Quarta Turma define regras sobre aplicação da Lei de Falências a processos ajuizados sob a lei anterior…

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Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104119

A nova Lei de Falências, promulgada em 2005, é aplicável aos processos ajuizados antes da sua entrada em vigor, mas só para atos posteriores à sentença e desde que esta tenha sido prolatada sob sua vigência.

Essa interpretação, defendida pela doutrina e já adotada em precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi reafirmada pelo ministro Antonio Carlos Ferreira ao julgar recurso especial de uma indústria alimentícia de Minas Gerais, que teve a quebra requerida em 2000 e decretada em 2007. A posição do relator foi acompanhada pela Quarta Turma.

A empresa pretendia anular a sentença que decretou sua falência, por ter sido fundamentada no Decreto-Lei 7.661/45, que regulava a quebra até 2005, e não na Lei 11.101/05, que revogou e substituiu a legislação anterior. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) rejeitou o pedido da empresa, que recorreu ao STJ.

No recurso especial, além da questão envolvendo a aplicação do direito intertemporal, a empresa alegou que os títulos indicados no pedido de falência (duplicatas sem aceite) não eram aptos para tanto e o protesto desses títulos havia sido irregular.

Os argumentos em relação aos títulos não foram considerados pelo ministro Antonio Carlos Ferreira, pois o TJMG, soberano na análise das provas, entendeu que o pedido de falência havia sido regularmente instruído com as duplicatas, notas fiscais, comprovantes de entrega das mercadorias e as respectivas certidões de protesto, ficando “caracterizada a impontualidade da devedora”, suficiente para justificar a sentença.

Regras expressas

Quanto ao direito intertemporal, o relator observou que o legislador, ao aprovar a Lei 11.101, “cuidou de estabelecer regras expressas para solucionar as possíveis controvérsias que poderiam surgir acerca da aplicação da nova lei aos processos de falência e concordata em curso antes da sua vigência”.

O artigo 192 da nova lei dispõe que ela “não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei 7.661”.

O parágrafo 4º desse artigo, no entanto, estabelece que a lei se aplica “às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei 7.661, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no artigo 99 desta lei” (o artigo 99 trata do conteúdo do decreto de falência).

Segundo Antonio Carlos Ferreira, o parágrafo 4º cria uma exceção à regra geral do artigo 192, ao determinar que a nova lei seja aplicada aos processos ajuizados antes da sua vigência, mas apenas a partir da sentença, “desde que a decretação ocorra após a sua entrada em vigor”.

Três situações

De forma didática, o ministro identificou as três situações possíveis e a maneira como a Lei 11.101 deve ser aplicada:

a) em falência ajuizada e decretada antes da sua vigência, aplica-se o antigo Decreto-Lei 7.661, “em decorrência da interpretação pura e simples do artigo 192, caput”;

b) em falência ajuizada e decretada após a sua vigência, aplica-se a Lei 11.101, “em virtude do entendimento a contrario sensu do artigo 192, caput”;

c) em falência requerida antes da lei nova, mas decretada após a sua vigência, aplica-se o Decreto-Lei 7.661 até a sentença, e a Lei 11.101 a partir desse momento, “em consequência da exegese do artigo 192, parágrafo 4º”.

O caso da indústria de Minas Gerais, de acordo com o relator, enquadra-se na última hipótese, pois a falência foi requerida em 2000, antes da alteração legislativa, mas a decretação só ocorreu em 2007, já sob as novas regras.

Portanto, concluiu, deve-se aplicar o Decreto-Lei 7.661 na fase pré-falimentar, ou seja, entre o ajuizamento do pedido de falência e a sentença de decretação da quebra. A mesma interpretação já havia sido dada pela Terceira Turma do STJ no julgamento do recurso especial 1.063.081, conforme lembrou o relator.

Com base nesse entendimento, a Quarta Turma negou o recurso e manteve a decisão do TJMG, que havia ratificado a sentença de primeiro grau, prolatada com base no Decreto-Lei 7.661.

