Mais uma questão de Teoria Geral do Processo…

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Os Promotores de Justiça enquadram-se em qual carreira jurídica?

a) advocacia

b) auxiliares do judiciário

c) magistratura

d) delegado

e) nenhuma das anteriores

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Atenção! Matrículas para veteranos! [Universidade CEUMA]…

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Fonte: http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/noticias/2012/05/09/pagina5851.shtml

Atenção! Matrículas para veteranos!
A Central de Atendimento da Universidade Ceuma informa que o período de matrícula para veteranos será de 25 de junho a 27 de julho deste ano. Vale lembrar que as aulas dos veteranos têm início no dia 30 de julho.

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Rádio Justiça destaca as inspeções em abrigos de menores em situação de risco no Maranhão…

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Jornal da Justiça 1ª edição destaca o lançamento do Anuário da Justiça Brasil
A 6ª edição do Anuário da Justiça Brasil será lançada nesta quarta-feira (09), no Supremo Tribunal Federal (STF). A publicação é produzida pela equipe de jornalistas da revista Consultor Jurídico. Saiba os detalhes no Jornal da Justiça 1ª edição, nesta quarta-feira (09), a partir das 6 horas.

Justiça na Manhã aborda o respeito à mata nativa nas novas construções e as implicações aos consumidores de imóveis comprados na planta
Falta de mão de obra e o mau tempo são algumas das justificativas apresentadas por construtoras para explicar o atraso na entrega de imóveis comprados na planta.
Agora, os consumidores estão enfrentando novos problemas. Antes de começar as obras, as construtoras têm que se comprometer a compensar a perda de mata
nativa, o que nem sempre acontece, e com isso não garantem o habite-se do imóvel. Saiba o que fazer e como se precaver dessas situações no Justiça na
Manhã, nesta quarta-feira (09), a partir das 8 horas.

CNJ no Ar destaca as inspeções em abrigos de menores em situação de risco no Maranhão
A Vara da Infância e do Adolescente de Imperatriz (MA) inicia inspeções em abrigos de menores em situação de risco. A ação tem por objetivo verificar, entre outras coisas, a forma como as instituições acolhem essas crianças e adolescentes, além da estrutura física, pessoal e técnica. Saiba mais no CNJ no Ar, nesta quarta-feira (09), a partir das 10 horas.

Estelionato virtual é o tema da radionovela “Chance de Ouro”
Desde que descobriu a internet, Cleide não sai mais da frente do computador. Tanto que ela foi fisgada por um e-mail da Chance de Ouro, uma oportunidade única para
ganhar milhões de reais. Depois de contribuir com a empreitada, Cleide descobriu que a Chance de Ouro não passa de um golpe. E mais: que o filho dela, Luís
Otávio, está envolvido nessa história. Radionovela em diversos horários e versão compacta aos sábados e domingos, às 20h30.

Rádio Justiça
Emissoras interessadas podem receber boletins diários produzidos pela Radioagência Justiça. Basta um cadastro no site. São jornais com as principais notícias do Judiciário transmitidos diariamente. A Rádio Justiça é sintonizada em 104,7 MHz, no Distrito Federal, pelo satélite ou pelo site www.radiojustica.jus.br. Siga a Rádio Justiça pelo Twitter no endereço http://twitter.com/radiojustica.

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Breves comentários a respeito da natureza jurídica da regra do ônus da prova…

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http://jus.com.br/revista/texto/21710

Publicado em 05/2012

Qual a natureza jurídica da regra da inversão do ônus da prova, abordando duas correntes doutrinárias? É uma regra de julgamento ou matéria de instrução?

1. Introdução

O presente estudo tem por objetivo definir a natureza jurídica da regra contida no art. 333 do Código de Processo Civil, que dispõe a respeito do ônus da prova. Trata-se de regra de julgamento ou matéria de instrução?

Essa questão se torna mais relevante diante da possibilidade de inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Neste contexto, deveria o juiz informar às partes que irá inverter o ônus da prova no início da instrução, sob pena de violação do princípio da ampla defesa ou basta no momento da prolação da sentença, ao verificar que o fato não foi devidamente provado, bem como que estão presentes os requisitos autorizadores da inversão do ônus, julgar em desfavor daquele que possuía o ônus de prová-lo e não se desincumbiu.

A seguir, verificaremos as correntes doutrinárias e jurisprudenciais que se formaram sobre o tema para ao final concluir qual seria, em nosso entender, a natureza jurídica da regra do ônus da prova.


2. Ônus da Prova

Antes de enfrentarmos a questão acima proposta é importante conceituar “ônus da prova”.

O ônus da prova é o encargo imposto ao litigante de provar os fatos relevantes para a causa com a finalidade de obter uma posição de vantagem na relação processual.

A própria lei indica quem deve realizar a produção da prova, orientando as partes a respeito de seus encargos. No entanto, essa regra se dirige principalmente ao juiz nos casos em que o fato litigioso não restar suficientemente provado, já que o nosso sistema não permite o “non liquet”. Nesta situação, portanto, o resultado do processo será desfavorável para a parte que possuía o ônus de provar o fato relevante para o deslinde da causa e não se desincumbiu.


3. O ônus da prova constitui regra de julgamento

Para os defensores dessa corrente, a regra do ônus da prova somente será utilizada se, ao prolatar a sentença, o julgador constatar que o fato litigioso não foi devidamente provado. Nesta hipótese, deverá ser averiguado a quem incumbia a produção dessa prova e o julgamento será desfavorável para a parte que não se desincumbiu o ônus probatório.

Nesse sentido é o posicionamento de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

A expressão ‘ônus da prova’ sintetiza o problema de se saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato. Não se trata de regras que distribuem tarefas processuais (regra de conduta); as regras de ônus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando não houver prova do fato que tem de ser examinado (regra de julgamento). Trata-se, pois, de regra de julgamento e de aplicação subsidiária, porquanto somente incidam se não houver prova do fato probando, que se reputa como não ocorrido[1]. (grifado no original)

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery também adotam o referido entendimento:

Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova e sua inversão (CDC 6º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza[2].

Cabe destacar que José Carlos Barbosa Moreira[3], Cecília Matos[4], Fabio Tabosa[5] e Kazuo Watanabe[6] pertencem a essa corrente de pensamento.

Importante colacionar, por fim, a seguinte manifestação jurisprudencial:

(…) A regra do ônus da prova (art. 333, caput, do CPC) só tem pertinência, como regra de juízo (= regra de decidir), que é, aos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador dúvida intransponível acerca da existência de fato constitutivo, ou liberatório (…)[7].


4. O ônus da prova constitui matéria de instrução

A indagação a respeito da natureza da regra do ônus da prova ganha maior relevância nas hipóteses em que é possível a inversão do ônus, conforme verificamos no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesses casos, parte da doutrina defende que, por não ser automática a inversão, inclusive porque para que ela ocorra devem estar presentes ou a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte, deveria haver o reconhecimento expresso do magistrado da presença de um desses requisitos, decidindo sobre a inversão do ônus na fase processual posterior à contestação até o despacho saneador, para que as partes não fossem surpreendidas com a inversão, o que violaria o princípio constitucional da ampla defesa.

Visando ilustrar esse posicionamento, trazemos à lume o pensamento de Cassio Scarpinella Bueno:

A melhor interpretação para o dispositivo é a de que a inversão nele admitida- e a orientação vale para quaisquer outras hipóteses de inversão legal do ônus da prova- deve ser sempre previamente comunicada às partes para que elas possam, adequadamente, desincumbir-se de seu ônus em atenção ao dispositivo legal. Embora o tema renda ensejo a acesa polêmica em sede de doutrina e de jurisprudência, o entendimento aqui sustentado parece se afinar melhor ao ‘modelo constitucional do processo civil’, em especial no que diz respeito ao ‘princípio do contraditório’ (…) que, em última anáise, impõe a criação de amplas oportunidades de participação das partes ao longo do processo[8] (grifado no original).

Como há muita controvérsia a respeito da natureza jurídica da regra do ônus da prova, consultando a jurisprudência, também encontramos decisões nesse sentido, conforme se verifica do aresto abaixo transcrito:

O momento mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é aquele posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, pois só depois de estabelecido o contraditório é que se faz possível delimitar os fatos controvertidos e a natureza de cada um, de modo a possibilitar uma justa distribuição do ônus da prova. Demais disso, cabe ao juiz da causa zelar para que a inversão não prejudique o constitucional direito de defesa da parte demandada, favorecendo injustamente o autor que porventura desfira alegações a esmo, sem a preocupação de ter de comprová-las[9].


5. Conclusão

Entendemos que norma contida no art. 333 do Código de Processo Civil traduz uma regra de julgamento que será utilizada apenas quando o juiz não conseguir formar seu convencimento em razão das falhas nos elementos probatórios trazidos ao processo. Neste contexto, a demanda será julgada de forma desfavorável para a parte que possuía o ônus de realizar a prova e não se desincumbiu.

Não há dúvidas de que as partes que compõem a relação processual pretendem vencer a demanda. Por essa razão, devem realizar todos os tipos de provas lícitas para demonstrar uma situação jurídica favorável, afastando a pretensão da parte contrária.

Partindo desse pressuposto, não merece prosperar o entendimento de que as partes serão surpreendidas ao final da demanda se o magistrado inverter o ônus da prova, não constituindo essa forma de atuação jurisdicional ofensa ao princípio da ampla defesa, inclusive porque da mesma forma que existe a previsão  no Código de Processo Civil distribuindo o ônus da prova, há expressa previsão no Código de Defesa do Consumidor a respeito da possibilidade de inversão do ônus da prova se o juiz considerar como verossímeis as alegações do consumidor ou se ele for hipossuficiente.


6. Referências Bibliográficas

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Julgamento e ônus da prova. Temas de direito processual: segunda série. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 1988.

DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2. 5ª ed. Salvador: JusPodIVm, 2010.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, vol 2. 20ªed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

MATOS, Cecilia. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Justitia, São Paulo, ano 57, v.170, p. 94-102, abr./jun. 1995.

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Código de processo civil interpretado. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F.; BONDIOLI, Luis Guilherme A. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 43ªed. São Paulo: Saraiva, 2011.

NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11ªed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum: ordinário e sumário, 2: tomo I. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010


Notas

[1] Curso de Direito Processual Civil, p.78.

[2] Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p. 635.

[3] Julgamento e ônus da prova, in Temas de direito processual: segunda série, p. 75/76

[4] O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, p. 99/100

[5] Código de processo civil interpretado, p. 1044.

[6] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 814/816.

[7] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça, Ap.198.945-1/7, 2ª C., rel. Des. Cezar Peluso, j. 21.12.93. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, n.706, p. 67-68, agosto 1994. Ver nesse mesmo sentido: BRASIL. STJ, REsp 949.000/ES, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 23/06/2008; BRASIL. STJ, AgRg nos Edcl no Ag 977795/PR, 3ª T., rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 13/10/2008. Disponíveis em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15/04/2012.

[8]. Curso sistematizado de direto processual civil, p. 275/276. Ver, nesse sentido; RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, p. 153/156.

[9][9] SÃO PAULO. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (extinto). AgIn 881705-0/7, 2ª T., rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 07.03.2005. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 94, n. 837, p. 226-230, julho 1995. Ver nesse sentido: BRASIL. STJ. REsp 881651/BA, 4ª T., rel Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 21/05/2007, p. 592; BRASIL. STJ. REsp 720930/RS, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 09/11/2009; e BRASIL. STJ. AgRg no REsp 1095663/RJ, 4ª T., rel. Min. João Otávio Noronha, DJe 17/08/2009. Disponíveis em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15/04/2012.

Autor

  • Procuradora da Fazenda Nacional. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MARTINEZ, Anna Luiza Buchalla.         Breves comentários a respeito da natureza jurídica da regra do ônus da prova. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3233,       8 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21710>. Acesso em: 9 maio 2012.

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Acesso à justiça e devido processo legal…

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http://jus.com.br/revista/texto/21700

Publicado em 05/2012

A prestação judicial deve ser analisada à luz da organização de toda a sociedade, considerando todos os aspectos da produção e distribuição das riquezas, de tal forma que esse processo não seja controlado somente por minorias, as quais a conduzirão segundo seu próprio interesse.

Sumário: I. Introdução. II. Do acesso à justiça. III. Do aspecto liberal ao social do Estado. IV. Da evolução ao acesso à justiça. V. Dos obstáculos ao acesso efetivo à justiça. VI. Do novo enfoque ao acesso à justiça. VII. Do acesso à justiça numa perspectiva específica. VIII. Do devido processo legal. IX. Conclusão. X. Referências bibliográficas


Introdução

O presente texto tem por finalidade compartilhar algumas ideias sobre o acesso à justiça e o devido processo legal. Dividido, portanto, em dois tópicos principais. No primeiro, narra-se a concepção de justiça mostrando-a como um aspecto mais abrangente, a qual não se limita à simples noção de acesso ao Judiciário. É apresentada uma breve consideração sobre a evolução do conceito, permeando por alguns aspectos do constitucionalismo, bem como pela evolução da concepção de Estado liberal ao social. O tópico se encerra com as principais influências que obstaculizam o acesso à justiça juntamente com a noção de um novo enfoque à questão do acesso, mostrando algumas possibilidades para o enfrentamento destes obstáculos.

No outro tópico, apresentam-se algumas questões referentes ao devido processo legal – que numa cosmovisão situa-se como um aspecto do acesso à justiça-, tais como a sua origem e evolução, bem como os seus desdobramentos.

Não resta dúvida de que o escrito tem um caráter meramente introdutório e superficial, uma vez considerada a complexidade e dimensão da problemática, de modo a se tratar tão-somente de um estímulo à pesquisa das questões em comento.


Do acesso à Justiça

A questão do acesso à justiça não se limita à compreensão segundo a qual é possível obter uma prestação jurisdicional por um órgão competente, a saber, o Judiciário, o qual representa uma parcela do poder do Estado. O acesso à justiça sem sombra de dúvida deve ser oferecido por aquele, contudo não é nele somente que se restringe a possibilidade para a sua consolidação. Preconiza Bezerra que “o acesso à justiça não se resume ao acesso ao Judiciário sendo este último um dos inúmeros direitos humanos, inerente ao cidadão, fundados na dignidade da pessoa humana” (2001, p.236).

Tratar a temática do acesso à justiça limitadamente à jurisdição consiste em limitar o conceito de justiça, fundando-o no pressuposto de que será sempre necessária a existência de um conflito de interesses para que ela seja efetivada. E se fosse dessa forma, como dar condições de acesso à justiça aos que não procuram o Judiciário, sobretudo, por não dispor das condições necessárias (condições econômicas, conhecimento da tutela específica do direito lesado, etc.) para que o façam? Nota-se, portanto, que a questão possui uma abrangência maior que supera a noção de resolução de litígios por um Poder Judicante.

Garantir este direito fundamental às pessoas ultrapassa os limites da justiça dos casos concretamente considerados. Torna-se necessário o estabelecimento de uma justiça de mais amplo alcance, a social, a qual está “(…) ligada a uma visão comprometida com o bem comum, com a observação e reconhecimento das desigualdades sociais, lutas de classe, reconhecimento da legitimidade dos movimentos sociais (…)” (Ramiro, 2007, p. 05), etc. O acesso exige toda uma conjuntura global a ser criada, de forma que todas as pessoas possam atuar como cidadãos conscientes dos seus direitos e deveres dentro da sociedade, o que para alguns é considerado como acesso à justiça material, compreendida “a partir de uma visão axiológica do termo Justiça, que concebe o Acesso como o alcance a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais” (Dietrich, apud Rodrigues, 2006, p. 6).

Para Boaventura de Sousa Santos, “somos herdeiros das promessas da modernidade e, muito embora as promessas tenham sido auspiciosas e grandiloquentes (igualdade, liberdade, fraternidade), temos acumulado um espólio de dívidas” (2011, p.13), uma vez que todas elas – as promessas – não se efetivaram para todas as pessoas. Um dos maiores legados da modernidade foi a submissão do mundo da vida – termo utilizado pela Escola de Frankfurt e que o Direito, como um sistema que opera com valores, é um dos seus exemplos – à racionalidade instrumental, mostrando que o preceito moral kantiano segundo o qual considera toda pessoa humana como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de vontades não direcionadas no sentido de conduzirem ao bem – máxima à qual deve a centralidade da dignidade da pessoa humana como paradigma interpretativo – não se realizou, tendo, portanto, como reflexo, a impossibilidade de emancipação das pessoas – promessa maior dos ideais iluministas. Como adverte Freitag, “(…) Kant tinha visto na razão o instrumento de libertação do homem para que alcançasse através dela sua autonomia (…). Mas essa convicção partilhada por todos os iluministas revelava-se ilusória” (2004, p. 34).

As situações de mazelas sociais na contemporaneidade ainda persistem e constituem óbice à realização da justiça. As soluções apresentadas, quer pelo liberalismo ou mesmo pelo socialismo, efetivamente, não se concretizaram, tendo sido, talvez, fracassadas ou, de algum modo, enfraquecidas. A sociedade pode, então, conviver com a realidade, aceitando o estado de ordem das coisas como imutáveis, ou “submetê-la a uma crítica radical, transgredindo as fronteiras sociais, culturais, políticas, epistemológicas e teóricas de forma a cumprir o potencial emancipatório da modernidade” (Santos, 2011. p.14). Esta tem sido a proposta de enfrentamento das condições de injustiças sociais, uma posição defendida para se repensar as concepções do direito.


Do aspecto liberal ao social do Estado

A busca pelo acesso à justiça social vem sendo realizada pelos grupos sociais ao longo da História. Partindo, grosso modo, do constitucionalismo – aspecto do Direito que mostra a evolução política e moral da sociedade -, numa tentativa de traçar um paralelo deste evento com o acesso à justiça pelos povos, é possível delinear alguns aspectos da evolução da garantia de alguns direitos.

A princípio, o constitucionalismo baseou-se num movimento através do qual se estabelecia a forma de governo, a divisão de poderes e o rol de direitos e garantias individuais; um conjunto de ideias “que exalta o princípio do governo limitado como indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade” (Canotilho, apud Cunha Júnior, 2010, p.36). Neste período, final do século XVII até a primeira Guerra Mundial, a concepção do Estado era a de intervenção mínima – princípio da doutrina liberal influenciada pelas ideias do economista Adam Smith – e de prestação negativa. As garantias eram apenas do ponto de vista formal e o Estado mantinha-se passivamente relativamente ao exercício desses direitos.

Com o fim da primeira Guerra, passa-se a adotar pelos Estados uma postura mais ativa, de prestação positiva. Agora, ideias sociais e intervencionistas passam a disputar espaço com o liberalismo. A noção que a sociedade possui uma série de complexidades e não mais vista como uma aglomeração homogênea contribui para dar um caráter social ao Estado, de modo que este passa a reconhecer, além dos direitos e garantias individuais, direitos sociais.

