso debatido. Tal figura, ao sustentar um ponto de vista, fornece dados e testemunhos relevantes que são levados em conta no momento do juiz proferir a sentença.

O segundo aspecto que merece análise é a questão do adversarial system. Tal princípio do common law permitia grande liberdade às partes no encaminhamento do processo [08]. Esse aspecto possibilitava a existência de demandas com propósito colusivo, isto é, conluio das partes com a finalidade de enganar o juiz em detrimento de terceiros [09].

Assim, o amicus curiae surgiu como uma correção e combate a este abuso no adversarial system. Conforme explica Del Prá, “o terceiro comparecia em juízo para apontar a intenção fraudulenta e colusiva das partes” [10].

Diante do que foi exposto, o amicus curiae foi uma alternativa inteligente encontrada pelo sistema common law para garantir a lisura do julgamento, além de conferir traços democráticos à prestação jurisdicional. Conforme análise de Passo Cabral, no direito anglo-saxão há a necessidade de possibilitar que setores sociais se manifestem em decisões judiciais, dada a característica já explanada do stare decisis. O fundamento do instituto do amicus curiae permite a manifestação de terceiros quando o caso puder afetar toda a sociedade, mesmo que a demanda seja limitada individualmente. [11]

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O AMICUS CURIAE EM OUTROS PAÍSES

A figura processual do amicus curiae foi logo exportada para os Estados Unidos da América, onde logrou grande êxito e repercussão. Foi a partir de lá que essa figura ganhou notoriedade internacional e passou a desempenhar importante papel no controle de constitucionalidade.

Ao ser aplicado pelos norte-americanos o amicus curiae deixou as marcas de neutralidade e passou a assumir uma postura cada vez mais ativa nos processos judiciais. Cita-se o caso “Müller vs Oregon”, através do parecer do advogado Brandeis [12] (Brandeis Brief) como responsável pela efetivo desenvolvimento e utilização do amicus curiae nos EUA.

Neste país, o amicus curiae é regulado pela Rule 37 da Suprema Corte Americana, que dispõe sobre a maneira e os casos em que pode atuar esse terceiro sujeito processual. Segundo tal dispositivo legislativo, a importância do amicus curiae se assenta na possibilidade de trazer ao conhecimento dos julgadores novos fatos ou considerações não suficientemente discutidas entre as partes.

Através da interpretação de Adhemar Maciel temos que o amicus deve trazer matéria relevante (relevant matter) não aventada pelas partes; o amicus curiae deve trazer, por escrito, o assentimento das partes em litígio, nos casos especificados regimentalmente; o solicitor general (equivalente ao procurador da República no Brasil) não precisa de consentimento das partes para intervir em nome da União [13].

A partir das perspectivas ora analisadas, percebe-se que o instituto processual do amicus curiae alcançou reconhecimento pela legislação estadunidense. A partir deste fato, vários países passaram a adotar essa figura em seus mecanismos processuais.

Evidencia-se, primeiramente, a conquista dos demais países que utilizam o sistema common law pelo amicus curiae. Este é o caso do Canadá, que regulamenta o instituto através da Rule 92 das Rules of the Supreme Court of Canada. Já na Austrália, apesar de não haver nenhum dispositivo legal que o preveja, o amicus curiae é aplicado pela praxe jurídica [14].

No âmbito do civil law cabe destacar a presença do amicus curiae em países como a Itália – onde desempenha importante papel no controle de constitucionalidade daquele país – e a Argentina, através do assistente oficioso (nomen júris adotado pelos argentinos), que se vale desta figura, conforme atestam as jurisprudências e os esforços legislativos daquele país.

Finalmente, existe a utilização do amicus curiae por organizações supranacionais, como na Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Regulamento dessa Corte indica ampla possibilidade de o juiz se valer de amplos poderes instrutórios, permitindo-se, então, a requisição de informações, pareceres e relatórios a praticamente qualquer pessoa ou entidade que apresente condições de auxiliá-lo na solução da controvérsia [15]. Os amici curiae da Corte Interamericana assumem, portanto, um importante papel na busca da verdade real, superando o mero aspecto fático da questão discutida.

Diante do exposto, percebemos a importância e o prestígio que vem alcançando a figura do amicus curiae no plano internacional e, notadamente, nos países de civil law. A partir das análises ora apresentadas, entende-se ser acertada a postura do legislador brasileiro que passará a recepcionar o amicus curiae de forma explícita no Novo Código de Processo Civil.

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O AMICUS CURIAE E OUTRAS MODALIDADES DE INTERVENÇÃO

As diferenças entre o instituto do amicus curiae e as outras modalidades de intervenção de terceiros são várias e é em razão disso que a doutrina não é unânime ao tentar esclarecer a sua natureza.

Antonio do Passo Cabral esclarece que na intervenção típica de terceiro há uma alteração subjetiva da relação processual, seja para substituir as partes, seja para acrescentar novos sujeitos, que passarão a fazer parte da relação jurídica. Já o amicus curiae não se integra à relação processual, uma vez que não tem interesse imediato na solução da lide. Sua intenção é expor o seu parecer a respeito das matérias que possuam grande relevância para a sociedade. [16]

Nas palavras de Passo Cabral:

O amicus curiae não precisa demonstrar interesse jurídico. Sua atuação decorre da compreensão do relevante interesse público na jurisdição e da busca de permitir a participação política no meio do processo. A importância de sua intervenção é política e seu interesse é ideológico, de exercer parcela de participação manifestando-se nos autos. [17]

Outra diferença apontada pela doutrina entre a intervenção em geral e o amicus curiae está nas conseqüências do julgamento. Enquanto os terceiros, ressalvadas algumas situações especiais, estão impedidos de discutir a matéria que já foi debatida em outro processo, o amicus curiae não se submete a esse efeito e pode tranqüilamente rediscutir a matéria que deu motivo à sua intervenção em outros processos.