O ministro acrescentou ainda que o processo falimentar deve ser orientado pelos princípios da celeridade e da economia processual. “Não se mostraria recomendável a repetição de eventuais atos processuais que tenham sido realizados sob a égide da legislação anterior e não tenham implicado prejuízo às partes”, comentou.

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Princípio da fungibilidade recursal…

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Ainda há espaço para dúvida objetiva que justifique a sobrevivência da fungibilidade recursal, diante de um sistema recursal baseado na correlação e unicidade? Se sim, em que termos?

De qualquer sorte, é preciso que se estabeleçam mecanismos capazes de contornar esse grave problema (dúvidas a respeito da adequação recursal), de modo que a parte não fique prejudicada em virtude da interposição de um recurso por isso não lhe couber. Este é o escopo primeiro do princípio da fungibilidade[01].

INTRODUÇÃO

O denominado “recurso” no direito pátrio é gênero de diversas espécies de atos de inconformismo da parte para com as decisões judiciais. Objetivam, como um todo, uma nova apreciação da demanda, dentro da mesma relação jurídica processual originalmente instaurada, possibilitando modificar uma decisão divergente do entendimento expresso pela (s) parte (s) recorrente (s).

No intuito de proporcionar uma estrutura jurídico-formal apta a lidar com a finalidade ora indicada, pressupõe o Código de Processo Civil alguns princípios inerentes aos recursos (gênero). Dentre eles, um em especial será objeto do presente artigo: a fungibilidade recursal. A relevância do tema se dá pelo fato de o novo CPC não ter repetido o art. 810 do diploma anterior, o qual consagrava o referido princípio. Daí divergirem a doutrina e a jurisprudência acerca de sua aplicabilidade no sistema atual.

Dado o caráter sistemático da interpretação normativa, temos que uma análise pontual do tema não poderia dispensar menção a outros dois princípios recursais: princípio da unirecorribilidade e correlação. Em linhas gerais, a conjugação de ambos leva ao entendimento de que para cada provimento existe um, e exclusivamente um, recurso cabível por vez, o qual será indicado pela legislação em vigor (em especial, CPC/73e CF/88).

Essa breve menção se faz importante no seguinte sentido: considerando que o CPC em vigor avançou em estabelecer um único recurso cabível para cada situação [02], qual a razão de se aplicar um princípio que admite o recebimento de um recurso por outro? [03]Em outras palavras, ainda há espaço para dúvida objetiva que justifique a sobrevivência da fungibilidade recursal, diante de um sistema recursal baseado na correlação e unicidade? Se sim, em que termos?

Este será nosso trabalho daqui em diante, a ser tratado em TRÊS blocos. Na primeira parte, ilustraremos brevemente como o CPC/39 abordava o tema – isto é, por que se instituiu este dispositivo e em que condições ele era aplicado. Na segunda, passamos à disciplina atual (CPC/73), ocasião em que discutiremos efetivamente sua admissibilidade, bem como seus requisitos geralmente exigidos de aplicação. Nessa ocasião, traremos o posicionamento da jurisprudência [04] atual acerca de temas polêmicos envolvendo a aplicação do princípio – especialmente quanto aos requisitos de admissibilidade. Por fim, uma conclusão se seguirá indicando nosso posicionamento a respeito da utilização do princípio.


DISCIPLINA NO CPC/39

1.Conceito e finalidade

Fungibilidade recursal como bem expressa Nelson Nery Jr[05], significa troca/substituição de um recurso (aquele entendido como cabível pela parte em face do caso concreto) por aquele considerado adequado pelo órgão julgador. Trata-se de uma salvaguarda para a parte, no sentido que esta não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, salvo na hipótese de má-fé ou erro grosseiro (art. 810, CPC/39). Isso porque, no então vigente Código, havia uma verdadeira promiscuidade em matéria de recursos [06], fato este que levou o legislador à compreensão de que as partes não poderiam ser prejudicadas pelas imprecisões normativas ou divergências doutrinárias/jurisprudenciais a respeito do recurso cabível.