O pós-segunda guerra marca um novo paradigma com uma tendência maior à prestação do Estado na garantia de direitos sociais, individuais e interesses difusos. Luis Roberto Barroso considera esta fase como um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no Direito Constitucional, podendo ser elencadas

(i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. (Barroso, 2007, p.11)


Da evolução ao acesso à justiça

A ideia de Acesso à Justiça está vinculada paralelamente à passagem da concepção de Estado Liberal para a de um Estado Social. O individualismo e o abstencionismo daquele provocaram muitas injustiças, e os movimentos sociais tiveram a consciência da necessidade de justiça social, dada a insuficiência das liberdades burguesas. Conforme Lucas Verdú (1975, apud Afonso da Silva, 2005, p. 115)

“(…) o Estado de Direito, que já não poderia justificar-se como liberal, necessitou, para enfrentar a maré social, despojar-se de sua neutralidade, integrar, em seu seio, a sociedade, sem renunciar ao primado do Direito. O Estado de Direito, na atualidade, deixou de ser formal, neutro e individualista, para transforma-se e em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social”.

A princípio, a concepção de acesso à justiça era limitada à ideia de um direito natural, em que o Estado se mantinha passivamente, atuando apenas no sentido de que tal direito não fosse lesado por outros. “A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser ‘um direito natural’, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção” (Cappelletti, 1988, p.9). A preocupação em assegurar o gozo dos direitos sociais básicos era extremamente reduzida.

O estudo jurídico não se preocupava com as questões materiais sobre a realidade do acesso à justiça, uma vez que garantida a possibilidade de se exigir a prestação pelo Estado já era entendida como suficiente, independentemente da consideração de que esta garantia não estava ao alcance de todos. O estudo jurídico “(…) se manteve indiferente às realidades do sistema jurídico (…). O estudo era tipicamente formalista, dogmático e indiferente aos problemas reais do foro cível.” (Cappelletti, 1988, p. 10). O acesso à justiça estava garantido pela simples ideia da possibilidade das partes em propor e contestar uma determinada ação.

A partir da incorporação das ideias sociais pelo Estado, como reflexo da complexidade da sociedade e de que esta não constitui tão somente um aglomerado homogêneo – presença da ideia de sociedade conflitual e de classes -, a visão individualista e formal das garantias passam por uma transformação de modo a instaurar uma perspectiva coletiva dos direitos, com o Estado tendo participação maior nesse processo de efetivação e ampliação, não apenas formal, mas também material, dos direitos sociais tais como os direitos ao trabalho, à saúde e à educação. Nesse sentido, “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos” (Cappelletti, 1988, p. 12). Fica, então, estabelecido que o sentido do acesso à justiça ultrapassa a noção segundo a qual é compreendida como a garantia de obter uma prestação jurisdicional, uma vez situada como uma garantia fundamental à vida em sociedade, devendo, portanto, abranger a segurança do exercício de um espectro maior de direitos e garantias.


Dos obstáculos ao acesso efetivo à justiça

Entre os principais obstáculos ao acesso à justiça, na perspectiva da resolução de um litígio, estão as custas judiciais. A ausência ou a insuficiência de recursos das partes para enfrentar as despesas processuais, não raro, figuram como entraves à efetividade da justiça. “A resolução formal de litígios, particularmente nos tribunais, é muito dispendiosa na maior parte das sociedades modernas” (Cappelletti, 1988, p.15). Ainda, como mostra Rodrigues (1994, apud Dietrich, 2006, p. 12) para enfatizar o obstáculo como talvez o mais grave acesso à justiça, “as despesas que envolvem uma demanda contemplam, no mínimo, o pagamento de custas judiciais e honorários advocatícios, além dos gastos relativos a eventuais perícias”.

Além do grande dispêndio perante os tribunais, encontram-se as partes, conquanto o sistema jurídico-processual estabeleça a igualdade formal, em situação de desigualdade material, situação na qual já se verifica um obstáculo, colocando o menos favorecido economicamente, por exemplo, numa situação de desvantagem no âmbito processual. A desigualdade material se verifica em função das diferenças sócio-culturais e econômicas entre as partes. Sobretudo, neste último aspecto a situação de desvantagem mostra-se ainda mais perceptível. “Pessoas ou organizações que possuam recursos financeiros consideráveis a serem utilizados têm vantagens óbvias ao propor ou defender demandas” (Cappelletti, 1988, p. 21). Além de possuírem recursos com os quais possam litigar, podem, ainda, suportar a delonga do processo.

As barreiras impostas, por exemplo, pelas condições econômicas e de informação das pessoas geram uma situação de grande desvantagem, sobretudo no sentido de terem conhecimento dos direitos juridicamente exigíveis. “Essa barreira fundamental é especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta apenas os pobres. Ela diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos que envolvem direitos” (Idem, p. 22).

A ausência ou insuficiência de conhecimento é relacionada a outro aspecto relevante que atua como obstáculo ao acesso efetivo da justiça. Este elemento refere-se à “(…) disposição psicológica das pessoas para recorrer a processos judiciais. Mesmo aqueles que sabem como encontrar aconselhamento jurídico qualificado podem não buscá-lo” (Idem, p. 23). Em estudo sobre a percepção social da justiça no Brasil produzidas no âmbito do projeto Sistema de Indicadores de Percepção Social (SIPS), do Ipea, mostra que os cidadãos apresentam um juízo negativo da justiça, de modo que esta avaliação indica um aspecto da pouca procura pelos processos judiciais. O referente estudo mostra que

(…) os entrevistados da pesquisa apresentam uma avaliação geral bastante crítica da justiça. Diante de pergunta que solicitava a atribuição de nota zero a dez à justiça, a média das respostas totalizava 4,55, estando, portanto, abaixo do ponto médio da escala adotada na pesquisa (Sá e Silva, 2010, p. 3).

Ainda como barreira ao acesso à justiça, situa-se nesse plano, a questão das pequenas causas, as quais podem tornar a demanda inviável, de tal forma que “(…) os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou, se isso não acontecer, podem consumir o conteúdo do pedido a ponto de tornar a demanda uma futilidade” (Cappelletti, 1988, p. 19).

Da mesma forma que as pequenas causas, o tempo é um fator de relevância. Atua no sentido de aumentar “(…) os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito” (Idem, p. 20). A delonga na resolução do litígio pode até constituir uma pena em si mesmo, sobretudo para a parte a quem pertence o direito e tem a necessidade do usufruto daquilo que lhe pertence.

A complexidade dos procedimentos judiciais, o formalismo, os ambientes que intimidam são elementos aos quais se atribui o caráter inibidor para a busca pelo acesso à justiça. A postura dos agentes envolvidos, tais como juízes, promotores, advogados, defensores, auxiliares, etc., têm influência muito grande na mobilização das pessoas a investirem numa demanda judicial. As instituições jurídicas, num regime democrático, devem servir à sociedade observando-se as suas manifestações pluralísticas, de tal maneira a não se afastar do povo. Uma observação muito importante é feita pelo jurista Dalmo de Abreu Dallari no sentido de que os juízes por muitas das vezes não se preocupam com as realidades sociais nas quais estão inseridos. Em relação aos juízes, o “(…) processo de distanciamento do comum do povo é bem evidente. Ele está presente na linguagem rebuscada e no tratamento cerimonial, falsamente respeitoso, previsto na própria legislação e que tem o efeito real de criar mais termos do que respeito” (Dallari, 2002, p. 148). Essa situação tende a ter maiores efeitos nas populações com menos recursos, de modo que se tornam excluídas no âmbito do acesso à justiça.

Na imensa maioria das vezes, os advogados, também, são vistos contrariamente à finalidade a que se destina: construir uma ordem democrática efetiva ou pelo menos lutar para que a realidade se aproxime deste ideal. Não raro, são considerados como aqueles capazes somente de manipular a ordem legal para manutenção de injustiças.

Outro fator apontado para a dificuldade no acesso à justiça diz respeito aos interesses que ultrapassam o âmbito individual, tais como os interesses pertencentes a uma coletividade. Estes se tornam mais difíceis de tornarem efetivos, uma vez que o ordenamento jurídico enfatiza a noção de resolução de conflitos de maneira individual e a sociedade não se encontra educada para agir coletivamente. Cappelletti e Garth apontam para o fato que nestes direitos “(…) ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma correção” (1988, p. 26). Ainda sob esse mesmo prisma, consideram que as partes interessadas “(…), mesmo quando lhes seja possível organizar-se e demandar, podem estar dispersas, carecer de necessária informação ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratégia comum” (Idem, p, 27).

Conquanto já se tenha evoluído no sentido das garantias dos direitos coletivos, como, por exemplo, a ação popular – writ destinado a anular ato lesivo ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural por qualquer cidadão -, o sistema processual ainda se encontra fundado na ideia de tratamento individual dos conflitos. Para Brandão “(…) identifica-se o Processo Civil como principal instrumento do tradicional instituto de tutelas de direitos, este concebido como típico instrumento de defesa dos direitos individuais” (2001, apud Dietrich, 2006, p. 16).


Do novo enfoque de acesso à justiça

Cappelletti e Garth (1988), eminentes, sobretudo o primeiro, pesquisadores da questão, sustentam que a solução prática para o acesso à justiça deve envolver três pontos: a) a garantia de acesso aos serviços jurídicos da população hipossuficiente; b) a tutela dos interesses difusos e coletivos, e c) a exploração de possibilidades novas na resolução de litígios por meio de uma justiça menos formal, simplificação da lei, julgadores mais ativos do que formais, etc.

No primeiro caso, argumentam que a assistência judiciária deve ser estabelecida como um direito para todas as pessoas, sobretudo àquelas que não a podem custear.

No segundo, atentam para o fato de que é preciso melhorar o acesso à justiça enfrentando o problema da representação do interesses difusos. Da mesma forma, deve ser mudada a concepção tradicional do processo civil visto apenas como assento entre duas partes, não enquadrando direitos que pertencem à coletividade. A visão individualista do devido processo judicial deve ceder lugar a uma concepção social, coletiva, para assegurar a realização dos “direitos públicos” relativos a interesses difusos.

A opinião de Câmara é de que

“(…) o Brasil, nesse campo, exerce notória posição de liderança em nível mundial, sendo o país que, sem sombra de dúvida, conta com o maior número de instrumentos aptos a proteger tais interesses, como ação popular, a ação civil pública, a ação civil coletiva e o mandado de segurança coletivo”. (2005, p.36)

O último, e que se refere, precisamente, à ideia de um novo enfoque no acesso à justiça, trata-se de uma visão mais ampla a respeito do acesso. “Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo para prevenir disputas nas sociedades modernas” (Cappelletti, 1988, p.68).

Esse enfoque, como ainda assinalam,

(…) encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução de litígios. (Idem, p. 71)

Em suma, são mecanismos tendentes a modificar algumas características do processo civil, como, por exemplo, a noção individualista de resolução de litígios, bem como o estudo crítico e reforma do aparelho judicial.

O próprio Código de Processo Civil (CPC) deixa em evidência o caráter individualista do processo. Como observa Câmara,

(…) pela estrutura tradicional do Direito Processual europeu continental (do qual somos herdeiros da maior parte institutos e da estrutura básica) só se permite que alguém vá a juízo na defesa de seus próprios interesses (veja-se, a propósito parte do disposto no art. 6º do Código de Processo Civil: (Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio). (2005, p.36)

Aduz-se, ainda, para necessidade da reforma dos procedimentos judiciais através de procedimentos mais simples e julgadores mais informais, utilização do juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução de litígios fora dos tribunais.

No caso do CPC, o princípio da instrumentalidade (arts. 154 e 244), segundo o qual os atos processuais solenes são considerados válidos ainda que praticados por forma diversa da prescrita em lei, desde que alcancem sua finalidade essencial, por exemplo, apresenta-se como um aspecto deste novo enfoque.

Do acesso à justiça numa perspectiva específica

O acesso à justiça segundo a concepção de se ter disponível um conjunto de órgãos e de instâncias que fazem a aplicação das normas jurídicas está garantido pela Constituição Federal, nos termos do artigo 5º, XXXV: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É o princípio da ubiquidade da Justiça, “(…) princípio fundamental dentro do Estado de Direito, pois não deixa ao abandono da Justiça nenhuma pessoa e nenhum direito” (Herkenhoff, 2009, p. 240).

Esta é a visão costumeira de acesso à justiça, vista somente numa perspectiva processual, e que, como afirma Gorom, “(…) tem privilegiado, historicamente, o pólo metodológico do processo e o ângulo exclusivo do direito de ação” (2011, p. 259).


Do devido processo legal

Conforme Câmara, o princípio do devido processo legal tem origem na Magna Carta inglesa: “Nenhum homem livre será detido ou aprisionado dos seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país”.

Segundo Canotilho, a fórmula “de harmonia com as leis do país” não era clara. Eduardo III, em 1354, em sua leitura da Carta utilizou a expressão “(…) não no enunciado linguístico ‘de hamonia com a lei do país’, mas uma fórmula semanticamente mais rica mas também mais indefinida: ‘processo devido em direito” (2003, p.493).

No seu conceito, Canotilho diz que “(…) processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade” (Idem, p.493).

Contudo, ainda indaga este mesmo autor sobre como qualificar um processo como justo e quais são os critérios materiais orientadores do caráter “devido” ou “indevido” de um processo. As respostas levam à ideia de duas concepções de “processo devido”: a material e a processual. A primeira, “(…) limita-se a dizer que uma pessoa ‘privada’ dos seus direitos fundamentais da vida, liberdade e propriedade tem direito a exigir que essa privação seja feita segundo um processo especificado na lei”. A segunda,

(…) pretende justificar a ideia de um processo justo, pois uma pessoa tem direito não apenas a um processo legal mas sobretudo a um processo legal, justo e adequado, quando se trate de legitimar o sacrifício da vida, liberdade e propriedade dos particulares. (Canotilho, 2003, p. 494)

O devido processo deixou de ser uma garantia apenas de dimensão processual para abranger também a dimensão substantiva, em que se preza por um procedimento justo em si como forma de proteção dos direitos fundamentais. Como observa Portanova, o devido processo “(…) não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de uma mera fórmula. O princípio é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos” (2001, p. 147), de modo que não permanece estático e deve sempre estar em harmonia com a pretensão de se atingir uma ordem jurídica justa, não se tratando apenas de um mero procedimento.

Está assegurado pela Constituição Federal em seu art. 5º, LIV: Ninguém será privado da liberdade ou seus bens sem o devido processo legal.

Para Didier Jr., “Aplica-se o princípio genericamente a tudo que disser respeito à vida, ao patrimônio e à liberdade” (2008, p. 30).

Theodoro Júnior considera que o princípio do devido processo legal “(…) pressupõe não apenas a aplicação adequada do direito positivo, já que lhe toca, antes de tudo, realizar a vontade soberana das regras e dos princípios constitucionais” (2008, p. 25).

Por fim, parafraseando Rui Barbosa, Rangel, para enfatizar a importância do devido processo, ainda comenta: “(…) não há pena sem processo nem processo senão pela Justiça” (2010, p. 04).


Conclusão

Examinadas as rápidas ideias discutidas, é possível apresentar alguns pontos fundamentais.

A questão do acesso à justiça não se limita à possibilidade de obter uma prestação judicial. Trata-se de uma questão de maior abrangência, o que significa dizer que deve ser analisada à luz da organização de toda a sociedade, considerando todos os aspectos da produção e distribuição das riquezas, de tal forma que esse processo não seja controlado somente por minorias, as quais o conduzirão segundo seu próprio interesse.

Não envolve somente a postura ativa do Judiciário, mas sim do Poder Público, em suas três faces, bem como através da participação popular, da sociedade civil organizada, etc., de tal modo a garantir, efetivamente, a participação consciente e plena dos sujeitos na direção dos rumos que tomará toda a sociedade.

Numa perspectiva específica, no âmbito do acesso ao Judiciário, merece atenção a questão dos obstáculos, os quais deverão ser objeto de estudo para que possam ser eliminados. O grau de informação das pessoas é um elemento de fundamental importância nesse contexto. O povo, sobretudo os menos abastados economicamente, deve perceber o Judiciário como um elemento do Estado que está à sua disposição, como uma representação das conquistas históricas das garantias fundamentais.

Embora esta não seja a única questão a ser considerada – o problema envolve todo o projeto de sociedade que seus dirigentes irão elaborar para a gestão do Estado-, o acesso à justiça, também, está intimamente ligado à seriedade com que serão tratadas as questões jurídicas pelos advogados, os quais deverão assumir uma postura transformadora perante os diversos conflitos sociais. A cultura de poder que gravita em torno das profissões jurídicas, não raro, tem contribuído para a constituição de sujeitos em advogados cada vez mais afastados daquilo que em seu próprio sentido etimológico – ad vocatus, aquele que foi chamado, e que deve interceder a favor de alguém – vem a significar a profissão, movidos por desejos de natureza estritamente individualistas e não numa postura de servir ao outro.


Referências Bibliográficas

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DIDIER JR., Fredier. Curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 10ª ed. Salvador: Juspodvm, 2008.

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Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

NEVES, José Nilton Nascimento.         Acesso à justiça e devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3232,       7 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21700>. Acesso em: 8 maio 2012.

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Nova lei do agravo não dispensa cópias obrigatórias em recurso interposto antes de sua vigência…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105603

Ao recurso interposto sob a vigência da lei anterior não se aplica a alteração legislativa que transformou o agravo de instrumento em agravo nos próprios autos. A nova regra só vale para os agravos interpostos após a vigência da Lei 12.322/10, o que se deu em dezembro de 2010.

O entendimento foi sedimentado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso interposto pela Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda. Como o agravo é de setembro de 2010, a ele se aplica a lei anterior, fazendo-se necessária, portanto, a devida formação do instrumento, com a juntada das cópias necessárias, nos termos do previsto na anterior redação do artigo 544 do Código de Processo Civil.

A Golden Cross interpôs agravo regimental contra decisão anterior do presidente do STJ, ministro Ari Pargendler, que negou seguimento ao agravo de instrumento em razão da deficiente
formação do instrumento, já que faltava cópia do inteiro teor da decisão de segunda instância que não admitiu o recurso especial.

A empresa sustentou que, com a alteração do artigo 544 do Código de Processo Civil (CPC) pela Lei 12.322, em caso de inadmissão do recurso especial ou do recurso extraordinário, a interposição do agravo deve ser feita nos próprios autos do processo. Assim, não há mais a necessidade de formar instrumento mediante translado de cópias.

Legislação aplicável

Em seu voto, o relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, concluiu que a decisão do presidente do STJ deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que a parte agravante não zelou pela correta formação do instrumento de agravo, ao deixar de juntar cópia do inteiro teor da decisão que não admitiu o recurso especial.