Por fim, cabe ressaltar que as intervenções típicas de terceiro devem ser requeridas ou pelas partes envolvidas ou pelo terceiro interessado, mas nunca pode ser determinada pelo magistrado. No entanto, no caso do amicus curiae, admite-se que ele se apresente voluntariamente ou que o juiz competente solicite sua participação no processo.

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O AMICUS CURIAE NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

A jurisprudência brasileira, apesar de não ser vasta no que se refere ao amicus curiae, tem reconhecido explicitamente a importância desse instituto para o direito brasileiro, principalmente devido ao seu aspecto político.

No entanto, ela tem se restringido a determinar os aspectos procedimentais dessa figura. Os julgados apresentam considerações a respeito dos tribunais competentes para receber esse tipo de intervenção, assim como a possibilidade de sustenção oral durante o julgamento e tem discutido a qualificação do “amigo da corte” como parte ou simplesmente terceiro.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito da relevância da intervenção do amicus curiae. No julgamento da MC na Adin 2310-SC, o relator Ministro Celso de Mello, assim se pronunciou:

A admissão de terceiro, na condição de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimação social das decisões da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obséquio ao postulado democrático, a abertura do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre em uma perspectiva eminentemente pluralística, a possibilidade formal de participação de entidades e de instituições que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes, ou estratos sociais.

O STF também já negou algumas faculdades processuais ao amicus curiae, como a possibilidade de se manifestar oralmente em plenário durante o julgamento. Trata-se da Adin 2321-DF, que embora tenha reconhecido a importância dessa figura, negou-lhe o direito se pronunciar em juízo, entendendo que isso poderia causar transtornos processuais, mormente quando houver várias entidades nessa condição.

Como expõe o nobre jurista Antonio do Passo Cabral, no que tange a natureza jurídica do amicus curiae, o STF não tem se mostrado unânime, ora admitindo-o como uma modalidade de intervenção de terceiros, ora negando essa condição. Outras vezes afirma sua integração na relação jurídica e noutras a nega. Aduz ainda que o STJ tem se mostrado mais coerente quanto à posição jurídica dessa figura, mantendo o entendimento de que ele não é parte da relação processual, sendo, na verdade, um terceiro cujo interesse na causa é tão somente reflexo, ou seja, indireto. [18]

Cabe ainda ressaltar a posição concordante do STF e do STJ sobre o momento em que o amicus curiae deve se pronunciar. Os dois tribunais tem entendido que sua intervenção deve acontecer durante a instrução processual, e não será mais possível com o início do julgamento. [19]

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O AMICUS CURIAE NO ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A comissão encarregada da elaboração de um projeto de novo código de processo civil tem pautado seu trabalho na conversão do processo judicial de um instrumento usado unicamente para impor a vontade da lei e, portanto, distante dos anseios da população, em um instrumento atento ao contexto social no qual está inserido e no qual seus efeitos serão sentidos. Diante dessa preocupação, e também tomando em consideração a satisfação das partes com a solução do litígio, os renomados juristas trataram de incluir no anteprojeto a figura do amicus curiae, cuja manifestação no processo judicial é capaz de fornecer ao magistrado um substrato jurídico, econômico e social que elevará a qualidade do seu julgamento, proporcionando-lhe a possibilidade de proferir decisões mais próximas às reais necessidades das partes e mais condizente com a realidade do país.

A comissão, convencida da conveniência do amicus curiae, tratou de alocar esse instituto no capítulo V do título I, inserido no livro II, onde trata das modalidades de intervenção de terceiros, utilizando explicitamente esse nomem iuris. Assim dispõe o art. 322:

Art. 322.

O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação.

Parágrafo único

. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.

Portanto, a intervenção do amicus curiae pode ser tanto requerida por ele, quanto solicitada de ofício pelo juízo, em face das peculiaridades da causa, em qualquer grau de jurisdição.

Quanto aos requisitos extrínsecos a causa, a comissão claramente enumerou-os de forma alternativa e não aditiva, ou seja, a presença de apenas um deles é suficiente para que a participação do amicus curiae seja admitida ou solicitada: seja a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social que a lide apresenta, desde que esse terceiro apresente a representatividade adequada para desenvolver essa tarefa.

Carlos Gustavo Del Prá apresenta algumas críticas quanto a redação desse artigo. No seu entendimento, a função do amicus curiae no processo é aperfeiçoar a atividade jurisdicional e dotá-la de um caráter democrático, sendo-lhe vedado defender interesses que não sejam os da coletividade.No entanto, se o amicus curiae atua em defesa de interesses próprios, com a clara intenção de que uma das partes vença a demanda, ele se aproxima da figura do assistente, o que resultaria numa sobreposição de figuras. Para o jurista, não é suficiente que a lei exija somente a presença da representatividade do terceiro, seria melhor que a legislação trouxesse definida a função a ser desenvolvida por ele no processo, evitando assim a já mencionada sobreposição de figuras e a defesa de interesses próprios. [20]

Del Prá também critica a relação alternativa em que os requisitos são exigidos. Para ele, a relevância da matéria só autoriza a participação desse tipo de terceiro quando transcender o interesse das partes. Por isso, defende a ligação da relevância da matéria com a idéia de repercussão social. [21] No nosso entendimento, a comissão andou bem em alocar os requisitos de forma alternativa, pois deve-se atentar para a tendência do direito pátrio de dar força aos precedentes judiciais, principalmente no que se refere a matérias de grande relevância. Assim, por trás do interesse direto das partes na solução da lide, sempre se encontra a expectativa da sociedade e, uma sentença sempre influenciará outros julgamentos.