Exemplificamos: no sistema anterior, a interposição de recurso dependia essencialmente do teor da decisão proferida, isto é, se de mérito, terminativa, definitiva, interlocutória. Não havia, como no sistema atual, correlação precisa de que em face de determinada decisão caberia um específico recurso (como há no sistema atual, p.ex.: art. 522: “Das decisões interlocutórias caberá agravo…”). Nesse sentido, para ilustrar hipótese duvidosa então presente, indagamos: pela interpretação do art. 836 (CPC/1939), qual a natureza da sentença fundada em prescrição?[07] Dependendo da resposta, poder-se-ia concluir pela interposição de agravo de petição ou de apelação.

Elogiável foi a postura do legislador em face do eminente problema, dando prevalência à substância em detrimento da forma ao exigir que ambos os recursos sejam devidamente apreciados pelo juízo competente. Trata-se, em princípio, de importante concretização do princípio da economia processual e da instrumentalidade das formas.

A adoção dessa regra ilustra a influência histórica portuguesa e alemã nas codificações brasileiras. Isso porque a preocupação agora enfrentada já havia sido ponderada nesses países, onde surgiu o que se denominou “teoria do recurso indiferente” ou “princípio do maior favor”.

Como veremos a seguir, no entanto, sua aplicação fora restringida em duas situações.

2.Requisitos

Ao ter expressamente reconhecido a fungibilidade recursal, o legislador excepcionou sua aplicação em duas hipóteses. São elas: i) erro grosseiro; ii) má-fé.

In verbis:

Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento.

 

Justificam-se as exceções por duas razões.

Quanto ao erro grosseiro, em primeiro lugar, temia o legislador que, em razão da previsão legal de fungibilidade, fosse desvirtuada toda a lógica dos institutos processuais, fato este que ocasionaria verdadeiro caos no sistema judiciário brasileiro. A almejada proteção conferida à parte não poderia se dar a qualquer custo: a coerência e funcionalidade do sistema exigiam que sua aplicação fosse moderada, restrita àqueles casos objetivamente duvidosos.

Uma segunda razão diz respeito ao intuito de não se premiar aquele que, por despreparo intelectual, utilizou-se indevidamente do sistema recursal. Ora, não deve o direito aceitar sua má-utilização pelos operadores, sob pena de tornar-se mera faculdade aos litigantes.

Reiteramos: trata-se de uma exceção, não de uma regra, decorrente daqueles casos em que o direito deixou a desejar quando disciplinou o tipo recursal. Como exceção que é, pois, não pode abarcar inseguranças subjetivas dos profissionais e equívocos na interposição de recursos expressamente previstos na legislação ou com entendimento consolidado pelos tribunais.

A má-fé, por sua vez, justifica-se pelo sentido ordinário de justiça: não é justo que a parte que manejasse intencionalmente o recurso equivocado tivesse seus interesses protegidos, sob pena de beneficiar quem conscientemente desobedece a lei. É de longa data a rejeição do direito em face de condutas de má-fé pelos seus agentes, premissa esta que pode ser observada em fartos momentos no decorrer das legislações em vigor [08]. É intuitivo compreender que o direito não deve beneficiar aquele que o ignora.

3.REQUISITOS:

Expostas as razões, passemos brevemente à análise dos requisitos:

a)Erro grosseiro

Configura erro grosseiro a interposição de um recurso diverso daquele expressamente previsto em lei. Dessa forma, se a lei indica inequivocamente que de sentença caberá apelação, considera-se erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento, p.ex.

É um critério razoavelmente objetivo, embora casuístico. Tratou a jurisprudência e a doutrina de darem os contornos necessários ao tema. Indicaremos, na seção seguinte, como ambas elaboraram sua concepção.

b)Má-fé

A má-fé diz respeito ao estado de íntima convicção da parte de estar agindo de maneira contrária ao direito: ou seja, interpor recurso impróprio tendo plena ciência de seu feito, com intenção de prejudicar o andamento do processo.

Trata-se de elemento absolutamente subjetivo e de difícil averiguação. Em razão dessa complexidade inerente ao conceito, buscou-se estabelecer algumas circunstâncias indicadoras de má-fé. A hipótese que mais logrou êxito foi a do prazo recursal: havia presunção de má-fé por parte do recorrente que, uma vez em dúvida sobre o recurso adequado, lançasse mão daquele de maior prazo.