O relator destacou que a Lei 12.322 foi publicada em 9 de setembro de 2010, com prazo de 90 dias para entrar em vigor – o que ocorreu em 9 de dezembro de 2010. De acordo com o artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei Complementar 95/98, a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância ocorrerá com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

O agravo de instrumento da Golden Cross foi interposto em 10 de setembro de 2010, um dia após a publicação da nova lei, mas quando ainda estava em vigor a redação antiga do artigo 544 do CPC.

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Comentários sobre os pressupostos da coisa julgada material…

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http://jus.com.br/revista/texto/21687

Publicado em 05/2012

Analisam-se os pressupostos da coisa julgada material: pronunciamento judicial de mérito, cognição exauriente e trânsito em julgado.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Fundamentação política da coisa julgada – 3. Espécies de coisa julgada: 3.1. Coisa julgada formal; 3.2 Coisa julgada material – 4. Pressupostos da coisa julgada material; 4.1 Pronunciamento judicial de mérito; 4.2 Cognição exauriente; 4.3 Trânsito em julgado – 5. Conclusão – Referências bibliográficas.


1. INTRODUÇÃO

O legislador, ao moldar o sistema processual como um sistema de preclusões até chegar à coisa julgada material, optou pela sedimentação da decisão do Poder Judiciário, mesmo que esta não seja justa. O legislador, mesmo ciente do risco de a coisa julgada formada não ser a melhor, sacramenta-a.

O ordenamento jurídico brasileiro, apesar de manifestar claramente a sua preferência pela segurança jurídica dos atos jurisdicionais, não modela a coisa julgada material para ser soberana sempre. O próprio legislador reconhece que se tornar indiscutível uma decisão judicial, por meio da coisa julgada, em algumas situações, significa uma injustiça tão grave e tão ofensiva ao ordenamento jurídico, que torna necessária a previsão de mecanismos para revisão de algumas decisões de mérito transitadas em julgado e calcadas em cognição exauriente.

A demanda rescisória, nesse ponto, exsurge como o instrumento típico de desconstituição da coisa julgada material. Frise-se, a propósito, que, nestas ocasiões, conquanto o legislador demonstre a preferência pelo valor justiça em face da segurança jurídica, não se afasta totalmente dela. Ele não escancara as portas para a revisão, apenas deixa uma fresta, selecionando o que pode ou não ser desconstituído. Para alcançar este intento, fixa expressamente as hipóteses de cabimento da demanda rescisória, bem como estabelece prazo decadencial para que o interessado manifeste a sua vontade de desconstituir a coisa julgada, prazo este que tem início a partir do trânsito em julgado da decisão rescindenda.

Destarte, diante da relevância prática e política do instituto da coisa julgada, revela-se de suma importância a análise minuciosa dos seus pressupostos, a fim de identificar, na essência, os pronunciamentos judiciais de mérito que possuem aptidão para receber o manto protetivo da coisa julgada material e, por conseguinte, aqueles que podem ser rescindidos durante do biênio decadencial. Esta investigação passa, necessariamente, pela discussão acerca de questões relativas aos conceitos jurídicos de sentença e decisão interlocutória, à natureza jurídica do juízo de inadmissibilidade dos recursos e à fixação do momento do trânsito em julgado de “capítulos de sentença”.


2. FUNDAMENTAÇÃO POLÍTICA DA COISA JULGADA

A situação jurídica submetida à apreciação do Poder Judiciário por intermédio da demanda, preenchidos os requisitos processuais de admissibilidade, deve ser analisada e decidida, julgando-se procedente ou não o pedido formulado.

Em geral, permite-se que o jurisdicionado inconformado com o teor da decisão judicial desafie-o por intermédio dos recursos ou outros meios de impugnação. Sucede que a impugnabilidade das decisões não pode acontecer por tempo indeterminado. Isto porque é fundamental para a pacificação social objetivada pelo Direito a estabilidade das decisões, sendo certo que a segurança jurídica seria gravemente comprometida se fosse admissível discutir-se indefinidamente uma questão já decidida em juízo, levando as partes a uma eterna sensação de incerteza e angústia.

Portanto, esgotados ou inadequadamente utilizados os recursos previstos em lei, “encerra-se o debate e o julgamento final torna-se imutável e indiscutível”[1], exsurgindo a coisa julgada. Dada a relevância da imutabilidade e indiscutibilidade das decisões judiciais, porque concretizam os anseios de certeza do direito e o de pacificação presentes nas relações sociais, o ordenamento brasileiro outorgou à coisa julgada assento constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF). Detém, inclusive, status de garantia fundamental.

A princípio, o Estado-Juiz deve ultimar a prestação jurisdicional objetivando “a eliminação de conflitos de interesses mediante decisões justas”[2]. No entanto, o legislador, ao moldar o sistema processual como um sistema de preclusões até chegar à coisa julgada material, optou pela sedimentação da decisão do Poder Judiciário, mesmo que não seja justa. O legislador, mesmo ciente do risco de a coisa julgada formada não ser a melhor, sacramenta-a. Como isso se justifica?

A impugnabilidade das decisões judiciais pela via dos recursos visa permitir o reexame do litígio e obviar as possibilidades de injustiças. Ocorre que, como supra asseverado, a procura por justiça não pode ser eterna, “mas deve ter um limite, por uma exigência de ordem pública, qual seja, a estabilidade dos direitos, que inexistiria se não houvesse um termo além do qual a sentença se tornasse imutável”[3].

Esta limitação é indispensável para que o Poder Judiciário possa alcançar uma de suas funções primordiais: a estabilização da sociedade por meio da remoção dos focos de conflito. E tal estabilidade somente se adquire injetando-se dose de segurança jurídica no meio social outrora conflituoso. Os demandantes precisam chegar “à certeza do direito e à segurança no gozo dos bens da vida”[4].

Desse modo, ainda que injusto, chegará o momento em que o comando da decisão judicial de mérito tornar-se-á imutável e obrigatório em relação a todos. Nesse instante, a coisa julgada exsurgirá com toda a sua autoridade. O Estado, portanto, optou pela exigência social de segurança jurídica em detrimento da busca incessante pela justiça. Fez, assim, a sua escolha política.

Em suma, o sistema constitucional brasileiro, representando a vontade política do legislador, optou pelo justo possível em vez do justo absoluto (utópico), consubstanciado na segurança jurídica da coisa julgada material[5].


3. ESPÉCIES DE COISA JULGADA

3.1. COISA JULGADA FORMAL.

É a imutabilidade da decisão judicial como ato jurídico processual, consoante os ensinamentos de Liebman. Fenômeno que consiste no impedimento de qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugná-la, de modo que, naquele processo, nenhum outro julgamento se fará[6].

Trata-se de um dos aspectos da coisa julgada operando-se exclusivamente no interior do processo em foi proferida a decisão sujeita a ela. Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco[7], é instituto que “tem, portanto, uma feição e uma missão puramente técnico-processuais”.

Relevante consignar que todo pronunciamento judicial decisório é apto a receber a coisa julgada formal, uma vez que tanto as decisões de mérito quanto as terminativa possuem o efeito programado de extinguir o processo. Este fenômeno também é chamado de “trânsito em julgado”, diz-se que uma decisão judicial passa (=transita) em julgado quando se torna irrecorrível, momento em que não pode mais ser substituída por outro decisium.

Há quem afirme, todavia, que o trânsito em julgado e a coisa julgada são institutos inconfundíveis. Eduardo Talamini[8] pontua que não há coisa julgada sem que tenha havido o trânsito em julgado, contudo, é possível o inverso. Desse modo, o jurista adverte, ainda, que não há identidade sequer entre o trânsito em julgado e a coisa julgada formal. Existe somente uma vinculação lógica entre os institutos. E conclui Talamini[9]:

[…] o primeiro [o trânsito em julgado] concerne ao aspecto cronológico do esgotamento dos meios internos de revisão da sentença; o segundo [a coisa julgada formal] diz respeito à autoridade que se estabelece, impeditiva da reabertura do processo. Estão em relação de causa e efeito.

Como a coisa julgada formal está ligada à noção de irrecorribilidade das decisões judiciais, é impossível não se lembrar do instituto da preclusão. Conforme a doutrina de Chiovenda, citada por Leonardo José Carneiro da Cunha[10], a “preclusão significa a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual”[11]. Tal perda, extinção ou consumação origina-se de diferentes causas, podendo decorrer da inobservância de prazo, da prévia realização válida do ato ou da prática de uma atividade incompatível com o exercício do ônus processual. Por estas razões, diz-se que a preclusão pode ser, respectivamente, temporal, consumativa e lógica.

Nesse ponto, a irrecorribilidade é fruto da preclusão, seja quando decorre do decurso do prazo do recurso cabível (preclusão temporal), seja do esgotamento das vias recursais (preclusão consumativa), seja da renúncia do direito de recorrer ou da desistência do recurso (preclusão lógica).

A coisa julgada formal é a imutabilidade do comando judicial dentro do processo em que foi proferido, porquanto não possa mais ser impugnada por recurso. Em decorrência disso, é chamada pela doutrina majoritária, respaldada pelo entendimento de Enrico Túlio Liebman, de preclusão máxima[12]. Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira[13] chegam a sustentar que a coisa julgada formal “revela-se, em verdade, como uma espécie de preclusão” e completam, citando Daniel Mitidiero, “o que temos, em realidade, é dois termos para designar a mesma situação”.

Há, de outro lado, aqueles que não identificam a coisa julgada formal com a preclusão. Leonardo José Carneiro Cunha, por exemplo, admite que a preclusão assemelha-se à coisa julgada formal – ambas ostentam a natureza endoprocessual –, mas enxerga diferenças entre os dois institutos. Sustenta cunha[14]:

[…] havendo simples preclusão, não estaria nem o juiz nem o tribunal impedidos de rever a questão, quando se tratar de matéria de ordem pública, a respeito da qual não incide a preclusão. Por sua vez, a coisa julgada formal não permite, nem mesmo para questões de ordem pública, que haja reexame judicial naquele mesmo processo.

Ada Pellegrini Grinover, antônio scarance Fernandes e antônio magalhães gomes filho[15], por sua vez, defende que a coisa julgada formal e preclusão são fenômenos diversos na perspectiva da decisão irrecorrível. Afirmam eles[16]:

[…] a preclusão é, subjetivamente, a perda de uma faculdade processual e, objetivamente, um fato impeditivo; a coisa julgada formal é a qualidade da decisão, ou seja, sua imutabilidade, dentro do processo. Trata-se, assim, de institutos diversos, embora ligados entre si por uma relação lógica de antecedente-conseqüente.

Neste ensaio, assim como Grinover, entende-se que o fenômeno da coisa julgada formal decorre da preclusão; em outras palavras, é uma conseqüência lógica desta, está vinculada à preclusão, como se vincula o antecedente e o conseqüente, mas com ela não se identifica.

3.2. COISA JULGADA MATERIAL.

A coisa julgada material consiste na indiscutibilidade da decisão judicial no processo em que foi produzida e em qualquer outro. “A decisão judicial (em seu dispositivo) cristaliza-se, tornando-se inalterável”[17]. Como a imutabilidade opera-se dentro e fora do processo, pode-se dizer que se trata de fenômeno endo/extraprocessual. No dizer de Cândido Rangel Dinamarco[18], o status da coisa julgada material transcende a vida do processo e atinge a das pessoas.

Encontra-se a coisa julgada material quando a norma jurídica individualizada no comando do pronunciamento judicial tiver condições de espalhar os seus efeitos para fora do processo, constituindo, desconstituindo, modificando uma relação jurídica ou declarando-a existente ou inexistente.

Fortuito destacar que, ao contrário do que acontece com a coisa julgada formal, nem todos os pronunciamentos judiciais decisórios têm aptidão para receber a coisa julgada material. Esta só pode ser configurada em pronunciamentos decisórios de mérito calcados em cognição exauriente do qual não caiba mais recurso. Nesse sentido, Talamini[19] conceitua a coisa julgada material “como uma qualidade de que se reveste a sentença [leia-se: decisão] de cognição exauriente de mérito transitada em julgado, qualidade essa consistente na imutabilidade do conteúdo do comando sentencial”.

A partir desta definição, depreende-se que a coisa julgada material pressupõe a formal. É comum dizer-se que a coisa julgada formal e a coisa julgada material são degraus do mesmo fenômeno. Primeiro, o pronunciamento judicial deve tornar-se imutável para o processo (coisa julgada formal) e, só após ultrapassar este degrau necessário, pode alcançar a o segundo (a coisa julgada material), expandindo a imutabilidade para fora da relação jurídica processual.


4. PRESSUPOSTOS DA COISA JULGADA MATERIAL.

A coisa julgada material não lança o seu manto protetivo sob todas as decisões judiciais. Somente são acobertados pela imutabilidade endo/extraprocessual da coisa julgada material os pronunciamentos judiciais de mérito calcados em cognição exauriente dos quais já não caibam mais recurso. Eis, portanto, a fórmula da qual se extraem os pressupostos necessários para formação da coisa julgada material.

Inicialmente, importante dizer que se adota a expressão “pressuposto” da coisa julgada material, pois entende-se que o pronunciamento judicial de mérito, a cognição exauriente e o trânsito em julgado precisam ser atendidos antes para a coisa julgada material exista.

Nessa linha, serão examinados a seguir os pressupostos indispensáveis para formação da coisa julgada material, isto é, tudo o que deve estar reunido antes para que a coisa julgada surja.

4.1. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE MÉRITO

Ficam imunes pela coisa julgada tão-só os pronunciamentos judiciais, vez que a coisa julgada é característica exclusiva das decisões jurisdicionais, mas não de todas. O provimento jurisdicional há de versar sobre o mérito da causa.

Ocorre o exame de mérito sempre que há o cotejo entre os motivos e o objeto da postulação. Dessa forma, reputam-se decisões de mérito aquelas em que se resolve a lide, o objeto litigioso da causa, com base em uma das hipóteses do art. 269 do CPC[20].

O legislador brasileiro, em duas oportunidades, restringe a ocorrência da coisa julgada material ao ato jurídico sentença, como se o exame do mérito fosse apenas realizado por meio dela:

Art. 467 – Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (grifou-se).

Art. 468 – A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (grifou-se).

Adverte-se que, todavia, o nomen juris dado pelo legislador às decisões importa menos do que a essência do que foi decido. Portanto, versando sobre o mérito da causa, independentemente de ser denominado decisão interlocutória, sentença, decisão monocrática de membro de tribunal ou acórdão, a decisão judicial tem capacidade de ficar imunizada pela coisa julgada material.

Nesse ponto, é imprescindível fazer algumas anotações sobre a sistematização dos pronunciamentos judiciais no direito processual civil brasileiro.

O legislador, por meio da Lei n. 11.232/2005, alterou a redação do art. 162 do CPC, buscando fazer uma sistematização dos atos do juízo singular. Antes desta alteração, o § 1º deste dispositivo dispunha que “sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. No entanto, este conceito não se adequava ao processo sincrético, por isso passou a dispor que “sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

O objetivo da mudança do texto legal foi reafirmar que a sentença não mais extingue o processo. Após sua prolatação, a atividade jurisdicional continua, agora, na fase executiva. Ocorre que, embora o objetivo tenha sido alcançado, a atual redação do § 1º do art. 162 é alvo de críticas pela doutrina.

Doutrinadores como Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira[21] apontam que nem toda decisão judicial que tenha por conteúdo uma das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269 do CPC será uma sentença. Isto porque a fase de conhecimento nem sempre será encerrada por meio de sentença. Caso haja recurso, prolongando a discussão da causa, ou mesmo seja hipótese de demanda de competência originária de tribunal, o ato que encerrará o procedimento será acórdão ou decisão monocrática de tribunal, e não sentença.

Ademais, nem toda decisão judicial que se pautar numa das hipóteses do art. 267 e 269 do CPC terá o condão de extinguir o procedimento. Fredie Didier[22] traz alguns exemplos de decisões interlocutórias que aplicam os mencionados artigos, mas não encerram o procedimento: “a) decisão que indefere parcialmente a petição inicial (inciso I do art. 267); b) decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados (art. 269, IV); c) decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade (art. 267, VI)”.

Diante deste quadro, esta parte da doutrina preocupa-se com a vontade legislativa de definir a sentença somente pelo seu conteúdo. Afinal, segundo este posicionamento, o conteúdo que se diz próprio da sentença não lhe é privativo, podendo estar relacionado a uma decisão que não encerra o procedimento.

Em que pese o disposto no art. 162 do CPC, a doutrina majoritária de modo incisivo tem definido a sentença como o ato que, em primeira instância, encerra a etapa de conhecimento do processo sincrético ou os procedimentos autônomos de liquidação, execução, cautelar ou de jurisdição voluntária[23]. Assim, a necessária ligação sugerida pelo legislador entre o conceito de sentença e as hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC não é correta. Enfim, consoante esta posição doutrinária, tais dispositivos não prevêem todas as situações em que necessariamente uma etapa do procedimento será extinta nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença.

O ato decisório para ser considerado sentença, segundo este entendimento, deve, ao mesmo tempo, ter o conteúdo do art. 267 ou 269 do CPC e finalizar a atividade cognitiva do magistrado em primeiro grau de jurisdição. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Medina[24], nessa linha, afirmam que:

somente se considerará sentença o pronunciamento que resolver a lide (CPC, art. 269) ou declarar que isso não é possível (CPC, art. 267) em relação à integralidade das ações ajuizadas ou daquelas que remanescerem, depois que parte delas tiver sido julgada, no mesmo processo[25].

Saber se uma decisão judicial funda-se no art. 267 ou 269 é importante para determinar se há ou não há o exame do mérito e, por consectário, se a decisão pode ou não ficar acobertada pela coisa julgada material. A própria redação dada ao art. 269 pela Lei n. 11.232/2005 corrobora tal entendimento: “haverá resolução de mérito”. O novo texto do art. 267, apesar de ter trocado “julgamento de mérito”, por “resolução de mérito”, permanece com a referência à extinção do processo, o que nem sempre acontece.

Como já assinalado em linhas acima, não é difícil vislumbrar exemplos de decisões que versam sobre uma das hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC, mas que não encerram a atividade jurisdicional, nem mesmo em relação a uma etapa do procedimento. Diverge, no entanto, a doutrina quanto à terminologia adequada para este tipo de decisão judicial, seria uma sentença parcial ou uma decisão interlocutória?

Da redação original do CPC-1973, conclui-se que o legislador adotou o critério topológico[26] para classificar os atos judiciais de primeira instância. Sentença, como já transcrito acima, seria todo e qualquer ato que extinguisse o processo, independente de examinar ou não o mérito. A decisão interlocutória distinguia-se da sentença apenas por ser pronunciada no curso do processo, sem extingui-lo. Em destaque no Direito Processual Civil brasileiro estava, destarte, o princípio da unidade e unicidade da sentença, segundo o qual todas as questões de direito e fato seriam decididas em uma única sentença. Vem daí a diretiva de que o Processo Civil do país não admitia sentenças parciais, recaindo sobre as “decisões não extintivas” o conceito de decisão interlocutória.