Quando houver a especificidade do objeto, entendemos que a lide poderia ser resolvida de forma apropriada mesmo sem a figura do amicus curiae, posto que existem dispositivos, como o que confere poderes instrutórios ao juiz, capazes se solucionar a falta de conhecimentos técnicos ou específicos. ( O juiz poderia solicitar a produção de prova pericial, por exemplo.)

Há um posicionamento interessante de Del Prá no que se refere a máxima eficiência do instituto em questão. O jurista alude para o fato de que, se o amicus curiae se propõe a alargar o debate sobre a melhor tutela jurisdicional a ser adotada, deveria haver uma publicidade para que todos os interessados, dotados de representatividade, pudessem manifestar sua posição. Só a mera previsão legislativa não seria suficiente para democratizar o processo, posto que haveria a possibilidade de, sem divulgação, criar-se um grupo que efetivamente participaria das decisões, tornando o debate algo direcionado. Nas palavras do jurista: “majoritariamente, o instituto seria instrumento de um reduzido número de participantes, todos eles institucionalmente direcionados e preparados para o desenvolvimento dessa atividade.” [22]

Tendo em vista que o amicus curiae atua em processos em que há “relevância social do objeto da lide”, cabe identificar como essa relevância se projeta. Assim leciona Del Prá:

De fato, é a abrangência da questão debatida que revela a existência de outros interesses, não representados em juízo, mas igualmente dignos de proteção. Por essa razão, a nosso ver, há um vetor hermenêutico que se impõe para as lides cujo objeto tenha expressão social: não vige, aqui, o princípio da máxima restrição a intervenção de terceiros. Assim, a complexidade dos interesses em jogo fulmina o suposto esgotamento desse esquema subjetivo expressamente previsto no ordenamento. Haverá sempre, aqui, interesses juridicamente relevantes alijados do objeto do processo e, principalmente, das considerações realizadas pelo juiz quando do julgamento. [23]

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CONCLUSÃO

A expressa regulamentação do amicus curiae representa um grande avanço para o direito brasileiro, uma vez que pode proporcionar ao magistrado o alcance de decisões com qualidade mais elevada ao aproximá-las dos anseios sociais que a circundam, além de se aproximar da verdade material.

É na verdade mais um corolário do Estado Democrático de Direito, pois proporciona a criação de um instrumento que fornece bases para uma participação democrática efetiva no âmbito judicial.

No entanto, é possível que o amicus curiae ingresse no processo apenas para trazer informações que não interessam à solução da lide, com o intuito de tumultuar o desenvolvimento processual, atentando claramente contra o princípio da celeridade processual. Sua motivação também pode ser determinada por interesses escusos e impróprios. Essas possibilidades demandam especial atenção do magistrado para que o instituto não seja utilizado para obstar a prestação jurisdicional efetiva.

Trata-se de importante instituto com capacidade de promover uma circulação de –novas idéias no Judiciário, que muitas vezes se mostra desatento aos reclames sociais e fechado em si mesmo.

O presente estudo teve como objetivo traçar características gerais dessa figura no direito pátrio e estrangeiro a fim de fomentar o debate acerca desse tema. Não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas apenas demonstrar as diretrizes gerais e as expectativas quanto a esse instituto.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: Um Terceiro

Enigmático

. São Paulo: Saraiva, 2006.

______________. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol.2. Tomo I. 4ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CABRAL, Antonio do Passo. Pelas Asas de Hermes: A Intervenção do Amicus Curiae, Um Terceiro Especial. Revista de Processo. vol. 117. p. 9-41. São Paulo: Ed. RT, 2004.

CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus Curiae e o Processo Coletivo. Revista de Processo. vol. 192. p. 13-45. São Paulo: Ed. RT, 2011.

DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae- instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da atividade jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007.

______________. Primeiras Impressões Sobre a Participação do Amicus Curiae Segundo o Projeto do Novo Código de Processo Civil (art. 322). Revista de Processo. vol. 194. p. 307-315. São Paulo: Ed. RT, 2011.

KRISLOV, Samuel

, The amicus curiae brief: from friendship to advocacy. The Yale Law Journal. v.72. n.4. Yale University Press, 1963.

MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus Curiae: Um Instituto Democrático. Revista de Processo. vol. 106. p.281-284. São Paulo: Ed. RT, 2002.

MENEZES, Paulo de Tarso Duarte. Aspectos Gerais da Intervenção do Amicus Curiae nas Ações de Controle de Constitucionalidade pela Via Concentrada. Disponível em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/400/300. Acesso em 9 de novembro de 2011.

RADBRUCH, Gustav. Der Geist des englischen Rechts. In: MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus Curiae: Um Instituto Democrático. Revista de Processo. vol.106. São Paulo: Ed. RT, 2002. p.281.

SCHMIDT, Wayne W. Purpose and Philosophy of Amicus Advocacy: The AELE Amicus Brief Program. Disponível em: http://www.aele.org/history.html. Acesso em 9 de novembro de 2011.