Sem analisar por hora o mérito dessa escolha, indicaremos, na seção seguinte, a abordagem jurisprudencial quanto ao prazo de interposição recursal.


DISCIPLINA NO CPC/73

O sistema processual atual, por sua vez, não trouxe dispositivo expresso admitindo a aplicação da fungibilidade recursal. Isso porque, conforme afirmou Buzaid na Exposição de Motivos do Código, sua existência era absolutamente dispensável em face da correlação minuciosamente estabelecida para a escolha do recurso cabível, eliminando a possibilidade de dúvidas.

Nesse sentido, esclarece Nelson Nery Jr a lógica então instituída:

Se da sentença cabe apelação, se da decisão interlocutória cabe agravo, se os despachos são irrecorríveis, não haveria motivo suficiente para prever a existência desse princípio, pois, o recorrente não teria qualquer dúvida quanto ao cabimento do recurso correto para aquela decisão impugnada [09].

De fato, o notório avanço em simplicidade levou, principalmente no início da vigência do Novo Código, boa parte da doutrina a admitir que o princípio fora revogado. Assim entendeu Pontes de Miranda e Arruda Alvim, p.ex.

O CPC/73 eliminou a regra jurídica que se concebera em 1939. dela não precisava mais porque a redução do número de recursos simplificou o problema. Não há mais dúvida quanto ao cabimento de recurso, como poderia ocorrer sob o Código de 1939 e o direito anterior“. [10]

Destarte essa aparente e teórica perfeição em operar os recursos, a prática forense mostrou que ainda assim havia casos em que doutrina e jurisprudência debatiam arduamente sobre qual recurso seria adequado.

Exemplos são pródigos: atos que rejeitam liminarmente a reconvenção (art. 325: cabe agravo de instrumento ou apelação?); provimento que exclui remove inventariante (art. 997: cabe agravo de instrumento ou apelação?); decisão que exclui herdeiro do processo de inventário (agravo de instrumento ou apelação?); ato que decide o pedido de remição de bens na execução (art. 790 utiliza indevidamente “sentença” para caracterizá-lo, embora seja decisão interlocutória); ato que julga o incidente de falsidade documental (art. 395 afirma, erroneamente, tratar-se de sentença). Todas essas hipóteses não são respondidas pela simples correlação característica do CPC, gerando divergência entre os profissionais do direito.

A polêmica quanto à aplicabilidade do instituto durou até o início dos anos 80, quando o STF firmou o entendimento de que o princípio subsistia no sistema processual de maneira implícita (decorrente da natureza instrumental das leis processuais), a despeito de não haver sido reproduzido. No entanto, sua aplicação só poderia ser aceita em casos de fundada dúvida. Esta ideia está consolidada em dois recursos extraordinários: RE 92.314; rel. Min. Thompson Flores (1980) e RE 99.334; rel. Min. Francisco Rezek (1893).

Resolvido o primeiro problema (a saber, o princípio ainda existe?), a polêmica deslocou-se para a seguinte questão: em quais situações se admitia a troca? Permanecem os requisitos do CPC/39? A tarefa de responder essas questões foi incumbida à doutrina e jurisprudência, que passaram a se dedicar para teorizar o tema.

Longe estão a doutrina e a jurisprudência de chegarem a um consenso. Parte notória [11] da doutrina entende que o único pressuposto de sua aplicação é a dúvida objetivo, dispensada investigação de outros critérios (em especial, a tão polêmica “má-fé”). Outra parte respeitável defende sua aplicação ampla, objetivando a mitigação do formalismo em nome da instrumentalidade das formas e economia processual[12]. A jurisprudência majoritária do STJ, por sua vez, entende como pressupostos a existência de dúvida objetiva, a ausência de erro grosseiro e a interposição tempestiva [13].

1.Requisitos:

Por uma escolha didática (expor o mais restritivo) e hierárquica, optamos por ilustrar os requisitos reconhecidos pelo STJ atualmente, embora discordemos de seu conteúdo:

a)Existência de dúvida objetiva

Defendem que, diante de uma sistemática simples em que a dúvida é excepcional, faz-se míster que exista dúvida suficientemente generalizada na doutrina ou na jurisprudência a respeito do recurso próprio, não bastando a insegurança pessoal do profissional do direito. Isso quer dizer que a dúvida deve ser oriunda do próprio sistema recursal, não do despreparo intelectual dos operadores.