A reforma advinda com a Lei n. 11.232/2005 afastou do CPC o critério topológico de categorização das decisões judiciais, incorporando o critério substancial. A partir da nova redação dada ao §1º do art. 162, é possível reconhecer que algumas das situações elencadas nos arts. 267 e 269 do CPC podem ocorrer independentemente da extinção de uma etapa do procedimento ou de um procedimento autônomo.

Para exemplificar, imagine-se a hipótese, corriqueira na praxe forense, de o autor haver cumulado vários pedidos em um único processo e o juiz ter pronunciado a prescrição de um deles, ordenando a instrução em relação aos demais. Ou mesmo, tenha verificado em um deles a falta de um pressuposto processual extrínseco (coisa julgada). No primeiro caso, estar-se-ia diante de situação do art. 269, IV; no segundo, de outra, do art. 267, V.

A respeito destas constatações, a ponderação de Leonardo José Carneiro da Cunha, citado pelo professor de Direito Processual Civil da UFRG Eduardo Scarparo[27], são pertinentes:

Essas situações, corriqueiras na praxe forense, denotam a existência, no sistema brasileiro, de fracionamento do julgamento, pungindo o dogma incrustado na doutrina, segundo o qual haveria a unidade e unicidade da sentença, de forma a não se possibilitar a cisão ou o desmembramento do julgamento.

Forçoso concluir, apegando-se à literalidade do disposto no § 1º do art. 162, que, se qualquer decisão que remeta às situações dos referidos artigos viesse a configurar uma sentença, como faz crer a nova redação do parágrafo em comento, ter-se-ia o possível afastamento do direito brasileiro do princípio da unicidade da sentença[28]. Em outras palavras, por meio desta interpretação, as sentenças parciais seriam uma conseqüência natural do reconhecimento de uma das hipóteses do 267 ou 269, sem o encerramento de uma fase do procedimento ou de um procedimento autônomo.

Nesse ponto, a doutrina é bastante divergente. A grande parte dos doutrinadores, dentre eles Fredie Didier Júnior, Cassio Scarpinella Bueno e Cândido Rangel Dinamarco[29], não vêem o ato jurisdicional sentença afastado da idéia de encerramento de instância, mormente diante da estrutura recursal do CPC. Sustentam que não há espaço, no atual sistema recursal brasileiro, para o enquadramento de sentenças parciais, pois o procedimento do recurso de apelação foi moldado para os casos em que há encerramento da atividade jurisdicional em primeira instância, ao passo em que o do agravo pressupõe a continuidade do procedimento em primeiro grau.

Nessa linha, indagam Didier, Braga e Oliveira[30] acerca do recurso cabível de uma sentença parcial: “quem tem um mínimo de experiência perceberá a inviabilidade da apelação em tais situações: como os autos poderão subir ao tribunal, se o procedimento ainda há de prosseguir para a solução do restante do objeto litigioso”. Advertem Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Medina[31] que:

A fragmentação da causa, com admissibilidade de apelação contra cada uma das sentenças “parciais” proferidas ao longo do processo antes da sentença “final”, com conseqüente paralisação do procedimento, se admitida, protrairia a resolução integral da lide, o que não é desejável, e contraria a finalidade do processo, que é a resolução integral mais célere possível da lide.

Quanto à remissão ao art. 267 feita pelo §1º do art. 162 do CPC, há quem alegue, para não afastar o direito brasileiro do princípio da unicidade da sentença, que a nova redação não permitiu o fracionamento da sentença, porque o caput do referido artigo manteve a ordem de extinção do processo[32]. Assim, “nas hipóteses do art. 267 não há complicação alguma com o sistema recursal, visto que o dispositivo cuida sempre da extinção do processo, sendo natural que a impugnação se dê por meio a apelação (art. 513)”[33].

Consoante este raciocínio, as decisões que constituem sentença para o art. 162, § 1º, serão aquelas que cumprem o mandamento do art. 267, fazendo uso, expressamente, da terminologia “extingue-se o processo”. No caso, acolhendo-se ou rejeitando uma alegação de coisa julgada em relação à parte do objeto litigioso, dar-se-ia continuidade ao procedimento, razão pela qual a decisão não seria propriamente uma sentença, mas uma decisão interlocutória. Considera-se, no particular, ainda vigente o critério topológico em detrimento do substancial.

No tocante aos casos do art. 269 do CPC, apegou-se a doutrina, para justificar a inviabilidade das sentenças parciais, às graves conseqüências que podem advir no campo recursal. Isto porque, como a estrutura do sistema recursal não foi alterada pela Lei n. 11.232/2005 – permanecendo, em regra, os “casamentos”: sentença-apelação e decisão interlocutória-agravo –, exsurgem, de imediato, dúvidas acerca do recurso cabível da sentença parcial. No sentir de Alexandre Freitas Câmara[34]:

[…] deve-se […] continuar a considerar que a sentença definitiva é o ato de resolução final do mérito da causa. Resoluções parciais ou provisórias de mérito devem ser consideradas decisões interlocutórias […]. Se a cada vez que uma ‘sentença’ proferida fosse interposta uma apelação (que se recebe com efeito suspensivo e se processa nos mesmos autos em que a sentença tenha sido proferida), este processo jamais terminaria[…].

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[35] também negam a possibilidade de existirem “várias sentenças” (de mérito) durante o procedimento em primeiro grau de jurisdição, afirmam que:

[…] o ato judicial que trata do mérito no curso da fase de conhecimento do processo não pode ser admitido como sentença. O ato judicial que implica alguma das situações do art. 269 somente pode ser definido como sentença quando extingue o processo ou quando encerra a fase de conhecimento […].

Diante deste cenário, Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira[36], concluem que os arts. 267 e 269 do CPC não prevêem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto, nem estabelecem matérias exclusivas de sentença. Do ponto de vista prático, estes dispositivos apenas identificam o conteúdo de certas decisões, a fim de saber se há ou não exame do mérito da causa – o que importa “para que se saiba se a decisão pode ou não pode ficar protegida pela coisa julgada. Somente decisões de mérito ficam acobertadas pela coisa julgada material”[37].

Importante considerar que, quando estes doutrinadores refutam a tese das sentenças parciais, estão também propondo um novo conceito para decisão interlocutória[38]. Didier, Braga e Oliveira[39] deixam clara esta intenção ao definirem decisão interlocutória como “o pronunciamento pelo qual o juiz resolve questão (incidente ou principal, pouco importa) sem pôr fim ao procedimento em primeira instância ou a qualquer de suas etapas”. Desta forma, quando o magistrado proferir decisão com fulcro nos art. 267 ou 269, do CPC, sem encerrar o procedimento ou uma fase deste em primeiro grau, a decisão será interlocutória e não sentença parcial.

Inobstante seja predominante a posição doutrinária contrária às sentenças parciais, há quem as defenda[40]. Há na jurisprudência, inclusive, casos de prolatação de sentenças parciais. A seguir, exemplifica-se.

O juiz de direito da 5ª Vara de Fazenda Pública do TJ/RS Luiz Pozza, nos autos da Ação Ordinária n. 001/1.05.2267650-6 proposta contra o Estado do Rio Grande do Sul, resolveu parcialmente o mérito da causa. Neste processo, o autor cumulou pedido de indenização por danos materiais e com o de danos morais. Após a apresentação da defesa, entendeu o referido magistrado que não havia necessidade de dilação probatória em relação ao pedido de danos materiais e, por isso, conheceu diretamente deste nos termos do art. 330, I, do CPC. Quanto ao pedido indenizatório fundamentado nos danos morais, julgou ser necessária a produção de provas, por isso designou, no mesmo ato, audiência de instrução e julgamento. Denominou este pronunciamento de sentença parcial, advertindo, inclusive, que o recurso cabível contra tal decisão é o de apelação nos termos do art. 513 do CPC, a qual deveria ser interposta por meio da formação de autos suplementares.

Em que pesem os distintos posicionamentos acerca da terminologia adequada para denominar os pronunciamentos judiciais que não encerram a atividade jurisdicional, um aspecto é praticamente unânime: a resolução parcial do mérito da demanda, quando possível, não é uma faculdade do magistrado, mas sim um dever[41].

Desse modo, constatando o juiz, quando do saneamento do processo, uma das hipóteses do art. 269 do CPC, relativamente a um dos pedidos cumulados ou a parte de um deles, ele deve resolver parcialmente o mérito. Caso o magistrado não cumpra com seu dever jurisdicional, poderá praticar atos processuais inúteis (descumprindo a regra do art. 14, IV, do CPC) – quando, por exemplo, ordena a produção de prova em relação a fatos sabidamente acobertados pela prescrição – ou mesmo, prejudicar o jurisdicionado, retardando imotivadamente o alcance ao bem da vida por ele almejado, violando a regra inserta no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Regra, esta, que garante a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Por fim, fortuito asseverar que não se pretende, aqui, assumir posição doutrinária quanto a ser esta ou aquela terminologia adequada para denominar a decisão que aplica uma das hipóteses dos arts. 267 ou 269 do CPC sem encerrar a atividade jurisdicional em primeira instância. O que interessa neste estudo é, independentemente de ser chamada de decisão interlocutória ou sentença parcial, saber se o pronunciamento versou, ainda que parcialmente, sobre o mérito da causa. Afinal, frise-se, somente decisões de mérito podem ser acobertadas pelo manto da coisa julgada material.

4.2. COGNIÇÃO EXAURIENTE

Não é bastante que o pronunciamento judicial examine o mérito da causa. A coisa julgada material requer ainda que o mérito tenha sido examinado em cognição exauriente.

O grau de cognição do magistrado a respeito das questões postas para a sua apreciação influi direitamente na formação da coisa julgada. Assim, para identificar os pronunciamentos judiciais aptos a serem revestidos da imutabilidade proveniente da coisa julgada material, é indispensável uma breve digressão acerca da teoria da cognição judicial. E nesta tarefa serão utilizadas as lições de Kazuo Watanabe[42] (1987).

O professor paulista considera a cognição[43]:

prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.

O estudo das modalidades de cognição judicial permite vislumbrar a forma como o legislador construiu os mais diferenciados procedimentos – adaptando cada um às várias especificidades do direito material. Desse modo, podem ser criados procedimentos de cognição sumária (ineptos para a produção de coisa julgada material) ou procedimentos em que a cognição será sempre exauriente (hábeis, assim, a, preenchidos outros requisitos, gerar a res iudicata)[44].

Kazuo Watanabe[45] visualizou o fenômeno cognitivo em dois planos: o horizontal e o vertical.

O plano horizontal diz respeito à extensão e à amplitude das questões que podem ser objeto da cognição (o trinômio de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e questões de mérito). Nesse plano, a cognição poderá ser plena ou limitada (parcial) conforme a extensão admitida. A cognição judicial será plena quando todos os componentes do trinômio são apreciados sem limitação a sua extensão. Será parcial ou limitada, ao revés, quando há alguma restrição à amplitude da cognição – “limita-se o quê o juiz pode conhecer”[46].

O procedimento comum é pleno, na medida em que não há qualquer restrição ao exame do objeto da demanda pelo Estado-Juiz. O rito da desapropriação, no entanto, é de cognição limitada, uma vez que, em seu bojo, não se pode discutir a validade do ato expropriatório.

De outro lado, no plano vertical busca-se analisar a profundidade do exame dos elementos a serem apreciados pelo magistrado. Esta apreciação diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo julgador. “Aqui se responde à pergunta: de que forma o órgão jurisdicional conheceu aquilo que lhe foi posto à apreciação?”[47]. A depender do grau de profundidade do conhecimento sobre o objeto litigioso deduzido em juízo, a cognição pode ser exauriente ou sumária. A cognição é exauriente quando se atinge um grau máximo, ou seja, quando o exame é completo. Por sua vez, diz-se sumária a cognição quando não é possível ao juiz atingir um grau de certeza em relação ao objeto, chegando apenas a analisá-lo sob o ponto de vista do provável.

O professor Alexandre Câmera[48] identifica uma terceira modalidade de cognição quanto à profundidade: a cognição superficial ou rarefeita[49]. Esta se caracteriza por levar o magistrado a um juízo de verossimilhança. “Verossimilhança, como se sabe, é a aparência de verdade, sendo conceito mais rarefeito que o de probabilidade. O juízo de verossimilhança, portanto, é de se deixar claro, não é um juízo a ser exercido sobre os fatos, mas sobre as afirmações”[50]. Adverte Câmara que o legislador do CPC utilizou indevidamente o termo verossimilhança no caput do art. 273, uma vez que a hipótese ali versada, tutela antecipada, é exemplo típico de cognição sumária alcançada por meio de juízo de probabilidade. O juízo de verossimilhança, característico da cognição superficial, difere do juízo de probabilidade, pois este se realiza após a produção de algumas provas, enquanto aquele se dá antes de iniciado o procedimento probatório.

A cognição superficial é típica das decisões liminares em processo cautelar. Nesse ponto, ilustrativo são os dizeres de Alexandre Câmara[51]:

[p]ode-se, pois, afirmar que a decisão liminar será deferida com base numa cognição que, no plano vertical, encontra-se um ‘degrau’ acima daquela exigida para o provimento final do processo onde a mesma é prolatada. Assim, por exemplo, no processo de conhecimento de rito ordinário, o provimento final – a sentença – é proferido com base em cognição exauriente. Conseqüência disto é que a liminar antecipatória dos efeitos da sentença deverá ser deferida com base em cognição sumária (um ‘degrau’ acima). Já no processo cautelar, em que o provimento final é de cognição sumária, a liminar deverá ser proferida à luz de um juízo de mera verossimilhança, ou seja, cognição superficial.

Sem dúvidas, a este ensaio sobreleva-se o estudo do fenômeno cognitivo sob o ponto de vista vertical. No entanto, não é demais destacar, ainda de acordo com as lições de Watanabe, as combinações provenientes do cruzamento destes dois planos de conhecimento. Afinal, é daí que irão surgir os diversos procedimentos, o que influirá, ainda, na possibilidade do surgimento ou não coisa julgada material.

A cognição pode ser plena e exauriente, sendo principal exemplo o rito ordinário. A composição dos conflitos de interesses é buscada por meio de provimento que se assente em procedimento plenário, quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade deste mesmo conhecimento. “Decisões proferidas com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido, de sorte que a ela o Estado confere a autoridade da coisa julgada”[52].

Ao seu turno, a cognição pode ser parcial e exauriente, a restrição diz respeito ao quê se pode conhecer. Já quanto às questões que podem ser resolvidas a cognição é completa, de sorte que o pronunciamento judicial tem aptidão para produzir coisa julgada material. São exemplos: a) embargos de terceiro (art. 1054 do CPC); b) busca e apreensão nos casos da alienação fiduciária em garantia (Decreto-Lei n. 911/1969); c) desapropriação; d) impugnação de que trata o art. 475-L do CPC.

Aventa-se, ainda, a seguinte combinação: cognição plena e exauriente secundum eventum probationis. Aqui, quanto à extensão da matéria a ser debatida em juízo não há limitação, condiciona-se, todavia, a formação da coisa julgada material à existência de elementos probatórios suficientes. Destarte, concluindo-se que as provas colacionadas aos autos são insuficientes, o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não alcançando a autoridade de coisa julgada material. Exemplifica-se: a) a disciplina da ação popular e das ações coletivas fundadas em direito indisponível; e b) a demanda de desapropriação, na fase de levantamento do preço, pois, havendo dúvida fundada sobre o domínio, o magistrado não deferirá a nenhum dos litigantes a entrega do preço, determinando a solução da controvérsia em ação própria (art. 34, caput, e parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41).

Pode-se vislumbrar, também, a cognição eventual, plena ou limitada, e exauriente secundum eventum defensionis. É eventual porque somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório. São exemplos: a) ação monitória e b) ação de prestação de contas.

Relevante, ainda, anotar algumas considerações sobre a cognição sumária. Permite-se que o magistrado decida sem exame completo, normalmente, em razão da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou da evidência do direito pleiteado, ou até de todos estes motivos, sopesados em conjunto. O conhecimento sumário do objeto litigioso posto à apreciação do Estado-Juiz conduz ao chamado juízo de probabilidade. As decisões ficam limitadas a afirmar o provável, e, portanto, são incapazes de ensejar a produção da coisa julgada material. São exemplos: a cognição utilizada nas medidas liminares antecipatórias ou assecuratórias (salvo as liminares em processo cautelar que, como visto, submetem-se à cognição superficial ou rarefeita).

O CPC autoriza a concessão de medidas antecipatórias dos efeitos da tutela nos seus arts. 273 e 461. Na sistemática do art. 273, todavia, exsurge, no seu § 6º, uma figura que, para a maior parte da doutrina, não traz uma hipótese de antecipação da tutela, mas sim de decisão definitiva pautada em cognição exauriente.

O legislador, inspirado na obra de Luiz Guilherme Marinoni “Tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença”, por meio da Lei n. 10. 444/2002, introduziu o § 6º no art. 273 do CPC que assim dispõe “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Marinoni[53], na mencionada obra, estuda as hipóteses de antecipação da tutela fundadas no abuso do direito de defesa – antes da reforma advinda em 2002. Dentre as técnicas esboçadas pelo autor, a do “reconhecimento jurídico parcial do pedido” deu origem ao dispositivo comentado. A respeito de um dos casos em que se poderia utilizar esta técnica, pronunciou-se assim o autor:

A tutela antecipatória, no caso do julgamento antecipado de um dos pedidos cumulados, antecipa o momento (compreendido este momento como o final do processo) do julgamento do pedido. Antecipa-se o momento do julgamento, mas não se julga com base em probabilidade ou cognição sumária. […] Se o julgamento ocorre quando não faltam provas para a elucidação da matéria fática, não há juízo de probabilidade, mas sim juízo capaz de permitir a declaração da existência do direito e conseqüente produção da coisa julgada material.

Em que pese a formulação doutrinária original, a topografia escolhida pelo legislador deixou uma margem de dúvidas a respeito da interpretação e natureza do novo instituto. Cassio Scarpinella Bueno[54] sintetiza a questão:

[…] não é claro se ele [o § 6º do art. 273] realmente trata de mais um ‘tipo’ de tutela antecipada, ao lado das duas situações descritas no inciso I (‘tutela de urgência’ é um nome que bem descreve o fenômeno) e II do art. 273 (‘tutela antecipada punitiva’ é um bom nome para figura) ou se, diferentemente, o parágrafo trata de uma figura próxima à antecipação da tutela, mas que com ela não se confunde, algo mais próximo daquilo que o CPC chama de julgamento antecipado da lide e que, pela lógica do próprio § 6º, bem pode ser chamado de ‘tutela antecipada para julgamento antecipado parcial da lide’, ou, o que é o mesmo escrito ao contrário, ‘julgamento antecipado parcial da lide com efeitos imediatos’[55]

Em suma, a dúvida reside no seguinte fato, a localização do dispositivo – como parte do art. 273 do CPC – é bastante para identificá-lo como uma espécie da antecipação dos efeitos da tutela nos moldes do caput?