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Notas
1.RADBRUCH, Gustav. Der Geist des englischen Rechts. In: MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus Curiae: Um Instituto Democrático. Revista de Processo. vol.106. São Paulo: Ed. RT, 2002. p.281.
2.BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 2. Tomo I. 4ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.572.
3.MENEZES, Paulo de Tarso Duarte. Aspectos Gerais da Intervenção do Amicus Curiae nas Ações de Controle de Constitucionalidade pela Via Concentrada. Disponível em: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/400/300. Acesso em 9 de novembro de 2011.
4.SCHMIDT, Wayne W. Purpose and Philosophy of Amicus Advocacy: The AELE Amicus Brief Program. Disponível em: http://www.aele.org/history.html. Acesso em 9 de novembro de 2011.
5.KRISLOV, Samuel, The amicus curiae brief: from friendship to advocacy. The Yale Law Journal. v.72. n.4. Yale University Press, 1963. p. 698
6.BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: Um Terceiro Enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006. p.189-9.
7.MACIEL, Adhemar Ferreira. Op. Cit. p.281.
8.CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus Curiae e o Processo Coletivo. Revista de Processo. vol. 192. São Paulo: Ed. RT, 2011. p.15.
9.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus curiae- instrumento de participação democrática e de aperfeiçoamento da atividade jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2007. p.26-7.
10.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Op. Cit.p.26.
11.CABRAL, Antonio do Passo. Pelas asas de Hermes: a intervenção do amicus curiae, um terceiro especial. Revista de Processo. p.12.
12.O caso “Müller vs. Oregon” tratava da constitucionalidade de uma lei do Estado de Oregon que estabelecia jornada máxima de dez horas diárias para certas trabalhadoras. Entretanto, à época a Suprema Corte entendia ser inconstitucional leis reguladoras de jornada de trabalho. Neste caso, através dos argumentos do advogado Louis Brandeis, cujo conteúdo trazia pareceres médicos e sociais, a Corte se convenceu que a legislação poderia, sim, legislar a respeito da jornada de trabalho das mulheres, cf. Olívia Ferreira Razaboni em tese de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 2009.
13.MACIEL, Adhemar Ferreira. Op. Cit. p.282.
14.CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit. p.19.
15.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Op. Cit. p.44-7.
16.CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit.p.18.
17.CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit.p. 19.
18.CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit.p.37-8.
19.CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit. p.39.
20.DEL PRÁ, Carlos Gustavo. Primeiras Impressões Sobre a Participação do Amicus Curiae Segundo o Projeto do Novo Código de Processo Civil (art. 322). Revista de Processo. vol. 194. São Paulo: Ed. RT, 2011. p.309- 10.
21.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Op. Cit. p.310.
22.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Op. Cit. p.313.
23.DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Op. Cit. p. 175-7-8.

Autores

Felipe Assis de Castro Alves Nakamoto

Estudante de Direito da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – UNESP de Franca (SP).

Rodrigo Silveira Avelar

Estudante de Direito da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” – UNESP de Franca (SP).

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

NAKAMOTO, Felipe Assis de Castro Alves; AVELAR, Rodrigo Silveira. O instituto do amicus curiae e o projeto do novo Código de Processo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3123, 19 jan. 2012. Disponível em: . Acesso em: 23 jan. 2012.

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O recesso forense suspende o prazo para a autoridade coatora prestar informações no novo Mandado de Segurança?

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Este singelo artigo decorre de uma consulta que recebi, com relação ao prazo para prestar informações no “writ of mandamus”.

Chamo de novo MS aquele decorrente da sua lei mais recente, ou seja, a de nº 12.016/09, que revogou, expressa e totalmente, a de nº 1.533/51.

Pois bem, a autoridade coatora ou impetrada é a que ocupa o polo passivo dessa relação processual, ou seja, aquela que pratica o ato arbitrário que fere direito líquido e certo do impetrante, que é o ocupante do polo ativo da mesma relação.

A lei sob análise – 12.016/09 – no § 1º do seu art. 1º diz quem pode ser equiparado à autoridade coatora, ou seja: “equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições”.

Já o seu art. 2º estipula quando a impetrada será considerada federal: “considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.

O § 3º do art. 6º define quem é reputado como sendo autoridade coatora: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

As informações deverão ser prestadas, pela autoridade coatora, nos termos do inc. I do art. 7º: “que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações”.

Pois bem, sabemos que os prazos processuais, quanto à obrigatoriedade do seu cumprimento, são divididos em próprios (aqueles que têm que ser cumpridos, sob pena de preclusão, razão pela qual são destinados às partes) e impróprios (destinados ao juiz, seus auxiliares e o representante do ministério público, este quando atuando como “custos juris” (fiscal do Direito, ou seja, de todas as suas fontes, e não somente da lei, que é apenas uma delas, conforme ensina o Min. Carlos Britto)).

Sabemos mais, que parte, em sentido amplo, é todo aquele que defende algum interesse jurídico na relação processual, ou seja, os ocupantes dos polos ativo e passivo, além dos terceiros (intervenientes e prejudicados).

Logo, entendo que a autoridade coatora é parte “lato sensu”, pois pretende defender a legalidade do ato por ela praticado e que está sendo taxado de arbitrário. Tanto é assim que o § 2º do art. 14 da Lei determina: “estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer”.

Deixo, neste momento, de fazer a análise da lei supra mencionada, para investigar a Resolução do TJ/MA que trata do chamado “recesso forense” (de 20/12 a 06/01), que é a de nº 43/07, que estipula em seu art. 2º que “não correrão os prazos nas instâncias de primeiro e de segundo graus, no período de que trata o art. 1º desta Resolução”.