Ainda, exigem que a problemática seja atual, não podendo aproveitar questões já pacificadas que no passado eram controvertidas – nesse sentido, cabe o exemplo do ato que exclui litisconsorte do processo: no passado, o recurso próprio foi amplamente debatido, sem haver consenso entre os aplicadores. Recentemente, no entanto, pacificou o STJ (órgão incumbido de uniformizar a interpretação da lei federal no Brasil) o entendimento de que o recurso cabível é nitidamente o agravo de instrumento, constituindo erro grosseiro interpor apelação (REsp 184.829; rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (1998)). Outro exemplo de polêmica ultrapassada diz respeito ao recurso próprio contra decisão que homologa conta no processo de execução -STJ já editou até Súmula sobre o tema, n. 118, afirmando que somente é cabível agravo de instrumento.

Como se pode observar nos exemplos polêmicos ilustrados no tópico anterior, a referida “dúvida” se deu em duas ordens diversas: nas primeiras três hipóteses, tratamos de divergência de classificação de determinados atos judiciais pelos aplicadores e profissionais do direito; nas duas últimas, abordamos a problemática de designação incorreta por parte do CPC.

Na primeira acepção do termo, destacamos o seguinte julgado reconhecendo a objetividade da polêmica quanto ao recurso próprio e, consequentemente, a aplicação da fungibilidade: AgRg no REsp 1027139 – PA; rel. Min. Sidnei Benetti (2008): dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto em caso de decisão que julgar procedente os embargos à execução reconhecendo o excesso de execução (art. 475-M, CPC).

Quanto à segunda hipótese, de fato incorreu o Código de Processo Civil em algumas impropriedades técnicas. Nelson Nery [14]nos indica exemplos pontuais: a) ato que julga o incidente de falsidade documental, referido no art. 395 (CPC) como “sentença”, destarte a nítida natureza de decisão interlocutória; b) ato que aprecia o pedido de liminar em ação possessória referido impropriamente como “despacho”, nos termos do art. 930, parágrafo único, apesar de tratar-se inequivocamente de decisão interlocutória. Nesses casos, resta claro que a parte não pode ser prejudicada pela má confusão conceitual instituída na legislação processual, razão que justifica o reconhecimento da fungibilidade.

Há ainda uma terceira ordem de dúvida que merece atenção: aquelas oriundas de pronunciamentos incorretos por parte do magistrado (ou seja, quando um ato falho do aplicador induz a parte a interpor recurso impróprio). Embora raras, existem ocasiões nesse sentido – paradigmático para exemplificar essa questão é o REsp 898115/PE; rel. Min. Teori Albino Zavascki (2007), reconhecendo o Tribunal a aplicação da fungibilidade quando o erro fora induzido pelo magistrado [15].

Em nosso entender, o sentido da palavra “dúvida objetiva” deve ser o mais amplo possível, abrangendo as três situações descritas e quaisquer outras que possam surgir, desde que presente o óbvio requisito da objetividade.

B)Ausência de erro grosseiro

Conceitualmente, o requisito pouco se modificou da disciplina exposta na legislação anterior. Naquela oportunidade, o art. 810 exigiu a ausência de erro grosseiro para aplicação da fungibilidade, entendimento que perdura nos Tribunais e em boa parte da doutrina.

A preocupação da doutrina e da jurisprudência permaneceu intacta: a possibilidade de a exceção (fungibilidade) tornar-se regra, subvertendo-se a ordem do sistema processual. Nesse sentido, indicamos um trecho paradigmático do MS 23605 AgR-ED/MG – rel. Min. Eros Grau (2005) que se coaduna com o argumento ora em exposição: “O princípio da fungibilidade recursal deve ser aplicado com parcimônia, sob pena de comprometer-se o sistema recursal previsto no Código de Processo Civil, principalmente quando há erro grosseiro na escolha do recurso cabível.”