Marinoni, em outra obra (2002, p. 200-203), após a edição da Lei n. 10.444/2002, sustentou que o § 6º do art. 273 do CPC traz hipóteses em que a tutela antecipatória é fundada nas técnicas de não-contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido. Situações em que há um julgamento antecipado de parte da lide, baseado em cognição exauriente.

Denota-se do pensamento do professor paranaense que, uma vez incontroverso o pedido (quando há cumulação simples de pedido) ou parte dele – quer seja porque não houve contestação, quer seja porque não há necessidade de dilação probatória –, deve-se admitir o “julgamento antecipado”. Apesar de denominar a medida em comento também de tutela antecipada, deixa claro que não obedece ao mesmo regramento da antecipação de tutela ordinária do art. 273, incisos I e II, do CPC. Por meio do julgamento antecipado fundado no § 6º do art. 273, o magistrado entrega ao jurisdicionado, mediante cognição exauriente, uma tutela definitiva e não provisória – por isso, não se sujeita a revogação ou modificação a qualquer tempo (art. 273, § 4º, do CPC).

Desse modo, Marinoni apresenta o § 6º do art. 273 do CPC na perspectiva do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC – nessa linha, a decisão que resolve o mérito parcialmente é apta a ensejar a coisa julgada material. O mesmo autor[56], em obra mais recente, muda seu posicionamento acerca da natureza jurídica do instituto em comento, concluindo que é de tutela antecipatória parcial dotada de precariedade:

Quando escrevemos, há aproximadamente dez anos ‘Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença’, propusemos que o julgamento antecipado da parcela do pedido fosse pensado na perspectiva do julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do Código de Processo Civil, e assim produzisse coisa julgada material. Acontece que o Poder Legislativo, ainda que por razões não merecedoras de elogios, entendeu por bem tratar do julgamento parcial como tutela antecipatória parcial, inserindo sua previsão no § 6º do art. 273, exatamente para subordiná-lo à possibilidade de sua revogação ou modificação, nos termos do §4º do mesmo artigo[57].

A despeito do novo posicionamento de referido estudioso, a maioria da doutrina ainda defende que a natureza jurídica do § 6º do art. 273 é de resolução parcial da lide. Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira[58] advertem que a topografia do instituto é equivocada[59], e, portanto, não é suficiente para afastar o caráter de definitividade do pronunciamento judicial de mérito calcado em cognição exauriente.

Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno[60] diz que “a mera topologia de uma regra jurídica não pode, por si só, ser caráter decisivo a respeito de sua interpretação”. Entende, assim, que o § 6º cuida de uma técnica de desmembramento de pedidos cumulados ou de parte deles e não, propriamente, de uma tutela antecipada. Acredita que o legislador, por meio destas reformas no Código de Processo Civil, rompeu em definitivo com o princípio da unicidade do julgamento, porque, se assim não fosse, este novo dispositivo estaria apenas repetindo as regras dos incisos I e II do art. 273, falecendo de qualquer utilidade[61]. Nesse sentido, Leonardo José Carneiro Cunha[62]:

Por muito tempo se firmou o entendimento segundo o qual a sentença contém os atributos da unicidade e unidade. Constituiu-se verdadeiro dogma a proibição de ser cindido o julgamento, com a antecipação da decisão quanto àquele pedido que já se encontra apto para apreciação. Tal entendimento incrustou-se na mente de doutrinadores e magistrados, fazendo erigir a unicidade e unidade da sentença a postulado intangível e impenetrável. Com a previsão da tutela antecipada no artigo 273 do CPC, houve o rompimento dessa unidade da sentença, permitindo seja decidida uma parte do pedido, protraindo-se a análise da outra parte para o momento final do processo.

Em posição radical e diametralmente oposta ao sustentado pelos juristas acima, Cândido Rangel Dinamarco[63] considera que o princípio da concentração da decisão (Liebman) ainda vige no ordenamento brasileiro, consubstanciado na unicidade da sentença – “que é regra absoluta no direito brasileiro”[64]. Segundo o autor, o legislador, mesmo com as alterações legislativas recentes, não cogita de decisão interlocutória de mérito. Uma decisão que verse sobre parte do mérito da causa, sem extinguir a fase cognitiva do processo, para Dinamarco, consiste num error in judicando, num vício; é uma decisão atípica, teratológica, é absurdo.

Noutro lanço, Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael Oliveira[65], por considerarem equivocada a localização do instituto em estudo, sustentam que este se trata, em verdade, de uma modalidade do “julgamento conforme o estado do processo” (arts. 329-331 do CPC). O Capítulo V do Titulo VIII (“Do procedimento ordinário”), portanto, seria sua topografia ideal. Desse modo, o magistrado, após cumpridas as providências preliminares (arts. 323-327 do CPC), se necessárias forem, pode resolver parcialmente o mérito – seja em razão da autocomposição parcial, seja porque há condições para conhecimento do pedido (ou parte dele).

Ressurge, neste ponto, o questionamento lançado no item acima: a decisão proferida com base no art. 273, § 6º é uma sentença? A doutrina majoritária, como já dito, entende que não. Cassio Scarpinella[66] defende que, mesmo com as alterações promovidas pela Lei n. 11.232/2005 nos arts. 162, § 2º, 269, caput, e 463, caput, não é possível, de acordo com o sistema adotado pelo Código de Processo Civil, definir a sentença só pelo seu conteúdo. Sustenta que a sentença é ato que encerra a fase cognitiva, ao passo que a decisão interlocutória resolve questões incidentes ao longo do processo. “A decisão proferida com base no art. 273, § 6º, embora tenha conteúdo de sentença – ela aprecia o pedido e o acolhe nos termos do art. 269 –, não põe fim à fase de cognição, mas se limita a resolver questão incidente” (p. 59).

Daí se constata que, apesar de Scarpinella entender que não vige mais o princípio da unidade do julgamento, o jurista não aceita a existência de sentenças parciais. Consigna que as decisões judiciais não se classificam apenas pelo conteúdo, mas também pela função que exercem no processo. Assim, compreende que a decisão que aplica o § 6º do art. 273 tem conteúdo de sentença, mas função de decisão interlocutória (2007, p. 60). Desta consideração, Scarpinella[67] extrai uma conseqüência prática: o recurso para impugnar tal decisão é o agravo e não a apelação. Conclui que “não fosse assim, o que foi feito para agilizar o procedimento (prestando eficácia aos atos decisórios antecipadamente) serviria para atrasá-lo por alguns anos”[68].

Para Didier, Sarno e Oliveira[69] a decisão fundamentada no § 6º do art. 273 também é decisão interlocutória, embora seja de mérito. É definitiva, desgarrando-se da demanda que resta a ser julgada – “o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tiver sido apreciado”[70][71][72].

Alheio à discussão acerca da possibilidade de prolatação de sentenças parciais, neste ensaio defende-se que a decisão que aplica o § 6º do art. 273 do CPC é de mérito calcada em cognição exauriente, sendo, portanto, definitiva, apta a ser imunizada pelo manto da coisa julgada[73].

Resta ainda fazer algumas anotações sobre a coisa julgada no processo de execução. Consoante a nova sistemática do processo de execução brasileiro, a decisão que encerra o processo de execução – ou a sentença, nas hipóteses em que se conserva a execução por processamento autônomo – restringe-se em reconhecer uma situação que já aconteceu: o cumprimento de uma obrigação de entrega de coisa, fazer, não fazer ou pagar quantia certa. Portanto, não há exame de mérito, não enseja a formação da coisa julgada material. Acontece que, no bojo do processo de execução, os meios de defesa manejados pelo executado podem originar pronunciamentos judiciais de mérito alcançados mediante cognição profunda.

No cumprimento de sentença, o executado, após seguro o juízo, pode impugnar a pretensão executiva do credor, alegando uma das hipóteses do art. 475-L do CPC. Esta questão apresentada pelo credor deverá ser resolvida pelo magistrado. A cognição judicial será limitada, parcial, haja vista restringir-se aos casos elencados no supramencionado dispositivo, mas exauriente. Destarte, a decisão que julga a impugnação está apta a ficar imune pela coisa julgada material[74].

O mesmo ocorre com a sentença que julga os embargos à execução – meio de defesa do executado nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial e nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública. A cognição do magistrado, embora esteja limitada às hipóteses dos arts. 745 ou 741 do CPC, é também suficiente. Assim, se o mérito for enfrentado, a decisão que resolve os embargos à execução “terá o caráter de imutabilidade desejado pelo sistema pelo princípio da segurança jurídica, típico da ‘coisa julgada material’”[75]. Por exemplo, se for declarada a inexistência da relação jurídica de direito material subjacente ao título, esta mesma questão não pode ser rediscutida em outro processo, por força da coisa julgada material.

Pelas mesmas razões apontadas para impugnação e para os embargos à execução, a decisão que resolve a exceção e objeção de pré-executividade[76] também é apta a ser imunizada pela cobertura da coisa julgada material. Afinal, trata-se de incidente cognitivo na execução – restrito às matérias de ordem pública e outras que possam ser comprovadas mediante prova pré-constituída – que permite o desenvolvimento de cognição judicial exauriente. Cassio Scarpinella Bueno[77] pondera que “feriria o ‘princípio da eficiência e da economia processual’ entender que o acolhimento daquela defesa fosse, em todo e qualquer caso, mero paliativo com relação à execução, isto é, em todo e qualquer caso, uma mera ‘defesa dilatória’”[78].

Noticie-se, por fim, que Fredie Didier Júnior, Paula Sarno e Rafael Oliveira[79] cogitam ainda a possibilidade de produção da coisa julgada provenientes incidentes processuais. Afirmam que o incidente processual também tem o mérito resolvido em cognição exauriente[80]. Advertem que, embora não seja examinado pela doutrina, o tema tem sua relevância. Primeiro, porque dar a uma decisão a estabilidade própria da coisa julgada material, além de impedir a rediscussão da matéria, pode ensejar, por exemplo, o manejo da ação rescisória. Segundo, porque existem incidentes em que se discute questão que poderia ser objeto de processo autônomo, como acontece com o incidente de falsidade documental. Terceiro, porque há incidentes que tratam de questões, que a despeito do seu conteúdo, são passíveis de repetirem-se em outro processo e, por consectário, a coisa julgada que deles adviessem teria de ser respeitada. “Veja o caso do incidente de suspeição ou impedimento, que veicula questão que, não obstante eminentemente processual, pode reaparecer em outro processo: p. ex., o mesmo juiz diante da mesma parte, cuja presença levara ao reconhecimento da sua parcialidade”[81][82].

4.3. TRÂNSITO EM JULGADO

O pronunciamento judicial de mérito calcado em cognição exauriente, para obter a proteção da coisa julgada material, precisa ter transitado em julgado. É imprescindível, portanto, que se tenha formado a coisa julgada formal[83] – fenômeno que consiste na imutabilidade da decisão judicial no próprio processo em que foi proferida em decorrência da preclusão das possibilidades de impugnação[84].

Reputa-se que uma decisão transitou em julgado a partir da não interposição ou não cabimento de recurso contra essa decisão. Nesse momento, o pronunciamento judicial sofre os influxos da coisa julgada formal, tornando-se indiscutível e imutável para o processo – impede-se que se reabra a discussão acerca do objeto do processo no mesmo feito[85].

Além de ser um dos requisitos para formação da coisa julgada[86], o trânsito em julgado é imprescindível para fixação do termo inicial para propositura da ação rescisória. Assim, interposto um recurso, enquanto este não vier a ser apreciado, não se pode ajuizar a demanda rescisória[87]. Isto porque da mera recorribilidade da decisão exsurge o efeito obstativo do recurso, impedindo o surgimento da preclusão temporal. Tal efeito, que para Nelson Nery Jr.[88] é uma faceta do efeito devolutivo[89], não decorre apenas da recorribilidade, mas também da própria interposição do recurso. Destarte, interposto o recurso, bloqueia-se a consumação da preclusão temporal, obstando-se a formação da coisa julgada formal. A propósito, veja-se o entendimento de Nelson Nery[90]:

[o] efeito devolutivo prolonga o procedimento, pois faz com que o processo fique pendente até que a decisão final não mais seja impugnável, quer pela inércia da parte em não interpor recurso, quer pelo esgotamento da via recursal. Por outras palavras, o efeito devolutivo adia a formação da coisa julgada. Conseqüentemente, o ajuizamento de ação idêntica à que se encontra sob julgamento em sede de apelação, v.g., enseja decreto de extinção do processo sem julgamento de mérito, pela ocorrência de litispendência, e não de coisa julgada.

O biênio previsto no art. 495 só começa a fluir no momento em que findo in albis o prazo para impugnar a última decisão proferida na fase cognitiva do procedimento (ou mesmo com a não interposição ou não cabimento de novo recurso contra essa decisão ou com o exaurimento do novo recurso interposto), “mesmo que o decisium derradeiro não seja de mérito”[91]. Se o recurso vier a ser inadmitido, é a partir do trânsito em julgado desta decisão que não o admitir que começa a contagem do prazo para o ajuizamento da demanda rescisória.

Quando o recurso for conhecido, não há discussão quanto à fixação do dies a quo do prazo para propositura da demanda rescisória, pois reputa-se que este corresponde à data do trânsito em julgado da última decisão. Todavia, quando o recurso é inadmitido, há uma grande polêmica na doutrina e jurisprudência.

Segundo o pensar de Pontes de Miranda[92], o trânsito em julgado de uma decisão dependia de ter havido, ou não, o recebimento do recurso. Assim, se do recurso interposto não houve conhecimento, o provimento judicial já transitou em julgado quando do escoamento do prazo para interposição do recurso que não foi conhecido. Pontes de Miranda[93] resume o seu entendimento por meio das seguintes linhas:

[…] se da decisão que não tomou conhecimento do recurso cabia recurso e não foi interposto no prazo, houve trânsito em julgado. Se o foi, há outro julgamento: ou dele se conhece e a sentença passou em julgado, ou dele se conhece, e a sentença rescindenda tem de ser a que foi dada em confirmação, ou a que consta do último julgamento.

Desse modo, segundo Pontes, a decisão que inadmite o recurso reveste-se de natureza declaratória porque o tribunal apenas proclama que a relação jurídica processual não se instaurou na fase recursal, como se o recurso não tivesse sido interposto ou como se a relação jurídica processual tivesse exaurido-se no momento em que decorreu o prazo de interposição do recurso admissível contra a decisão recorrida.

Barbosa Moreira[94], seguindo as lições de Pontes de Miranda, defende que apenas os recursos admissíveis produzem efeitos e, portanto, somente o recurso que foi admitido pode impedir o trânsito em julgado. Nessa linha, a natureza do juízo de inadmissibilidade dos recursos seria declaratória com efeitos retroativos.

No que diz respeito à natureza declaratória do juízo de admissibilidade (positivo ou negativo), a doutrina capitaneada por Barbosa Moreira é seguida pela maioria dos autores, por exemplo, Nelson Nery Jr.[95], Flávio Cheim Jorge[96], Teresa Arruda Alvim Wambier[97], Bernado Pimentel[98] e Luiz Orione Neto[99]. Estes mesmos doutrinadores, contudo, vacilam em relação aos seus efeitos retroativos do juízo de inadmissibilidade defendidos por Barbosa Moreira. Propugnam, ao seu turno, que os efeitos da decisão que inadmite um recurso não são retroativos (ex tunc) quer seja porque entendem que, enquanto o recurso não for apreciado, perdura a litispendência impedindo o trânsito em julgado (Nelson Nery Jr.), quer seja porque, desse modo, acreditam que serão evitados prejuízos e injustiças. Importante dizer que, segundo esta linha doutrinária, o momento do trânsito em julgado só retroagirá à data da expiração do prazo recursal quando o recurso for manifestamente inadmissível (intempestividade notória e inadequação evidente).

Nesse ensaio, defende-se, com Fredie Didier[100], que o órgão julgador, quando inadmite um procedimento, profere decisão constitutiva negativa com eficácia ex nunc. Desse modo, somente a partir da decretação da inadmissibilidade do recurso é que os efeitos próprios da invalidade podem ser externados. Vale dizer, assim, que o trânsito em julgado não retroagirá ao fim do prazo para interposição do recurso que não foi conhecido[101].

Em resumo, quando o recurso não for conhecido, há três soluções no tocante à fixação do momento do trânsito em julgado, note[102]:

a) o trânsito em julgado retroage à data da interposição do recurso ou à data em que se verificou o fato que impediu o julgamento de mérito; b) o trânsito em julgado retroage à data da expiração do prazo recursal (recurso intempestivo) ou à data da interposição do recurso incabível; nos demais casos de inadmissibilidade, a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão; c) a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em julgado da última decisão, sempre.

Ressalte-se que, nesse ensaio, é adotada a última corrente doutrinária, assim, o prazo previsto no art. 495 do CPC tem início a partir do trânsito em julgado da última decisão, ainda que esta se cinja a não conhecer o recurso interposto pela parte[103].

Outra questão tormentosa diz respeito à fixação do momento do trânsito em julgado e, por consectário, do termo inicial da demanda rescisória de capítulo de sentença.

Diante da constatação de que se afigura muito difícil haver uma sentença que contenha uma só decisão – afinal, a mera condenação do vencido ao pagamento de custas processuais já demonstra que, ao decisório da sentença, agregou-se outra decisão –, a doutrina denominou de “capítulo de sentença” cada parte decisória deste pronunciamento judicial.

A doutrina italiana, inaugurada por Giuseppe Chiovenda, foi quem primeiro promoveu estudos sobre os capítulos de sentença. Dentre as teorias sobre este tema, destacam-se as desenvolvidas por Chiovenda, Liebman e Carnelutti.

Cândido Rangel Dinamarco[104], em obra denominada “Capítulos de Sentença”, sintetiza as idéias de cada um destes juristas italianos. Aproveita-se, na oportunidade, o estudo do professor brasileiro para identificar o que cada destas teorias entende por capítulo de sentença.

Chiovenda propugna que são capítulos de sentença as decisões (contidas na sentença) sobre cada uma das pretensões substanciais que bem poderiam ter sido objeto de ações autônomas, propostas separadamente. Chiovenda traz a autonomia e independência como elementos essenciais ao conceito dos capítulos de sentença[105].

Segundo Carnelutti, cada capítulo constitui um fundamento diferente da sentença, sendo que os distintos capítulos estão inseridos na parte da motivação da sentença, e não na parte dispositiva. Carnelutti sempre identificou os capítulos na solução das questões e não no julgamento da lide[106].