Sendo assim, entendo que o recesso em questão suspende o transcurso do prazo para a autoridade coatora prestar informações, já que se trata de prazo próprio, tanto que, voltando a analisar a lei retro, encontro no “caput” do seu art. 12 o seguinte: “findo o prazo a que se refere o inciso I do “caput” do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias”. Em outras palavras, operou-se a preclusão e o impetrado não poderá mais prestar informações.

Muito mais poderia ser dito, como, por exemplo, que a competência do MS é definida “ratione personae” levando em consideração a figura do impetrado.

É como penso, mas gostaria de merecer a crítica dos leitores, até por saber que o tema, como de resto quase tudo nessa adorável ciência jurídica, é discutível, ratificando, mais que qualquer outro ramo do conhecimento, o conceito de ciência e sua eterna busca da verdade!

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Prazos nas instâncias de 1º e 2º grau estão suspensos durante o recesso forense…

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No ano passado os advogados tiveram “férias”, porque o recesso foi esticado até 20/01/11…

Fonte: http://www.tjma.jus.br/site/principal/conteudo.php?conteudo=24240&site=1

De 20 de dezembro de 2011 a 6 de janeiro de 2012, o expediente no Tribunal de Justiça do Maranhão funcionará no sistema de plantão judicial devido ao recesso forense, conforme estabelece a Resolução 43/07 do órgão (disponível em arquivo abaixo). Os servidores do TJMA estão cumprindo jornada de trabalho em esquema de rodízio para que a prestação do serviço jurisdicional não seja comprometida, garantindo o atendimento aos usuários.

Segundo a Resolução, durante este período, ficam suspensas as sessões no Tribunal de Justiça. As matérias urgentes, que exigem apreciação de liminares, serão da competência do presidente. Não correrão prazos nas instâncias de 1º e 2º grau. Nas comarcas da capital e do interior do Estado, matérias urgentes e/ou que envolvam apreciação de liminares competirá ao diretor do Fórum respectivo avaliar o caráter da urgência e decidi-la.

Plantão no 2º grau – Desta terça-feira (20) até o próximo dia 25 de dezembro, quem acumula as funções de presidente e plantonista do 2º grau é o desembargador Guerreiro Júnior.

A Portaria nº. 08/2011 estabeleceu a escala de plantão durante o recesso forense. De 26 de dezembro a 2 de janeiro a plantonista será a desembargadora Maria dos Remédios Buna Magalhães (vice-presidente). No período de 3 a 6 de janeiro, o plantão no âmbito do 2º grau ficará a cargo do desembargador Cleones Cunha (corregedor geral).

Os servidores plantonistas são Mayco Pinheiro (20 a 25/12 e 03 a 06/1) e José de Jesus Costa (26/12 a 02/1) que podem ser encontrados pelo telefone celular (98) 8815 8344.

Com uma antecedência mínima de 48h, a critério dos plantonistas, a escala poderá ser modificada para as devidas comunicações e publicação da Diretoria Judiciária.

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Agravo contra antecipação de tutela ou medida liminar não pode ser retido…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104237

O agravo interposto contra decisão que concede tutela antecipada ou impõe medida liminar não pode ser convertido em agravo retido. A decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu o direito líquido e certo do Banco do Brasil (BB) a ter agravo processado e julgado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas (TJAL).

Em ação movida pelo Município de Campo Alegre (AL), o juiz determinou a restituição de R$ 174 mil às contas do erário, sob pena de multa diária de R$ 5 mil em caso de atraso. A tutela antecipada reconheceu o erro do banco quanto à destinação de depósitos que deveriam ter sido creditados em favor do município.

O BB interpôs agravo de instrumento contra a antecipação de tutela, porém o relator do caso no TJAL determinou sua conversão em agravo retido, que só é julgado posteriormente, quando da apelação.

O banco impetrou então mandado de segurança buscando o processamento do agravo de instrumento, mas o relator da ação indeferiu liminarmente o pedido, por inexistência de direito líquido e certo do BB. A instituição apresentou agravo interno contra a decisão individual, porém os desembargadores do TJAL mantiveram o entendimento do relator.

Teratologia

Com a decisão colegiada, o BB buscou o STJ. Ao julgar o recurso em mandado de segurança do banco, a ministra Nancy Andrighi explicou que a sistemática adotada a partir de 2005 impõe a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, exceto quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

“Nesse contexto, em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Esse entendimento se sustenta no fato de que, dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em aguardar o julgamento da apelação”, esclareceu.

Para a relatora, é patente o risco de dano decorrente da antecipação de tutela na hipótese de improcedência do mérito, que sujeitaria o banco “ao moroso processo executivo deferido à fazenda pública”.

“Clara, portanto, a teratologia da decisão recorrida, inexistindo motivo para obstar o regular processamento do agravo de instrumento do recorrente”, concluiu.

A decisão, unânime, apenas determina ao TJAL que não converta o agravo de instrumento em retido e dê seguimento ao julgamento do mérito do pedido do BB, mas não avança quanto ao cabimento ou adequação da tutela antecipada.

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Sem pedido expresso, intimação pode ser feita em nome de qualquer advogado constituído nos autos…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104223

É válida a intimação feita em nome de qualquer um dos advogados constituídos no processo, quando não houver requerimento prévio e expresso para a realização de publicações em nome de determinado profissional. O ministro Antonio Carlos Ferreira, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reafirmou esse entendimento ao negar recurso especial que debatia o tema.