Como considerar “ausente erro grosseiro” requer análise eminentemente casuística, algumas referências da jurisprudência podem auxiliar na compreensão desse conceito.

O AI 133262/SP – rel. Min. Celso de Mello (1990) é patente em afirmar que o princípio não incide na hipótese de interposição de recurso impertinente em lugar daquele expressamente previsto em norma jurídica própria [16], na acepção mais ampla da palavra (isto é: CF/88; CPC; Regimentos Internos dos Tribunais). No mesmo sentido, o AI 134518 AgR/SP – rel. Min. Ilmar Galvão (1993).

Exemplificamos. São considerados erros grosseiros, nessa abordagem: a) de agravar-se por instrumento da sentença que indeferir a petição inicial – art. 292 expressa textualmente que o recurso cabível é a apelação; b) interpor apelação contra decisão interlocutória que julgar a exceção de incompetência – art. 522 indica inequivocamente que o recurso adequado é o agravo.

Uma segunda situação, recorrente nos tribunais de sobreposição, indica que qualquer utilização imprópria de recursos extraordinários em sentido amplo (isto é, REsp e RE) é entendida como erro grosseiro, uma vez que os dispositivos constitucionais (art. 103, III e 105, III) indicam taxativamente suas hipóteses de cabimento [17].

Uma terceira forma de identificar erro grosseiro é a consolidação interpretativa da jurisprudência a cerca do recurso próprio para determinados atos.

A hipótese mais recorrente de equívoco, no STJ, é a interposição de agravo regimental, em detrimento de embargos de declaração, contra decisão colegiada – AgRg no RMS 22473 – rel. Min. Felix Fischer, 2007; AgRg 1107991/RS – rel. Min. Adilson Vieira Macabu; AgRg no REsp 685322/SP –relª. Minª. Nancy Andrighi. Em todas as oportunidades, o tribunal consolidou seu entendimento de que o deslize configura erro grosseiro, inadmitindo aplicação da fungibilidade recursal. No último julgado, inclusive, o Egrégio Tribunal aplicou multa por litigância de má-fé à parte que manuseou indevidamente do recurso, com fundamento de intenção protelatória (art. 17, VII, CPC). Outras hipóteses podem ser indicadas no âmbito do STJ. Interpor: i) apelação em lugar de recurso ordinário (vide RMS 8038-ES – rel. Min. Felix Fischer, 2007); ii) recurso ordinário em lugar de recurso especial (vide: AgR no AI 93132/SP – rel. Min. Ari Pargendler, 1996); iii) recurso especial em lugar de ordinário (vide: AgR no Ag 184024/SP – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 1999); iv) embargos infringentes em lugar de embargos de divergência (vide: AgR no REsp 1444/RJ – rel. Min. Barros Monteiro, 1990). [18]

Por fim, indicamos uma quarta situação, a saber, a de que constitui erro grosseiro interpor recurso que não encontra amparo legal (em respeito ao princípio da taxatividade). Alguns acórdãos paradigmáticos do STF a corroborar esse argumento: i) RE 430084 AgR-ED-AgR-AgR/RS – relª. Minª.Ellen Gracie, 2006: agravo regimental interposto de acórdão de turma não encontra amparo legal, sendo evidente erro grosseiro; ii) AI 335512 AgR-ED/SP – relª. Minª. Ellen Gracie, 2002: não encontra amparo legalo pedido de consideração em face de acórdão proferido pela Turma do STF, sendo, portanto, erro grosseiro.

No intuito de uniformizar e dar publicidade ao seu entendimento quanto ao recurso correto em reiterados casos semelhantes, os referidos Tribunais vêm editando súmulas. STF e STJ sumularam, até então, três considerações que importam em erro grosseiro: no STF, Súmula 272 (fixou que não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de MS) e Súmula 281 (inadmissibilidade de recurso extraordinário quando couber recurso ordinário da decisão impugnada); e no STJ, Súmula 118 (agravo de instrumento como recurso adequado da decisão que examina a admissibilidade dos recursos constitucionais). As três ocasiões corroboram o argumento já indicado de que os tribunais de sobreposição não admitem fungibilidade na utilização indevida dos recursos extraordinários (em sentido amplo).