Ao seu turno, Enrico Tullio Liebman entende que cada capítulo constitui uma decisão autônoma, não somente no sentido de que cada uma dessas decisões pudesse ser objeto de demanda autônoma, mas também no sentido de que poderiam ser relacionados com os pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito. Haveria, para Liebman, capítulos de sentença de mérito e capítulos de ordem processual. Diferentemente do que defendia Chiovenda, o jurista italiano sustenta que as “unidades do decisório” não são necessariamente autônomas em termos absolutos[107]. Nesse ponto, calha trazer as conclusões de Dinamarco [108], acerca da autonomia dos diversos capítulos de sentença segundo a teoria de Liebman:

[…] a autonomia dos diversos capítulos de sentença revela apenas uma distinção funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam portadores de aptidão a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentença: a autonomia absoluta só se dá entre os capítulos de mérito, não porém em relação ao que contém julgamento da pretensão ao julgamento deste (capítulo que aprecia preliminares). Na teoria dos capítulos de sentença autonomia não é sinônimo de independência […].

A sistemática processual brasileira tem na teoria de Liebman a configuração do que sejam capítulos de sentença[109]. Desse modo, os capítulos de sentença seriam “unidades autônomas do decisório da sentença”[110] que podem versar sobre o mérito, matéria processual ou podem, igualmente, versar tanto sobre questão processual como sobre o mérito.

Assentada a definição de capítulo de sentença, é pertinente, ainda, neste ensaio, trazer notícias sobre algumas classificações do instituto.

Assim é que os capítulos de sentença podem ser independentes, dependentes ou condicionantes. Os capítulos independentes são aqueles em que cada parte da sentença pode subsistir se a outra tiver sido negada. Cada capítulo poderia ter sido objeto de ações autônomas diversas, a sua sobrevivência não depende do acolhimento de uma ou outra “unidade do decisório”. Já os capítulos dependentes ou condicionantes estão presentes quando existe uma relação de prejudicialidade ou de preliminariedade. Dinamarco[111] pontua que entre capítulos de sentença de mérito dependentes há uma relação de prejudicialidade, sendo que o julgamento da questão prejudicial determinará os rumos da questão prejudicada – ex.: demanda de proteção possessória cumulada com pedido de indenização, a primeira é prejudicial em relação à segunda. De outro lado, nos casos de dependência entre capítulos de mérito e outros meramente processuais, a relação é de preliminariedade; uma vez que o capítulo sobre a admissibilidade do julgamento funciona como preliminar ao mérito. O acolhimento de uma preliminar impede o próprio pronunciamento do mérito – ex.: quando o magistrado acolhe a preliminar de ilegitimidade de parte e extingue o processo sem resolução do mérito, os capítulos referentes ao mérito nem sequer chegam a ser julgados.

Sobre os capítulos de sentença independentes, é fortuito destacar que podem ser originados não só da cumulação de pretensões (objeto composto) como também da “cisão quantitativa” de uma única pretensão (objeto decomponível). Esta obtenção de capítulos de sentença por meio da cisão/decomposição quantitativa foi proposta por Chiovenda e acatada por Liebman[112]. O objeto será decomponível quando, embora seja única a pretensão, englobar coisa ou bens “suscetíveis de contagem, medição, pesagem ou qualquer outra ordem de quantificação (especialmente, o dinheiro)”[113]. Assim, postulada a condenação do réu ao pagamento de 100, caso o juiz defira 80, estará rejeitando 20. Neste ponto, haverá, além do capítulo processual, dois capítulos de mérito: um relativo aos 80 e outro concernente aos 20[114].

Havendo vários capítulos numa só sentença, podem ser diversos também os momentos em que cada um deles transita em julgado. Tal variação pode resultar de diferentes fatores.

Acaso haja sucumbência recíproca e apenas um dos litigantes tenha recorrido, o capítulo de sentença independente não impugnado (nem mesmo por meio de recurso adesivo) transita em julgado ultrapassado o prazo recursal. Assim, quanto a esta parte, o trânsito em julgado não foi obstado, uma vez que não houve recurso em relação a ela, não se devolveu a matéria ao conhecimento do tribunal[115].

A variação dos momentos do trânsito em julgado pode decorrer, também, da interposição de recurso parcial – ainda quando não haja sucumbência recíproca. Quando o sucumbente, embora tenha interesse de recorrer contra três capítulos da sentença, recorre apenas de um (por equívoco ou conscientemente), entende-se que o recurso é parcial. Por via de conseqüência, os capítulos não impugnados transitam em julgado, produzindo coisa julgada material, mesmo que parte do decisium ainda esteja sendo apreciado em sede recursal. Haverá, nesse caso, distintos termos iniciais do prazo do art. 495 do CPC. Para a parte não impugnada, a contagem do biênio decadencial tem o termo inicial a partir do escoamento do prazo para interposição do recurso. Ao seu turno, para a parte desafiada por meio de recurso, o dies a quo do prazo para o ajuizamento da demanda rescisória será o trânsito em julgado da última decisão (ainda que não seja de mérito).

Relevante consignar que todas estas considerações só se aplicam aos capítulos autônomos (independentes) de sentença, não tendo pertinência em relação aos capítulos acessórios ou dependentes. Quanto a estes, se apenas o capítulo principal da sentença for impugnado por recurso, não se opera o trânsito em julgado para os capítulos acessórios ou dependentes, uma vez que também serão abrangidos pelos efeitos devolutivo e obstativo do recurso interposto contra o capítulo de sentença principal/condicionante. Assim, imagine-se, com Leonardo Cunha[116], por exemplo, o caso em que a sentença condena o réu ao pagamento do principal e dos juros. Caso este resolva apelar, insurgindo-se, somente, contra o principal, deixando de atacar o capítulo de juros, é evidente que, provida a apelação, para afastar o principal, estarão também afastados os juros, pois seguem a sorte do principal.

A propósito, a partir das premissas até o momento afincadas, entende-se, neste ensaio, ao lado de Fredie Didier Júnior[117], Leonardo Cunha[118], Eduardo Talamini[119], Pontes de Miranda[120], Barbosa Moreira[121] e Humberto Teodoro Jr.[122], ser plenamente possível que sobre cada capítulo de sentença a coisa julgada material opere-se em momentos distintos, dando azo ao ajuizamento de várias demandas rescisórias. Isto porque, havendo interposição de recurso parcial, o capítulo de sentença de mérito não impugnado já transita em julgado, momento em que se reúnem todos os pressupostos indispensáveis à formação da coisa julgada material.

Concretizada a coisa julgada material, não há qualquer óbice lógico ou material ao ajuizamento da rescisória. “Em razão do princípio da utilidade, já sendo possível à parte valer-se do instrumento processual posto à sua disposição, inicia-se, desde então, a contagem do prazo”[123]. Noticie-se que, em situações deste tipo, não somente haverá momentos distintos para o início da contagem do prazo, como poderá ser igualmente diferente a competência dos tribunais para apreciar a rescisória relativa a cada capítulo autônomo. Pense-se, por exemplo, que a parte autora ingressou com demanda postulando em face do réu a sua condenação ao pagamento de a, b e c. Em primeira instância, o réu foi condenado a pagar os três itens, por isso, resolve ele interpor apelação, vindo esta a ser conhecida, mas não provida. Daí interpõe recurso especial apenas contra c, o qual tem o provimento negado pelo STJ.

Neste caso hipotético, os capítulos de sentença relativos aos itens a e b transitaram em julgado antes de c, a demanda rescisória destinada a desconstituí-los deverá ser ajuizada perante o tribunal local, ao tempo em que a rescisória para desconstituir c deve ser proposta perante o STJ. Admitir ação rescisória de a e b somente depois de transitada em julgado c equivale a negar vigência à regra contida no art. 495 do CPC (e a todo o regime de formação da coisa julgada material) e à própria partilha constitucional da jurisdição. Afinal, o Poder Constituinte atribuiu aos tribunais a competência para apreciação da demanda rescisória contra os seus julgados – e unicamente contra os seus (p. ex.: art. 102, I, “j”, c/c art. 105, I, “e”, c/c art. 108, I, “b”, da CF).

Correto, nessa linha, o n. II do enunciado 100 da súmula da jurisprudência dominante do TST, que assenta:

II – Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial.

Diverso, contudo, é o entendimento do STJ. A jurisprudência deste tribunal vem se consolidando para entender que, mesmo nos casos de recurso parcial, somente se inicia o prazo para a propositura da demanda rescisória, depois de esgotada a possibilidade de interposição de qualquer recurso.

Havia no STJ entendimentos divergentes quanto à matéria. As Quinta e Sexta Turmas do STJ afirmavam que a sentença poderia transitar em julgado em partes distintas. Desse modo, possibilitava-se o ajuizamento da demanda rescisória no prazo de dois anos, a partir da publicação da parte que não foi objeto de recurso[124]. Contudo, a sua Corte Especial entendeu que não há como considerar o termo inicial da contagem do prazo decadencial distintamente, ou seja, para a parte não recorrida, o trânsito em julgado da sentença e para a parte recorrida, o trânsito em julgado do acórdão. Consignou o voto condutor do acórdão (Min. Francisco Peçanha Martins) que a sentença é una e, portanto, não pode ser fracionada para efeito da rescisória e que, de modo nenhum, se pode admitir que a sentença seja atacada parcialmente enquanto em curso o processo[125].

Predominantemente, hoje, o STJ defende que não é possível o fracionamento da decisão, tendo em vista a unicidade da ação e, por isso, ao seu modo, descabe falar-se em trânsito em julgado parcial, mas tão-somente em preclusão. Destarte, o termo inicial do prazo decadencial para a propositura da demanda rescisória é o do trânsito em julgado da decisão posta no último recurso interposto. Justifica-se, ainda, a adoção de tal entendimento em virtude das dificuldades de ordem prática surgidas com a possibilidade de ajuizamento de mais de uma ação rescisória, em momentos diversos, oriundas de uma mesma demanda. Afirma-se que tal posicionamento depõe contra o princípio da economia processual, além de ensejar, em tese, decisões conflitantes.

Discorda-se, todavia, da conclusão a que chegou o STJ. De logo, percebe-se que este tribunal confundiu preclusão com coisa julgada – a coisa julgada formal não se identifica com a preclusão, somente dela decorre. Demais disso, o STJ desconsidera a teoria dos capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais, limitados na extensão de seu efeito devolutivo, com o conseqüente trânsito em julgado parcial, a permitir a execução definitiva da parte não impugnada.

Parece, ainda, ser incoerente o entendimento firmado pelo STJ. É que a tese adotada por tal tribunal aplica-se para o início da contagem do prazo previsto no art. 495 do CPC, mas não para fixação da competência. Isto porque o STJ, em diversos julgados sobre esta questão, determinou, ao final, o retorno dos autos aos tribunais locais para a apreciação da demanda rescisória contra os acórdãos ali proferidos, transitados em julgado em outros momentos (é o que ocorreu no julgamento do REsp n. 415.586-DF). Desse modo, embora o STJ recrimine a diversidade de demandas rescisórias originadas de uma mesma decisão, ao adotar esta tese, não evita, em absoluto, “o suposto inconveniente da pluralidade de rescisórias”. “Prazo único não significa necessariamente ação única”[126]. Cada pedido de rescisão deve ser direcionado ao tribunal prolator da respectiva decisão rescindenda. É impossível a cumulação de pedidos quando se envolve jurisdições distintas.

Não merece amparos, ainda, a alegação, suscitada por alguns Ministros do STJ, como Eliana Calmon, de que o ajuizamento de diversas demandas rescisórias iria provocar dificuldades de ordem prática, indo na contramão da economia processual e ensejando a prolatação de decisões conflitantes.

Primeiro, porque a experiência da Justiça do Trabalho revela que tal entendimento não provoca nenhum “caos processual”, sendo executado com êxito. Segundo, porque é o próprio posicionamento do STJ que vai de encontro ao princípio da economia processual. Afinal, como tal princípio visa a obtenção do máximo de rendimento da lei com o mínimo de atos processuais, exerce papel relevante ao proporcionar meios para que outros princípios possam realizar seus objetivos, como é o caso do princípio da celeridade. Impedir que um capítulo autônomo de sentença, assim que transitado em julgado, possa, de imediato, ser executado definitivamente ou impugnado por meio da propositura da demanda rescisória é violar o princípio da economia processual. Isto porque prolonga indevidamente a espera da parte pela prestação jurisdicional definitiva. Em terceiro e último lugar, não prosperam os argumentos acima elencados porque não se cogita de conflitos entre as decisões proferidas no bojo de demandas rescisórias e em sede de recurso parcial (nem mesmo entre aquelas proferidas em cada rescisória) quando se lida com capítulos de sentença autônomos, independentes. Dessa forma, constata-se que é o entendimento do STJ que atrita com o ordenamento jurídico como um todo.

Enfim, a existência de capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais (at. 505 do CPC) implicam a existência de momentos diferentes para o trânsito em julgado, sendo também diversos os termos iniciais para o ajuizamento das demandas rescisórias relativas a cada capítulo autônomo[127]. Por este motivo, devem as partes, os seus advogados, os magistrados de todas as instâncias e os serventuários do Poder Judiciário atentar para a possibilidade do trânsito em julgado parcial e, desse modo, tornar habitual a expedição de “certidão de trânsito em julgado parcial” e o manejo da demanda rescisória parcial, sem que isso provoque nenhuma estranheza ou “dificuldade de ordem prática”.


5. CONCLUSÃO

Após todas as considerações feitas neste ensaio, obtém-se as seguintes conclusões:

1. O sistema constitucional brasileiro, cristalizando os anseios de certeza do direito e de pacificação presentes nas relações sociais e representando a vontade política do legislador, optou pelo “justo possível” em vez do “justo absoluto (utópico)”, consubstanciado na segurança jurídica da coisa julgada material. Assim, esgotados ou inadequadamente utilizados os recursos previstos em lei, o julgamento final torna-se imutável e indiscutível pela ação da coisa julgada material.

2. A coisa julgada material não lança o seu manto protetivo sobre todas as decisões judiciais. Assim, somente são acobertados pela imutabilidade endo/extraprocessual da coisa julgada material os pronunciamentos judiciais de mérito calcados em cognição exauriente dos quais já não caibam mais recurso.

3. O provimento jurisdicional apto a ser acobertado pelo manto protetivo da coisa julgada material há de versar sobre o mérito da causa, logo o nomen juris dado pelo legislador às decisões importa menos do que a essência do que foi decido. Em vista disto, versando sobre o mérito da causa, independentemente de ser denominada decisão interlocutória, sentença, decisão monocrática de membro de tribunal ou acórdão, a decisão judicial tem capacidade de ficar imunizada pela coisa julgada material. Nessa linha, a decisão que aplica uma das hipóteses dos art. 269 do CPC sem encerrar a atividade jurisdicional em primeira instância, desde que tenha versado, ainda que parcialmente, sobre o mérito da causa, é apta a ser imunizada pela coisa julgada material, independente de ser chamada de decisão interlocutória de mérito ou sentença parcial pela doutrina e jurisprudência pátrias.

4. Para que uma decisão seja acobertada pela coisa julgada material, necessário é que o mérito tenha sido conhecido em cognição exauriente. Por consectário, a decisão que aplica o § 6º do art. 273 do CPC, por ser de mérito, calcada em cognição exauriente, sendo, portanto, definitiva, está apta a ser imunizada pelo manto da coisa julgada. Pelo mesmo motivo, quando alcançadas mediante cognição exauriente, as seguintes decisões têm aptidão para receber a imunização da coisa julgada material: i) a decisão que julga a impugnação do art. 475-L do CPC; ii) a sentença que julga os embargos à execução; iii) a decisão que resolve a exceção e objeção de pré-executividade.

5. O pronunciamento judicial de mérito calcado em cognição exauriente, para obter a proteção da coisa julgada material, precisa ter transitado em julgado. É imprescindível, portanto, que se tenha formado a coisa julgada formal.

6. A partir do momento em que é concretizada a coisa julgada material, não há qualquer óbice lógico ou material ao ajuizamento da rescisória. A existência de capítulos de sentença e a possibilidade de recursos parciais (at. 505 do CPC) implicam a existência de momentos diferentes para o trânsito em julgado, sendo, portanto, também diversos os termos iniciais para o ajuizamento da demandas rescisórias relativas a cada capítulo autônomo. Esta é uma realidade inafastável. Por este motivo, devem as partes, os seus advogados, os magistrados de todas as instâncias e os serventuários do Poder Judiciário atentar para a possibilidade do trânsito em julgado parcial e, desse modo, tornar habitual a expedição de “certidão de trânsito em julgado” parcial e o manejo da demanda rescisória parcial, sem que isso provoque nenhuma estranheza ou “dificuldade de ordem prática”.

7. O prazo para a propositura da demanda rescisória é contado sempre do trânsito em julgado do provimento a rescindir. Nessa linha, estatuiu-se que o dies a quo do prazo para propositura da demanda rescisória corresponde à data do trânsito em julgado da última decisão. Assim, interposto um recurso, enquanto este não vier a ser apreciado, não se pode ajuizar a demanda rescisória.


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Notas

[1] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2008, v. 2, p. 551.

[2] ZAVASCKI, Teori Albino. “Ação Rescisória em Matéria Constitucional”. In: NERY JUNIOR, Nelson e WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coordenadores). Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 1041.

[3] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2001, v.3, p. 45.

[4] Ibidem., p. 45.

[5] NERY JUNIOR, Nelson. A polêmica sobre a relativização (desconsideração) da coisa julgada e o Estado Democrático de Direito. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador, JUSPODVM, 2004, p. 188.

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003a, v. 3, p. 297.

[7] DINAMARCO, op. cit., p. 297.

[8] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 32.

[9] TALAMINI, op. cit., p. 32.

[10]CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 122.

[11] Leonardo Cunha (in Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 122), embora adote o conceito de preclusão elaborado por Chiovenda, defende que a preclusão não extingue uma faculdade, mas sim um ônus processual. Isso porque a parte não pode optar entre a realização ou não do ato. Se não o realizar no momento oportuno, sofrerá como conseqüência a impossibilidade de o praticar, razão pela qual o jurista entende que a preclusão atinge um ônus processual. Este ensaio filia-se a tal entendimento.

[12] Cf. AMARAL, 2001, p. 44; DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2008, p. 553; e DINAMARCO, 2003, p. 298.

[13] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2007, v. 2, p. 553.

[14] CUNHA, op. cit., p. 124.

[15] GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antônio Scarance. GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 326.

[16] Ibidem., p. 327.

[17] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2008, v. 2, p. 553.

[18]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 3, p. 301.

[19] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30. Adverte-se, mais uma vez, que, neste ensaio, defende-se que a coisa julgada material é apta a se formar em qualquer decisão judicial de mérito e não somente naquelas denominadas de sentença.

[20] “Art. 269. Haverá resolução de mérito […]”.

[21] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2008, v. 2, p. 256.

[22] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1, p. 460.