No curso de uma ação rescisória no Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT), a intimação para o rejulgamento de embargos infringentes não trouxe o nome de um dos três advogados constituídos. A parte não teve sucesso e recorreu ao STJ, alegando nulidade na intimação. Apontou violação ao artigo 236, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC), pela falta de adequada intimação dos advogados para o julgamento.

Conforme a defesa, havia três advogados no processo: um de Rondonópolis (MT), um de Cuiabá (MT) e um de Brasília (DF); na publicação da pauta para o julgamento dos embargos infringentes não constou o nome do advogado de Cuiabá. Para a defesa, pelo fato de o referido advogado ter atuado no caso desde o início, o prejuízo decorrente da ausência do seu nome foi “imenso”.

O ministro Antonio Carlos Ferreira explicou que a jurisprudência do STJ tem posição firmada no sentido da validade de intimação efetuada em nome de qualquer um dos advogados constituídos nos autos quando não houver requerimento expresso para a realização de publicações em nome de determinado advogado.

Para o relator, isso se aplica ao caso, pois não havendo petição com pedido expresso para que as publicações fossem efetuadas especificamente em nome do advogado de Cuiabá, não há nulidade. “A intimação realizada em nome dos outros dois causídicos é válida, na linha da jurisprudência desta Corte”, disse.

O ministro afirmou que, ao contrário do que argumentou o recorrente, a mera juntada de procuração, sem ressalva na petição, é distinta de um requerimento para publicação em nome do advogado da capital mato-grossense.

Caso o requerimento expresso tivesse sido feito, a pretensão teria sucesso no STJ, já que há precedente no sentido de ser “inválida intimação efetuada em nome de apenas um dos advogados constituídos nos autos se existe pedido expresso para que a publicação seja realizada em nome de outro patrono” (Ag 1.255.432).

Diante disso, o ministro relator negou provimento ao recurso especial.

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Duplo grau de jurisdição: uma pseudogarantia que deve funcionar como exceção…

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O duplo grau de jurisdição é prejudicial ao processo, pois se põe como verdadeiro entrave ao alcance da efetivação do devido processo legal e à prestação da tutela jurisdicional adequada.

A natureza jurídica do duplo grau de jurisdição ainda é controvertida. Alguns juristas defendem que é uma garantia constitucional, apesar de não estar positivado na nossa Constituição Federal, pois seria um princípio implícito; outros entendem que não se trata de garantia nem de princípio constitucional.

Daquele primeiro entendimento, de viés constitucional, comungam renomados juristas como Tereza Arruda Alvim e Luis Rodrigues Wambier, segundo os quais, a garantia do duplo grau de jurisdição estaria umbilicalmente ligada ao Estado de Direito. Nessa mesma linha também se posiciona Calmon de Passos, segundo o qual o duplo grau de jurisdição é uma cláusula que está inserida no devido processo constitucional, o qual é um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que tem o poder de decidir. Também integrando esta corrente encontramos Cândido Rangel Dinamarco, segundo o qual o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional que não precisa vir expresso na Constituição Federal e nem no sistema normativo, pois a Constituição ao disciplinar o Poder Judiciário, como uma instituição hierarquizada, prevendo a existência de Tribunais, tem nela já inserido o referido princípio.

Já para uma segunda corrente de entendimento, capitaneada pelo ilustre Guilherme Marinoni, o duplo grau de jurisdição não tem viés constitucional, e, segundo ele, na verdade, o duplo grau é uma boa desculpa para o réu, que não tem razão, retardar o processo. Já para o nosso respeitado Nelson Nery Jr., o duplo grau não chega a ser uma garantia constitucional, pois, no Brasil, a única Constituição que o tratou como garantia foi a de 1824.

Com a devida vênia merecida pelos nossos consagrados juristas que se coadunam em relação à opinião de que o duplo grau de jurisdição tem viés constitucional, e, portanto, é indispensável em nosso ordenamento jurídico, assim não entendemos.

Partindo da premissa de que os objetivos precípuos do moderno processo buscam cada vez mais assegurar a sua celeridade e a efetividade das decisões judiciais, visando alcançar a prestação jurisdicional adequada, irrefutavelmente, este cenário atual não se harmoniza de forma alguma com a ideia de se manter no ordenamento jurídico pátrio esse leque de recursos à disposição dos jurisdicionados, da forma como está, pois o vital é garantir que as decisões proferidas pelo Judiciário sejam satisfatórias de verdade, sejam respeitadas efetivamente, providas de confiança, que possam garantir, sem mais delongas, segurança jurídica ao jurisdicionado com a imediata solução das suas controvérsias.

Na sistemática atual, o que se revela notório na verdade, é o exercício de um “quádruplo” grau de jurisdição, porque não é um só recurso que se possibilita para cada demanda, são vários os recursos que podem ser utilizados em uma só demanda, e o pior, o maior “usuário” deste “produto” é o próprio Poder Público, não obstante as prerrogativas e garantias que lhes são asseguradas. Ainda age procrastinando os feitos judiciais indiscriminadamente, com a interposição descontrolada de recursos, simplesmente para não cumprir as decisões judiciais que lhe são impostas. Não nos deixa mentir a pesquisa realizada pela Escola de Direito da FGV, segundo a qual o poder público é, de longe, o maior usuário dos tribunais, figurando como parte em 90% de todos os processos.