Antes de finalizar esse tópico, uma última ressalva. Como já expusemos anteriormente, entendemos que esse requisito está diretamente relacionado à dúvida objetiva. Inexistindo erro grosseiro, certamente estamos diante de dúvida objetiva, e consequentemente, escusável. Dessa forma, embora seu reconhecimento na doutrina e jurisprudência seja praticamente unânime, julgamos ser dispensável em face da já presente exigência de dúvida objetiva.

c)Tempestividade

Como indicamos, o CPC/39 positivou a má-fé como excludente para aplicação da fungibilidade recursal. Dado o caráter intrinsicamente impreciso e subjetivo desse requisito, os aplicadores do direito, na busca de maior objetividade, acordaram que presumir-se-ia a má-fé do recorrente quando, na dúvida, lançasse mão do recurso de maior prazo. Dessa forma, entendiam a doutrina e a jurisprudência que a interposição no menor prazo era um indício razoável de que o recorrente estava de boa-fé, sempre que ausente o erro grosseiro. O argumento fundamental era o de que, tendo o juízo competente considerado como adequado o recurso de menor prazo, e não aquele efetivamente interposto, ter-se-ia operado a preclusão, circunstância que inviabilizaria a aplicação do instituto da fungibilidade recursal.

Observa-se que essa discussão só ganha relevo quando o prazo do recurso considerado próprio pelo órgão julgador é menor do que o prazo daquele efetivamente interposto. Em qualquer outra hipótese, a argumento da preclusão e da coisa julgada perde sentido.

Após o advento do CPC/73, a esmagadora maioria da jurisprudência e da doutrina manteve o entendimento de que esse requisito seria fundamental para a aplicação da fungibilidade.

Indicamos a seguir alguns dos inúmeros acórdãos, consolidando o posicionamento do STJ: i) AgRg no REsp 1178060/MG – rel. Min. Luiz Fux (2010): “a tempestividade do recurso incorreto é pré-requisito inafastável para receber o benefício da fungibilidade;ii) RCDESP nos EAg 1193220/SP – rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2010: “A aplicação do princípio da fungibilidade recursal exige que a petição ajuizada atenda aos requisitos mínimos do recurso adequado, seja apresentada tempestivamente e não decorra de erro grosseiro ou má-fé. Caso contrário, não será possível admitir um pelo outro.; iii) AgRg no AgRg no Ag 1364118/MT – rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2011: “Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre o recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado; iv) REsp 91203 – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Posteriormente, no entanto, essa turma firmou o entendimento que exigir o requisito da interposição no prazo do recurso próprio, em observância ao princípio da preclusão e sob o fundamento de que, havendo dúvida objetiva, o correto seria o recorrente acautelar-se” ; v) AGA 126734/SP – rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1997.

Nosso entendimento, no entanto, se dá no sentido oposto. Havendo dúvida objetiva, temos que exigir que a parte interponha um recurso dentro do prazo indicado para aquele que considerou impróprio é negar a própria existência do princípio da fungibilidade. Ora, a “troca” característica da fungibilidade deve ser operada em sua plenitude, inclusive com relação ao prazo. Dessa forma, o único dever da parte quanto ao prazo é observar aquele do efetivamente interposto.

A má-fé não é elemento a ser considerado para a admissibilidade do recurso: ou há dúvida ou, alternativamente, inexiste o erro grosseiro, e se aplica a fungibilidade, ou não há um desses pressupostos e o princípio não incide. A questão do prazo é totalmente indiferente para fins de aplicação do princípio da fungibilidade[19].

Fato é que essa circunstância não pode ser considerada indicativa de má-fé. Em primeiro lugar, pois a presunção do sistema é sempre a de boa-fé, nunca o contrário: exigir que o recorrente demonstre sua boa-fé é subverter a lógica do direito. Em segundo lugar, dispõe a legislação processual de outros meios mais objetivos e eficientes de sancionar atos de má-fé que não o não conhecimento da demanda em virtude do prazo –p.ex. aplicação de multas e sanções, dispostas nos arts. 17 e 18 do CPC/73. Vale lembrar que esses instrumentos vêm sendo, e devem ser cada vez mais, utilizados pelos Tribunais [20].