[23] Veja-se: DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, op. cit., p. 257.

[24] WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 37.

[25] Cf. MONTEIRO FILHO, Waldo de Barros. LUZ, Rolando Maria da. O novo conceito de sentença. In: ALVIM, Arruda. ALVIM, Eduardo Arruda (coordenadores). Atualidades do Processo Civil. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 149 e BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 60-62.

[26] Este é posicionamento do professor Barbosa Moreira (in Comentários ao código de processo civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.5, p. 241), segundo o qual a sentença seria caracterizada pelo lugar, dentro do procedimento, em que ela foi prolatada. Se ao final do procedimento em primeiro grau de jurisdição, seria, então, sentença. Outros doutrinadores, como Teresa Wambier (in Os agravos no CPC brasileiro. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 34-35), defendem que o critério outrora utilizado era o da finalidade do ato decisório, isto é, conceituava-se sentença unicamente em razão da suas conseqüências: “por termo ao processo”.

[27] SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Sentenças parciais? Considerações a partir da reforma do art. 162, § 1º, do CPC. Revista de Processo, 2007, v.148, p. 163.

[28] SCARPARO, op. cit., p. 163.

[29] Veja-se: DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2007, v. 2, p. 222-223; BUENO, op. cit., p. 60-62; e DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 285-287.

[30] DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, op. cit., p. 222.

[31] WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 37.

[32] SCARPARO, op. cit., p. 163-164.

[33] THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 4.

[34] CÂMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execução de Sentença. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 4.

[35] ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 205.

[36] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2007, v. 2, p. 222.

[37] Ibidem., p. 222.

[38] “Art. 162. […] §2º – Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”.

[39] DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, op. cit., p. 223.

[40] SCARPARO, op. cit., 166-168. Sustenta ainda o professor gaúcho que, com a mudança no conceito de sentença, devem-se admitir as sentenças parciais. Reconhece, todavia, que a sua repercussão no sistema recursal exige cautela, enquanto não houver uma pacificação jurisprudencial e doutrinária sobre a adequada espécie recursal, é imprescindível que seja aplicado em grande medida o princípio da fungibilidade recursal.

[41] Em posição radical, Cândido Rangel Dinamarco (in A nova era do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 291) não admite a resolução parcial do mérito. Defende a manutenção do princípio da concentração da decisão e considera atípica e teratológica a decisão que julga o mérito e não encerra o procedimento em primeiro grau de jurisdição.

[42] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

[43] WATANABE, op. cit., p. 41.

[44] DIDIER JUNIOR, Fredie. Cognição, construção de procedimentos e coisa julgada: os regimes de formação da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002, p. 2. Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 04 de maio de 2008.

[45] WATANABE, op. cit., p. 84-94.

[46] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JUSPODVM, 2006, v. 1, p. 262.

[47] Ibidem., p. 262.

[48] CÂMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execução de Sentença. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 290-291.

[49] Luiz Guilherme Marinoni (in Antecipação da Tutela. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34), embora não adote a mesma nomenclatura de Alexandre Câmara, parece concordar com a existência de um terceiro gênero de cognição no plano vertical. Entende o jurista que a cognição sumária tem graus diferenciados a depender da relação que se faz entre as afirmações fáticas e a prova produzida. “Perceba-se, por exemplo, que a liminar do procedimento do mandado de segurança e a liminar do procedimento cautelar diferem nitidamente quanto ao grau de cognição. No mandado de segurança a liminar é deferida com base no juízo de probabilidade de que a afirmação provada não será demonstrada em contrário pelo réu, enquanto a liminar cautelar é concedida com base no juízo de verossimilhança de que a afirmação será demonstrada, ainda que sumariamente, através das provas admitidas no procedimento sumário”.

[50] CÂMARA, op. cit., p. 290.

[51] Ibidem., p. 290.

[52] WATANABE, op. cit., p. 85.

[53] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 147.

[54] BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 52.

[55] O trecho entre colchetes não pertence ao texto original.

[56] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 253.

[57] Ao lado de Sérgio Arenhart, Marinoni (in Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 237) reconhece que a tutela deferida com base no § 6º do art. 273 do CPC é fundada em cognição exauriente. No entanto, sustentam que o legislador, ao submetê-la a revogabilidade do § 4º, apenas não admite que esta tutela produza coisa julgada. Ainda advertem que a coisa julgada material não é conseqüência necessária da cognição exauriente nem a ausência da imutabilidade é resultado imediato da cognição sumária. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Wambier e José Miguel Garcia Medina (in WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 171) também não atribuem às decisões que aplicam o § 6º do art. 267 do CPC o caráter de definitividade, entendem ser elas dependentes do julgamento final da lide. Nesse sentido também: GONÇALVES, Marcos Vinícius Rios. Novo curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 297-298 e DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003a, v. 3, p. 95.

[58] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2007, v. 2, p. 573.

[59] Cf. SOUZA, W. A., 2001, p. 57.

[60] BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 53-54.

[61] Veja-se: BRAGA; DIDIER JÚNIOR; OLIVEIRA, 2007, p. 574 e 576.

[62] CUNHA, Leonardo Carneiro. O § 6º do art. 273 do CPC: tutela antecipada parcial ou julgamento antecipado parcial da lide? Revista Gênesis de Direito Processual Civil, n. 32, abril/junho de 2004

[63] DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 286-292.

[64] Ibidem., p. 292.

[65] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2007, v. 2, p. 576.

[66] BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 59.

[67] BUENO, op. cit., p. 62.

[68] Cf.: WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 37 e DIDIER JÚNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, op. cit., p. 222.

[69] DIDIER JÚNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, op. cit.

[70] DIDIER JÚNIOR, BRAGA E OLIVEIRA, op. cit., p. 574.

[71] Athos Gusmão Carneiro (in CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 54) tem entendimento diverso, defende ser mesmo uma hipótese de tutela antecipada, conclui que: “[…] diante de tais percalços, a melhor solução, pelo menos na aguarda de novidades legislativas (que pessoalmente não creio oportunas), será manter sob o caráter de antecipação propriamente dita a AT das parcelas ou pedidos não contestados, portanto sem formação de coisa julgada, subsistindo a possibilidade de sua alteração ou revogação na pendência da demanda”. Trata-se de decisão provisória também para Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (in NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 652) , embora delineiem um raciocínio contraditório: “nada obstante a decisão que adiante os efeitos da parte não contestada da pretensão tenha alguns dos atributos de decisão acobertada pela coisa julgada material parcial e, conseqüentemente, de título executivo judicial, reveste-se do caráter da provisoriedade”. Teori Zavascki (in Antecipação da Tutela em Face de Pedido Incontroverso. Revista Jurídica do STJ, n. 301, p. 30-35, Novembro de 2002, p. 6-7. Disponível na Internet: <http://www. bdjur.stj.gov.br >. Acesso em: 12 de setembro de 2008) também considera que a decisão que aplica o art. 273, § 6º, do CPC tem natureza da tutela antecipada, ao seu modo, “a ela se aplica, em princípio, o regime geral das demais hipóteses de antecipação previstas no art. 273 do CPC: (a) depende de ‘requerimento da parte’ (caput), (b) a decisão do juiz deve ser fundamentada ‘de modo claro e preciso’ (§ 1º), e (c) ‘poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo’ (§ 4º), eis que (d) terá caráter provisório até a sobrevinda do ‘final julgamento’ do processo (§ 5º)”.

[72] Quanto à execução deste pronunciamento judicial, a partir desta linha de entendimento, será sempre definitiva nos termos dos arts. 475-J a 475-R do CPC. Embora seja definitiva, a forma como a execução será promovida assemelha-se ao da execução provisória. Não há tratamento normativo específico para esta situação, mas a doutrina sugere que o pedido do exeqüente venha instruído com documentos e cópias de peças dos autos principais necessárias ao desenvolvimento da atividade executiva. Instrumento que será autuado em separado, evitando-se a malversação dos atos executivos provenientes da resolução parcial, bem como dos cognitivos referentes ao restante da lide. Cf. BRAGA; DIDIER JÚNIOR; OLIVEIRA, op. cit., p. 580 e BUENO, op. cit., p. 59.

[73]Veja-se: BRAGA; DIDIER JÚNIOR; OLIVEIRA, op. cit. p. 578 e BUENO, op. cit., p. 62.

[74] Cf. BRAGA; DIDIER JÚNIOR; OLIVEIRA, op. cit. p. 475 e BUENO, op. cit., p. 500.

[75] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela jurisdicional executiva. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 544-545.

[76] Apesar de o termo “exceção de pré-executividade” ter sido amplamente divulgado, tecnicamente, não é correto utilizá-lo sempre. A depender do objeto da manifestação do exeqüente, segundo a lição de Cássio Scarpinella (in BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela jurisdicional executiva. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 567) fala-se em exceção (quando a matéria exige, para o conhecimento judicial, a iniciativa da parte) ou em objeção de pré-executividade (quando questão é passível de conhecimento de ofício pelo juiz).

[77] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: tutela jurisdicional executiva. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 571.

[78] Já existem precedentes no Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse sentido: “PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ACOLHIMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXTINÇÃO - ACÓRDÃO 'DE MÉRITO' – COISA JULGADA MATERIAL - POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO VIA RESCISÓRIA - RECURSO PROVIDO.
1- Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto, suscetíveis de rescisão, a análise apenas da linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes.
2 - Trata-se da hipótese dos autos, na medida em que, a uma, o aresto rescindendo, extintivo da Execução de Título Extrajudicial proposta pelo ente bancário, conquanto prolatado em sede de Exceção de Pré-executividade, bem poderia tê-lo sido em Embargos à Execução, pelo que de rigor a respectiva equiparação para fins de produção da coisa julgada material e sua rescindibilidade; ademais, o tema objeto de cognição, introduzido nos autos da Execução mediante Exceção de Pré-executividade, implicou a apreciação da própria relação de direito material, consubstanciando, sim, decisum meritório, susceptível, pois, de desconstituição via Ação Rescisória.

3 – Recurso Especial conhecido e provido, determinando-se o exame do mérito da Ação Rescisória pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte” (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma. Recurso Especial n. º 666.637-RN. Relator: Min. Jorge Scartezzini. Brasília, DF, 09 de maio de 2006. DJ 26 de julho de 2006a p. 151. STJ, 2006, p. 151) (grifou-se). Ver também: REsp 628.464/GO.

[79] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2008, v. 2, p. 588.

[80] Ibidem., p. 588.

[81] DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, op. cit., p. 589.

[82] Entendimento diverso tem o STJ, em algumas oportunidades pronunciou-se no sentido de que a decisão que resolve o incidente de conflito de competência só faz coisa julgada formal, não sendo passível de impugnação por meio de ação rescisória. No julgamento da AR 923-PE (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Seção. Ação Rescisória n. º 923-PE. Relator: Min. Edson Vidigal. Revisor: Min. Fontes Alencar. Brasília, DF, 11 de junho de 2001a. DJ 13 de agosto de 2001, p. 44), o Min. Edson Vidigal asseverou: “é incabível a Ação Rescisória que ataca decisão deste STJ, proferida em Conflito de Competência, por não se inserir no conceito de ‘decisão de mérito’, exigida pelo CPC, art. 485”. Nessa linha, a Min. Nancy Andrighi, no julgamento da AR 3231-PR (Superior Tribunal de Justiça. 2ª Seção. Ação Rescisória n. 3231-PR. Relator: Min. Nancy Andrighi. Revisor: Min. Castro Filho. Brasília, DF, 14 de fevereiro de 2007. DJ 12 de junho de 2007, p. 870) sustentou: “a decisão proferida em tal incidente processual não pode ser considerada sentença de mérito, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista substancial”.

[83] Sobre a coisa julgada formal ver o item 3.1.

[84] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e constituição: limites da “relativização” da coisa julgada. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2004, p. 144.

[85] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, v. 1, p. 482.

[86] Pressuposto por expresso texto legal: “Art. 467 – Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

[87] DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JUSPODVIM, 2007, v. 2, p. 311.

[88] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 371.

[89] Leonardo José Carneiro Cunha e Fredie Didier Júnior (in. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador, JUSPODVM, 2007, v. 3, p. 74) denominam este efeito de “impedimento ao trânsito em julgado”, afirmando que, em decorrência deste fenômeno, “o recurso prolonga a litispendência, agora em nova instância”.

[90] NERY JUNIOR, op. cit., p. 371.

[91] SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 767.

[92] MIRANDA, Pontes de. Tratado da Ação Rescisória Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 367-368.

[93] MIRANDA, op. cit., p. 368.

[94] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. São Paulo: Saraiva, 1984.

[95] NERY JUNIOR, op. cit.

[96] JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[97] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

[98] SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

[99] ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios, fundamentos dos recursos em espécie, tutela da urgência no âmbito recursal e da ordem dos processos no tribunal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

[100] DIDIER JUNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005.

[101] Não se elide, contudo, a possibilidade de o magistrado, diante do caso concreto, aplicando o princípio da razoabilidade, decidir de forma contrária a regra acima estatuída. Sobre esta hipótese ver o item 5.3.

[102] DIDIER JUNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador, JUSPODVM, 2007, v. 3, p. 75.

[103] O STJ já possui entendimento neste sentido, veja-se o EREsp n. 441.252-CE.

[104] DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 18-27.

[105] DINAMARCO, op. cit., p. 19.

[106] Ibidem., p. 23.

[107] Ibidem., p. 22.

[108] Ibidem., p. 34.

[109] CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 120. Assim também concluiu Dinamarco (op. cit., p. 34): “a configuração dos capítulos de sentença segundo o modo-de-ser do direito brasileiro corresponde substancialmente à que fora proposta por Enrico Tullio Liebman”.

[110] DINAMARCO, op. cit., p. 35.

[111] Ibidem., p. 44-45.

[112] Ibidem., p. 47.

[113] Ibidem., p. 47.

[114] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. In: NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.11, p. 171.

[115] Frise-se que o capítulo autônomo não impugnado sequer pode ser afetado por decisão do tribunal, em sede de recurso parcial, que reconheça a inexistência de umas das condições da ação ou um dos pressupostos processuais. O efeito translativo do recurso parcial não tem o condão de atingir matéria independente que não foi devolvida ao tribunal. Isso porque o efeito devolutivo limita o efeito translativo – Barbosa Moreira (in Comentários ao código de processo civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.5, p. 446-449) identifica-o como a profundidade (aspecto vertical) do efeito devolutivo –, pois o tribunal poderá apreciar todas as questões que se relacionarem àquilo que foi impugnado e somente àquilo. “O recorrente estabelece a extensão do recurso, mas não pode estabelecer a sua profundidade” (DIDIER JUNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador, JUSPODVM, 2007, v. 3, p. 80). Nesse sentido, Bernardo Pimentel de Souza (in SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 318) sustenta que: “fixada a extensão do recurso à luz da matéria impugnada pelo apelante, é importante saber quais questões – ligadas à matéria impugnada – podem ser apreciadas pelo tribunal ad quem. Realmente, demarcada a extensão da apelação sob o enfoque horizontal, resta estudar a profundidade, que deve ocorrer sob o prisma vertical, a fim de que sejam encontradas as questões que devem ser analisadas pela corte de apelação, sempre nos limites do da extensão do recurso conhecido” (grifou-se).

[116] CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 128.

[117] DIDIER JUNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador, JUSPODVM, 2007, v. 3, p. 312.

[118] CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 131-132.

[119] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e constituição: limites da “relativização” da coisa julgada. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2004, p. 144.

[120] Tratado da Ação Rescisória Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 357.

[121] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. In: NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.11, p. 168-177. Barbosa Moreira (in Comentários ao código de processo civil. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.5, p.116) tem a seguinte compreensão sobre o tema: “cumpre, todavia, enfatizar que, se algo da decisão recorrida transitou em julgado – por ter ficado fora do alcance do recurso, ou por dele não haver conhecido, no particular, o órgão ad quem -, e se é esse ponto que se quer impugnar, a ação rescisória deve ser proposta contra a decisão recorrida. Assim, v.g., quando o vício alegado, a existir, residiria na parte unânime do acórdão proferido em grau de apelação, e não naquela outra em que, tomado por maioria de votos, tenha dado ensejo a embargos infringentes. Pode, naturalmente, caber outra ação rescisória contra o acórdão dos embargos; mas cada qual terá seus fundamentos próprios e inconfundíveis, e serão diferentes – ponto de enorme importância prática – os termos iniciais dos respectivos prazos de decadência”.

[122] THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 202.

[123] CUNHA, Leonardo José Carneiro. Termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória, capítulos de sentença e recurso parcial. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Processo civil: leituras complementares. 4. ed. Salvador, JUSPODVM, 2006, p. 131.

[124]“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA. QUESTÕES AUTÔNOMAS EM UMA SÓ DECISÃO. IRRESIGNAÇÃO PARCIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRAZOS DISTINTOS. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O termo inicial do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória não se conta da última decisão proferida no processo, mas, sim, do trânsito em julgado da que decidiu a questão que a parte pretende rescindir. 2. Deliberando o magistrado acerca de questões autônomas, ainda que dentro de uma mesma decisão, e, como na espécie, inconformando-se a parte tão-somente com ponto específico do decisum, olvidando-se, é certo, de impugnar, oportunamente, a matéria remanescente, tem-se-na induvidosamente por trânsita em julgado. 3. A interposição de recurso especial parcial não obsta o trânsito em julgado da parte do acórdão federal recorrido que não foi pela insurgência abrangido. 4. “Se partes distintas da sentença transitaram em julgado em momentos também distintos, a cada qual corresponderá um prazo decadencial com seu próprio dies a quo: vide PONTES DE MIRANDA, Tratado da ação rescisória., 5ª ed., pág. 353.” (in Comentários ao Código de Processo Civil, de José Carlos Barbosa Moreira, volume V, Editora Forense, 7ª Edição, 1998, página 215, nota de rodapé nº 224). […]” (grifou-se) (Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Recurso Especial n. 212.286-RS. Relator: Min. Hamilton Carvalhido. Brasília, DF, 14 de agosto de 2001. DJ 29 de outubro de 2001, p.276). Veja também: REsp 332.888-RS.

[125] Assim ficou a ementa do decisium: “PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO RESCISÓRIA – PRAZO PARA PROPOSITURA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS – CPC, ARTS. 162, 163, 267, 269 E 495.

– A coisa julgada material é a qualidade conferida por lei à sentença /acórdão que resolve todas as questões suscitadas pondo fim ao processo, extinguindo, pois, a lide.

– Sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial.

– Consoante o disposto no art. 495 do CPC, o direito de propor a ação rescisória se extingue após o decurso de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa.

– Embargos de divergência improvidos” (grifou-se) (Superior Tribunal de Justiça. Corte Especial. Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 404.777-DF. Relator: Min. Fontes Alencar. Relator para acórdão: Min. Francisco Peçanha Martins, DF, 03 de dezembro de 2003. DJ 11 de abril de 2005a p. 169).