Agora, sendo assim, indagamos: como podemos concordar com a manutenção dessa sistemática recursal, da forma como está? Onde a tutela jurisdicional adequada e justa é de responsabilidade exatamente do Estado-juiz, entretanto o mesmo não consegue sequer ter autoridade suficiente em relação ao próprio Estado! Isso é no mínimo vergonhoso, pois, é o mesmo que um pai ou uma mãe, que põe um filho no mundo e constitui uma instituição familiar, ensinando-lhe o certo e o errado, delimitando seus deveres, pondo em suas mãos “armas” para exercitar seus direitos e fazer valer os ensinamentos que lhes foram garantidos, e, no final das contas, o próprio pai ou a própria mãe, qualquer um dos dois, ser a primeira pessoa a agir de má-fé para com aquele filho, decepcionando-lhe as expectativas, recusando-se veementemente a cumprir as ordens, tal qual foram por eles devidamente delineadas e tão valorizadas, mas que, na verdade, em relação a ele próprio, pai ou mãe, não tem qualquer eficácia, qualquer efetividade no mundo dos fatos, são, portanto nada mais que regras simbólicas, totalmente despidas de conteúdo prático-normativo. É exatamente assim que funciona o duplo grau de jurisdição quando manipulado pelo Poder Público.

É exatamente estabelecendo este parâmetro comparativo bem didático que podemos perceber o quão é prejudicial para o processo manter-se o duplo grau de jurisdição como regra em nosso ordenamento jurídico, como um princípio fundamental ou uma garantia constitucional, quando na verdade ele se põe como verdadeiro entrave ao alcance da efetivação do devido processo legal, em ambos os sentidos, substancial e formal, e, consequentemente, à prestação da tutela jurisdicional adequada.

Os princípios e garantias que consideramos verdadeiramente como sendo fundamentais são: o contraditório e a ampla defesa, os quais devem sempre estar diametralmente vinculados aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Então, analisando o duplo grau de jurisdição sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade, podemos perceber que, na verdade, ele viola muitos direitos fundamentais, sobretudo o protoprincípio da dignidade da pessoa humana, e, para perceber isso, basta ver as tantas e quantas injustiças são diuturnamente praticadas pela própria Justiça, nos incontáveis casos onde o Poder Público, em seus diversos seguimentos, é condenado ao pagamento de indenizações, ressarcimentos, reparações, inclusive e principalmente em questões envolvendo o direito à segurança, à saúde e à vida. São casos incomensuráveis que ocorrem todos os dias, onde sempre, no final das contas, depois que o Estado esgota todos os recursos ordinários e extraordinários possíveis e imaginários, procrastinando por demais a prestação jurisdicional, ainda tem ele a garantia de “pagar” seus débitos por meio dos famigerados precatórios, os quais, na verdade, todos já sabem, significa, na esmagadora maioria dos casos, a mesma coisa de “simplesmente” não pagar. Então, diante disso pergunto-lhes: será que alguém consegue vislumbrar aqui algum respeito, acatamento ou obediência do Poder Público aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito?

Indago-lhes isso porque é cediço que o maior princípio defendido pelo Estado Democrático de Direito é exatamente o cumprimento e obediência à Constituição Federal e às demais leis vigentes no ordenamento jurídico pelo próprio Estado, pelo próprio ente público, ou seja, é uma exigência do Estado Democrático de Direito que, não só o povo, como também e principalmente o Poder Público, esteja totalmente submisso às normas e aos princípios constitucionais, bem como aos demais preceitos legais positivados no ordenamento jurídico.

Portanto, vislumbra-se claramente que, se elevarmos o duplo grau de jurisdição, conforme os moldes atuais, à categoria de garantia fundamental ou de princípio constitucional, como poderemos também, a contrário senso, efetivar os demais princípios implícitos, ou efetivamente positivados na nossa Constituição? Como por exemplo “a razoável duração do processo”? E o princípio da celeridade processual? E onde fica a prestação da tutela jurisdicional justa e adequada? E a efetividade das decisões judiciais? Eis é o cerne da questão!

Não podemos aceitar a supremacia de um “princípio” ou “garantia” que alfim neutraliza os efeitos dos principais princípios constitucionais assegurados, tornando-os descartáveis, dispensáveis e imprestáveis no mundo dos fatos…

Inclusive, vale lembrar que a doutrina nos traz como pontos negativos do “princípio do duplo grau de jurisdição”: a dificuldade de acesso à justiça, a quebra de unidade do poder jurisdicional, isto é, insegurança jurídica, bem como o desprestígio da primeira instância.

Isto posto, já nos permite concluir facilmente que, de fato, enquanto a sistemática recursal continuar como está, “nunca” alcançaremos a efetividade das decisões judiciais de logo, em um primeiro momento, com a celeridade processual que se espera e se almeja. Por quê? Simplesmente em virtude da recorribilidade das decisões judiciais nos moldes atuais, pois estas já nascem inaptas a produzir quaisquer efeitos práticos no mundo dos fatos, já nascem, pasmem, “capengas,” e essa realidade se eterniza no tempo em virtude exatamente da quantidade de recursos à disposição, e também pela sistemática adotada com base nesse duplo grau de jurisdição, pois quem não é da área jurídica normalmente não sabe, mas o chamado efeito suspensivo é quase que infinitamente assegurado pela quantidade de recursos postos à disposição das partes, e pior, quando um recurso não o tem congenitamente, esse efeito pode ser concedido pelo juízo ad quem, perante o qual se interpôs o recurso, bastando para tanto preencher os requisitos exigidos, e pronto, ali está assegurada a ineficácia praticamente, ad infinitum, da prestação jurisdicional. Digo ad infinitum porque não podemos olvidar que ainda temos a morosidade da máquina judiciária também para “ajudar” nessa procrastinação, juntamente com esse “quádruplo grau de jurisdição” que é assegurado pelo nosso ordenamento.