[126]MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. In: NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.11, p. 176.

[127] Aproveita-se, na oportunidade, as conclusões obtidas por Barbosa Moreira (in Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. In: NERY JÚNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.11, p. 177) em artigo dedicado ao tema em discussão: “a) ao longo de um mesmo processo, podem suceder-se duas ou mais resoluções de mérito, proferidas por órgãos distintos, em momentos igualmente distintos; b) todas essas decisões transitam em julgado ao se tornarem imutáveis e são aptas a produzir coisa julgada material, não restrita ao âmbito do feito em que emitidas; c) se em relação a mais de uma delas se configurar motivo legalmente previsto de rescindibilidade, para cada qual será proponível uma ação rescisória individualizada; d) o prazo de decadência terá de ser computado caso a caso, a partir do trânsito em julgado de cada decisão”.

Autor

  • Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Federal da Bahia. Analista Judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

SILVA, Jamille Morais.         Comentários sobre os pressupostos da coisa julgada material. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3230,       5 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21687>. Acesso em: 7 maio 2012.

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Justiça Comunitária [o que é?]…

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Na última sexta-feira (04/05), o Jornal Hoje, da TV Globo, veiculou a matéria retratada no post anterior, sobre o tema em epígrafe…
Pois bem, como o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (representado pelo Des. José Luiz Oliveira de Almeida e sua equipe) está firmando convênio, com a Universidade CEUMA (representado pelo Reitor Marcos Barros e sua equipe, especialmente a Coordenadoria de Direito, coordenada pela Profª Maria da Glória Aquino e o NID – Núcleo de Inovação Docente, que coordeno) sobre algo muito parecido, resolvi publicar mais informações, que, certamente, servirão de subsídio para o ajuste mencionado…
A Justiça Comunitária é uma ação do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania – Pronasci que estimula a comunidade a construir e a escolher seus próprios caminhos para a realização da justiça, de forma pacífica e solidária.
A Secretaria de Reforma do Judiciário apóia projetos, por meio de convênios com defensorias públicas, governos estaduais, municipais, ministérios públicos, tribunais de Justiça e sociedade civil que possuam como foco e objetivo o desenvolvimento de formas negociadas de resolução de conflitos e dos direitos do cidadão. A mediação comunitária é uma das mais importantes ferramentas para a promoção do empoderamento e da emancipação social.
Tal política pública, denominada Justiça Comunitária, visa a implantação ou o fortalecimento de núcleos por meio do financiamento de atividades de capacitação
de agentes de mediação comunitária, aquisição de equipamentos, contratação de profissionais e adequações de espaços físicos.
Órgãos públicos e entidades que queiram desenvolver ação devem ficar atentos ao lançamento dos editais públicos e abertura do prazo de envio de propostas no
Portal de Convênios do Governo Federal – SICONV. Já as pessoas que desejam ser agentes comunitários de mediação, além de atender aos requisitos mínimos, não
devem estar inscritas nas outras ações do Pronasci (por exemplo: Mulheres da Paz, Protejo).
Como surgiu:
A Justiça Comunitária teve início com um projeto-piloto implantado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em 2004. Após vencer o 2º Prêmio Innovare, em 2005, a boa prática Justiça Comunitária foi elevada pelo Ministério da Justiça ao status de política pública com investimentos permanentes, no âmbito do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania – Pronasci, e coordenada pela Secretaria de Reforma do Judiciário – SRJ.
Em razão disso, a SRJ propôs a transformação da experiência da Justiça Comunitária, desenvolvida inicialmente pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, aliada aos aperfeiçoamentos incorporados de outras iniciativas similares, em uma política pública nacional com investimentos e apoio institucional na implantação de núcleos de Justiça Comunitária em todas as regiões do país.
Nesse contexto, a SRJ apoia projetos, por meio de convênios com defensorias públicas, governos estaduais, municipais, ministérios públicos, tribunais de Justiça e sociedade civil que possuam como foco e objetivo o desenvolvimento de formas negociadas de resolução de conflitos e dos direitos do cidadão.
Tal política pública visa a implantação ou o fortalecimento de núcleos por meio do financiamento de atividades de capacitação de agentes de mediação comunitária, aquisição de equipamentos, contratação de profissionais e adequações de espaços físicos.
Buscando a excelência de uma política pública uniforme, a SRJ contratou, em 2009, consultores que ministraram cursos de capacitação em mediação comunitária
para as equipes multidisciplinares e os agentes comunitários dos núcleos apoiados com recursos do Pronasci. Estes cursos abrangeram noções básicas de Direito, técnicas de mediação, animação de redes sociais, terapia comunitária, direitos humanos, aulas de cultura cidadã, entre outras disciplinas. Além desta capacitação, também são elaborados e distribuídos aos parceiros material informativo e explicativo sobre o que é “justiça comunitária”. Ainda em 2009, foi criada a identidade visual da Justiça Comunitária.
Como funcionam os Núcleos de Justiça Comunitária:

Os Núcleos de Justiça Comunitária objetivam contribuir para a democratização do acesso à justiça, por meio da capacitação de cidadãos em técnicas de mediação de conflitos, inserindo a cultura do diálogo.

Os agentes comunitários de mediação realizam sessões de mediação de conflitos familiares e de outra natureza, orientados por uma equipe multidisciplinar composta por 01 psicólogo, 01 assistente social e 01 advogado.
Além das sessões de mediação, é oferecido atendimento psicológico, assistencial e jurídico a membros da comunidade local envolvidos em conflitos. Inserindo, assim, a cultura do diálogo na sociedade, evitando que um simples conflito torne-se algo maior.

Conheça a experiência do DF e saiba tudo o que um NJC precisa ter e fazer! (http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={16AB53B7-D00E-4795-8CEF-5B9131EC1A63}&ServiceInstUID={74528116-88C5-418E-81DB-D69A4E0284C0})

Como apresentar propostas:

A Ação Formação de Núcleos de Justiça Comunitária é desenvolvida pelo Ministério Justiça (MJ), por meio da Secretária de Reforma do Judiciário (SRJ), através de convênios com Tribunais de Justiça, Ministérios Públicos, Defensorias Públicas, Governos Estaduais, Municipais e Distrital e sociedade civil para a implementação de Núcleos de Justiça Comunitária. Os convênios são formalizados por meio de editais publicados anualmente pelo MJ. (ver editais)

Para firmar convênios, os interessados devem apresentar propostas baseado no manual “Manual de Orientações aos Proponentes”.

Avaliação do impacto dos Núcleos de Justiça Comunitária:

Buscando a excelência de uma política pública uniforme, a Secretaria de Reforma do Judiciário está realizando Pesquisa de Impacto Social dos Núcleos de Justiça Comunitária em parceria com o Instituto de Estudos da Religião – ISER, com o objetivo de avaliar o trabalho que vem sendo feito com a implementação da Ação “Formação de Núcleos de Justiça Comunitária” no Brasil, no âmbito do Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania – Pronasci.

Núcleos avaliados:

  • Região Norte: Capixaba e Epitaciolândia, núcleos do convênio nº 34/2008, firmado com o Tribunal de Justiça do Estado do Acre.
  • Região Nordeste: Pirambu e Messejana, em Fortaleza, núcleos do convênio nº 79/2008, firmado com o Ministério Público do Estado do Ceará; e Tancredo Neves e João XXIII, também em Fortaleza, núcleos do convênio nº 30/2008, firmado com a Defensoria Pública do Estado do Ceará.
  • Região Centro-Oeste: Taguatinga e Ceilândia, núcleos fortalecidos através do Termo de Cooperação 01/2008, firmado com o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
  • Região Sudeste: Rio de Janeiro, núcleos dos convênios 708741/2009 e 704871/2009, firmados respectivamente com a Secretaria de Estado de Assistência Social e Direitos Humanos do Estado do Rio de Janeiro e com a Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro; Petrópolis, núcleo do convênio nº 708746/2009, firmado com a Prefeitura Municipal; e Teresópolis, núcleo do
    convênio nº 708744, firmado com a Prefeitura Municipal.
  • Região Sul: Lomba Pinheiro, em Porto Alegre, núcleo do convênio nº 01/2008, firmado com o Instituto Cultural São Francisco de Assis.

Curso de Capacitação em Técnicas de Mediação Comunitária:

Estrutura do curso: o curso é oferecido pela SRJ, um consultor contratado e custeado por ela vai até a comunidade e ministra o curso em 12 dias (sendo 01 dia de intervalo). Atualmente o curso tem sido ministrado em dois módulos de uma semana cada, com intervalo de 10 a 30 dias entre cada módulo.

Público-alvo: equipe multidisciplinar, agentes, estagiários e demais membros do Núcleo.

Nº de participantes: máximo de 30.

Carga horária: o curso tem duração de 56 horas que devem ser distribuídas nos dias de acordo com a disponibilidade dos participantes.

Conteúdo Programático: apresentação dos professores; apresentação do curso e metodologia; apresentação dos participantes; interrelações e suas limitações nos relacionamentos pelas expectativas e pelos ilusórios; limitações na percepção e nas soluções, aspectos sociológicos (paradigmas/ideologias/ ilusórios); conflito (etiologia e desenvolvimento); conflito manifesto e latente, conflito subjetivo e objetivo; visão do conflito inter ligado; estrutura do conflito, conflito (tipos/fases); aspectos psicológicos, necessidades – Maslow; identidade reconhecimento desconhecimento;
modos de abordagem do conflito – imposição – competição – cooperação; questionamento como modelo; conflitos e suas motivações; o mediador e outros profissionais; como chegam os mediados à mediação; percepção do outro; instrumentos do mediador (neutralidade, imparcialidade, confidencialidade, confiança, empatia, assertividade); função dos mediados; mediação: história, conceito e filosofia; função Social da Mediação; etapas da mediação; abertura; comunicação escuta ativa (Verbal/Não Verbal/Para Verbal/Escuta); comunicação mecanismos da in-comunicação humana; compreensão da história; diferenciação  causa – efeito – circularidade estrutura; visão da realidade ilusória – integrada – responsável; investigação tipos de perguntas: abertas, fechadas, circulares, cadeira vazia, inclusivas, confrontativas, diretas, indiretas; técnicas reflexivas: resumos  linear – cooperativo; transformação a positivo: Re-enquadre – Metáforas – Legitimação; emoções; caucus; co-mediação; administração do conflito e objetivação.

Logomarcas:

Todos os parceiros devem utilizar as logomarcas do Pronasci, da Secretaria de Reforma do Judiciário, do Ministério da Justiça e do Governo Federal (nessa ordem). A marca do pronasci não pode estar colada à marca institucional.

É importante a compreensão das regras de publicação da logomarca para o bom desenvolvimento do projeto e existe um guia com todas as informações na página da Secom, clique aqui para acessar.

Para solicitar as logomarcas, envie e-mail com o layout da peça para justicacomunitaria.srj@mj.gov.br.

Contato:

Ministério da Justiça
Secretaria de Reforma do Judiciário
Esplanada dos Ministérios, Bloco T, Ed. Sede, Sala 324
Brasília, DF    CEP: 70.064-900
Telefone: (61) 2025.9119/9118
fax: (61) 2025.3775
E-mail: justicacomunitaria.srj@mj.gov.br

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Limites da imprensa…

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É como sempre disse, não se pode confundir o “princípio da publicidade” com outras coisas, como exposição da vida alheia, por exemplo, como consequência da aplicação da proporcionalidade, dado o confronto com o da dignidade da pessoa humana…

Fonte: http://joseluizalmeida.com/2012/05/03/limites-da-imprensa/

TJ-SP concede liminar para proibir TV em audiência

“Não pode, realmente, a cena judiciária transformar-se em espetáculo”. Com esse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu, parcialmente, uma liminar que impede a transmissão, por TV ou rádio, de uma audiência do processo que envolve o prefeito cassado de Campinas, Hélio de Oliveira Santos. A iniciativa de liberar o julgamento para a imprensa audiovisual foi de um juiz da 3ª Vara Criminal de Campinas (SP). O processo é cercado de exploração política. Oito pessoas são acusadas de lavagem de dinheiro e de formação de quadrilha.

Leia matéria completa no Consultor Jurídico

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A opção do advogado quanto ao agravo de instrumento ou retido contra decisão interlocutória proferida em audiência…

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http://jus.com.br/revista/texto/21661

Publicado em 05/2012

O advogado tem a opção de recorrer mediante agravo de instrumento contra decisão interlocutória, mesmo que proferida em audiência de instrução e julgamento e ainda que não possa causar à parte lesão grave ou de difícil reparação. Mas deve apreciar os riscos no momento da audiência.

O Código de Processo Civil, Lei nº 5.869/73, traz duas formas de recurso sobre decisões interlocutórias: a primeira, encaminhada direto ao tribunal competente, chamada de recurso de agravo de instrumento, e a segunda, que é interposta e dirigida ao próprio juiz, chamada de recurso de agravo retido, do qual o tribunal tomará ciência somente em possível apelação. Ambas são protocoladas no prazo de 10 (dez) dias.

A primeira modalidade tem cabimento quando a decisão que se impugna seja capaz de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, exigindo, portanto, imediato reexame pelo tribunal competente de modo a conferir o duplo grau de jurisdição antes mesmo da sentença do juízo singular.

Já a segunda é cabível contra decisões interlocutórias que não puderem causar lesão grave à parte, podendo ser julgada quando da análise do recurso de apelação, desde que haja requerimento expresso para tal nas razões ou contrarrazões recursais deste.

Todavia, consoante se infere do parágrafo terceiro do artigo 522 do Código Processual Civil, caso a decisão interlocutória seja proferida na audiência de instrução e julgamento, cabe ao advogado, não resignado com a decisão, agravar, na forma retida, oral e imediatamente, fazendo constar do termo suas sucintas razões.

Neste ponto, oportuno o questionamento: e caso a decisão interlocutória proferida na audiência puder causar à parte lesão grave e de difícil reparação, poderá o advogado agravar de instrumento para o Tribunal competente no prazo de dez dias?

O parágrafo terceiro do artigo 522 do estatuto processual referido dispõe, expressamente, que, da decisão interlocutória proferida em audiência, o recurso cabível é o de agravo retido. É possível entender, pois, que, a primeira vista, a resposta seria negativa, ou seja, incabível a interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida em audiência.

Contudo, se a decisão é capaz de trazer à parte lesão grave e de difícil reparação, é nítido que pode e deve o tribunal competente conhecer do agravo de instrumento e dele se manifestar, não interessando se proferida a decisão atacada em audiência ou em gabinete.

Percebe-se, assim, a intenção do legislador em proteger os jurisdicionados de injustiças processuais (art. 522 caput), e ao mesmo tempo, busca dar celeridade ao processo (parágrafo terceiro). É que deixou a possibilidade do imediato conhecimento do tribunal de tais questões e também, em casos outros, o dever da manifestação do advogado durante a audiência, evitando prazos demasiados para manifestações e recursos.

Há que se ter em conta, entretanto, que a intenção do legislador de conferir celeridade ao procedimento, não pode desatender interesses maiores das partes, tais como a necessidade de duplo grau de jurisdição em decisões interlocutórias que possam injustamente causar à parte lesão grave.

Vale registrar, ainda, que, em vista do princípio da unirrecorribilidade das decisões, não é possível agravar na modalidade retida no momento da audiência e, depois, no prazo de dez dias, levar os fatos à apreciação do tribunal através do agravo de instrumento. Isto porque o tribunal, se atendo ao caso, não conhecerá do agravo de instrumento por conta da preclusão consumativa, ocorrida com o registro do agravo retido no termo da audiência.

Pois bem, e se o advogado invista no agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em audiência e o relator, no tribunal, entenda não ser caso de possibilidade de causar lesão grave ou de difícil reparação à parte?

O inciso segundo do artigo 527 do Código de Processo Civil dispõe que o relator converterá o agravo interposto em agravo retido, remetendo os autos ao juiz da causa.

Observa-se, deste modo, que há opção para o advogado em escolher se agrava imediatamente na forma retida ou se, em dez dias, prepara, fundamentadamente, recurso de agravo de instrumento dirigido ao tribunal que, salvo caso excepcional, não trará prejuízo processual à parte.

Neste sentido, infere-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

PROCESSUAL CIVIL – COMPLEMENTAÇÃO SEGURO DPVAT – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – INSURGÊNCIA DO AUTOR – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA – DECISÃO INSUSCETÍVEL CAUSAR LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO A AGRAVANTE – CONVERSÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO – EXEGESE DO ART. 527, II, DO CPC.  Inexistindo lesão grave ou de difícil reparação à parte pela decisão agravada, deve o recurso de agravo ser transformado em retido. (Agravo de Instrumento n. 2011.039351-4, de Tubarão, rel. Des. Monteiro Rocha).

Cabe, no entanto, ressaltar que, dependendo do entendimento do relator, pode, esta opção do advogado pelo agravo de instrumento, trazer sim prejuízo à parte. Por exemplo, é o caso do relator que nega provimento ao recurso:

DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA EM QUE SE ENCERROU A INSTRUÇÃO E ABRIU-SE PRAZO PARA MEMORIAIS. INADMISSIBILIDADE. Nos termos do § 3º do art. 522 do CPC cabe agravo na forma retida contra decisão interlocutória proferida em audiência, nada importando tenha sido, no mesmo ato, encerrada a instrução do feito. NEGADO SEGUIMENTO POR MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. (Agravo de Instrumento Nº 70024533887, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 28/05/2008).

É que, em que pese tenha a específica hipótese dita acima de remeter os autos ao juiz da vara, atribuindo outro momento para a apreciação daquela matéria recursal, pode o relator, outrossim, entender que, não bastasse a desnecessidade de manifestação do juízo ad quem naquele momento sobre aquela matéria, ainda julga o recurso como inadmissível, improcedente ou prejudicado, sob a fundamentação de que por não tratar a questão de fato que possa causar lesão grave, seria cabível apenas o agravo retido, cujo prazo encerrou com o término da audiência originária da decisão recorrida. O juízo monocrático, que deste modo extingue o agravo, torna sem efeito o protesto contra a decisão interlocutória atacada.

Deve o advogado apreciar, então, no exato momento da decisão interlocutória em audiência, os riscos e possibilidades de levar ao conhecimento do tribunal a questão entendida como urgente.

Resta afirmar que, inobstante haja o princípio da unirrecorribibilidade dito que para cada ato do juiz cabe apenas uma única espécie de recurso, o advogado tem a opção de recorrer contra decisão interlocutória, no prazo de dez dias, mesmo que proferida em audiência de instrução e julgamento e ainda que não possa causar à parte lesão grave ou de difícil reparação.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

WÖHLKE, Bruno André Schwinden.         A opção do advogado quanto ao agravo de instrumento ou retido contra decisão interlocutória proferida em audiência. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3228,       3 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21661>. Acesso em: 4 maio 2012.

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