Esse excesso de recursos pautado na pseudogarantia ou pseudoprincípio do duplo grau de jurisdição nos legitima a traçar paralelos, a nosso ver por demais pertinentes e relevantes, os quais nos revelam irrefutavelmente que o duplo grau de jurisdição nada mais é do que uma garantia, ou um princípio, meramente simbólico, ou álibi, cuja principal função é servir de estorvo à concretização dos demais princípios processuais, sobretudo os de cunho constitucional.

A referida parametrização será feita tomando por base um estudo excepcional realizado pelo mestre Marcelo Neves, professor titular de Direito da Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, no qual discute a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica, conforme cita em seu livro Direito Constitucional Esquematizado (13ª, Ed. Saraiva, 2009, p. 30-35), o renomado jurista, professor, Me e Dr. Pedro Lenza.

Na verdade, o referido estudo teve como finalidade tratar sobre a chamada constitucionalização simbólica, abordando também a legislação simbólica e a legislação álibi, expressões usadas pelo referenciado mestre. Só que, no presente trabalho, vamos usar estes estudos e conceitos como parâmetro comparativo aplicado ao duplo grau de jurisdição, traçando um paralelo entre os efeitos daqueles e deste, senão vejamos:

1.Percebemos que o estudo realizado pelo professor Marcelo Neves tem perfeita aplicação também ao duplo grau de jurisdição, pois este, assim como ocorre com a constituição e a legislação simbólica, também não está sendo suficientemente concretizado em nossa ordem jurídica vigente, uma vez que a função desempenhada por ele hodiernamente só se presta a encobrir problemas sociais e a obstruir progressos efetivos da sociedade no âmbito jurisdicional, da mesma forma como acontece com a legislação e constitucionalização simbólica.

2.Da mesma forma que a legislação álibi, conforme comparativo com o referenciado estudo, o duplo grau de jurisdição surgiu como uma resposta rápida do governo, no caso do Legislativo, à sociedade, mas que na verdade o maior favorecido nessa história é o próprio Estado, visto que o ente público é quem mais se utiliza do duplo grau de jurisdição, e, normalmente, com finalidade desvirtuada, procrastinatória, apenas para abster-se, ou protelar ao máximo o cumprimento de decisões judiciais que tão somente buscam reafirmar, assegurar e garantir a concretização de direitos pelos quais o próprio Estado se responsabilizou perante a sociedade, tomando-os para si como deveres em relação aos jurisdicionados.

3.Esse pseudoprincípio ou pseudogarantia na realidade busca dar uma aparente solução aos problemas sociais ligados à Justiça, pois, mostra-se falsamente como um instituto necessário e indispensável à efetividade de verdadeiros princípios e garantias constitucionais, principalmente o do contraditório e da ampla defesa, mas, na realidade, apenas desempenha uma função meramente ideológica, por introduzir um sentimento de bem-estar na sociedade, haja vista que essas garantias constitucionais referentes aos princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser assegurados, em seu mais alto grau, no bojo de toda a instrução processual, e não para servirem de fundamento à desmoralização do próprio Poder Judiciário, como via de regra vem acontecendo, porque, além do efeito obstativo da sentença recorrível, o jurisdicionado ainda tem que tolerar a possibilidade de se impugnar diversas vezes essa mesma decisão judicial, a qual deveria ter um mínimo de efetividade, mas que, como já foi dito e explicado, já nasce fadada à ineficácia, depois de tanto tempo em trâmite no juízo de primeira instância, frustrando, por conseguinte as expectativas dos jurisdicionados.

4.Ainda prosseguindo ao estudo comparativo, pode-se dizer que essa figura jurídica, encontra perfeita simetria com a legislação simbólica, do Marcelo Neves, porque também gera efeitos sociais similares, pois é uma figura que a priori, “parece ser” um princípio ou uma garantia constitucional eficaz, mas que, na verdade, traz consigo efeitos negativos indiretos ou latentes, porque futuramente, e aqui vale alertar que esse futuro já se iniciou, ocasionará a falência do Poder Judiciário, em virtude da concreta impotência paulatinamente instalada, observada na quantidade de demandas judiciais sem solução, no desserviço da prestação jurisdicional totalmente inadequada, muito longe de ser justa, e com um mínimo de efetividade. E, tudo isso, demonstra muito bem os efeitos colaterais de um princípio ou garantia meramente simbólico: o duplo grau de jurisdição.

Sabe-se que, atualmente, com a inovada sistemática adotada pelo nosso Código de Processo Civil (CPC), proferida a sentença, o juiz não mais encerra a sua atividade jurisdicional, pois deverá continuar atuando no chamado processo sincrético que se compõe da fase de cognição e da fase de execução ou cumprimento de sentença. E, de acordo com a nossa proposta de fazer com que o duplo grau de jurisdição passe a configurar em nosso sistema como uma exceção, e não como uma regra, como é atualmente, o juiz continuaria atuando neste processo, agora na fase recursal.

Autor

  • Advogada em Recife (PE). Especialista em Direito Processual Civil, com pós-graduação e habilitação p/ o Magistério Superior pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa Catarina. Consultoria jurídica, solução pacífica de conflitos, mediação e arbitragem.

    www.jurisdicaodapaz.blogspot.com

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RODRIGUES, Monica Rodrigues . Duplo grau de jurisdição: uma pseudogarantia que deve funcionar como exceção. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3089, 16 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20674>. Acesso em: 19 dez. 2011.

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