Por fim, o prazo maior mostra-se ineficiente para lidar com a questão da má-fé que tanto preocupou o legislador. Isso porque a parte pode utilizar-se do menor prazo e estar convicta de que o faz impropriamente, objetivando retardar o julgamento da demanda. Temos que não há correspondência objetiva entre boa-fé e interposição do menor prazo, sendo esse binômio apenas uma das hipóteses de conjugação dos temas. Logo, a referida presunção não é capaz de lidar com o problema identificado pelo legislador.

Em sentido convergente, leciona a Profª: Teresa Arruda Alvim Wambier:

Não nos parece coerente essa afirmação, pois o recorrente de boa-fé, que está sincera e intimamente convencida de que o recurso cabível é o de prazo maior, neste prazo maior, evidentemente, há de interpô-lo. De fato, interpor o recurso, ainda que não o mais correto, no prazo que a lei prevê, na verdade poderia até ser indício de boa-fé. O tema deve ser examinado em face da própria amplitude e significação do princípio da fungibilidade. A fungibilidade não admitiria que se trocasse integralmente um recurso por outro e, pois, também, o próprio prazo? Se assim não for, estar-se-ia negando a própria existência do princípio da fungibilidade[21].

2.Perspectivas sobre o instituto

Doutrinadores vêm se convencendo, gradualmente, da impropriedade dessa exigência, afirmando a necessidade de que os Tribunais revejam o tradicionalmente aceito requisito. (indicar opiniões nesse sentido).

Uma evidência empírica curiosa: apesar da esmagadora maioria dos acórdãos no STJ amparar o requisito da tempestividade, duas notórias exceções merecem menção: o REsp 16978/SP – rel. Min. Athos Carneiro, 1992; e o REsp 12610/MT – rel. Min. Athos Carneiro, 1991.

Nessas oportunidades, o eminente Ministro afirmou que, uma vez presentes os crivos da dúvida objetiva e da ausência de erro grosseiro, aplicar-se-ia a antiga teoria de recurso indiferente – isto é, admitir-se-ia o recurso incorreto independente do prazo estar em conformidade com aquele julgado próprio para o caso, homenageando o princípio do devido processo legal.

SE A JURISPRUDENCIA AINDA NÃO SE TORNOU PERFEITAMENTE UNIFORME, O ERRO DA PARTE PODE APRESENTAR-SE ESCUSAVEL E ASSIM SER RELEVADO, AINDA QUE O RECURSO IMPROPRIO HAJA SIDO INTERPOSTO APOS FINDO O PRAZO ASSINADO PARA O RECURSO PROPRIO. PREVALENCIA DA REGRA MAIOR DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, E APLICAÇÃO DA ANTIGA TEORIA DO ‘RECURSO INDIFERENTE’, CONSAGRADA NO CPC DE 1939, ARTIGO 810, NOS CASOS DE AUSENCIA DE MA-FE E DE ERRO GROSSEIRO” (REsp 16978/SP – rel. Min. Athos Carneiro – 1991).

A evidência exposta comprova a involução do pensamento do STJ, tendendo com cada vez mais intensidade a beneficiar aspectos formais em detrimento do aspecto material/substancial. Sem discutir causas e consequências desse grave problema institucional, nos atemos a apresentar nossa indignação. Apenas para ilustrar a que ponto chegamos em termos de aplicação de requisitos absolutamente formais e dispensáveis, apresentamos a ementa do ED no REsp 995688/SP – rel. Min. João Otávio de Noronha, 2010.

1.Admitem-se como agravo regimental embargos de declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito no Tribunal, em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidade.

2. “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos” (Súmula n. 115/STJ).

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

É dramático ver que, mesmo quando o Tribunal se inclina a reconhecer a instrumentalidade das formas, o aspecto material acaba encontrando obste em exigência do plano formal (ausência de procuração nos autos, p.ex.) facilmente remendável. Em outras palavras, nos dizeres sempre precisos de Nelson Nery Júnior: “Não se deve sacrificar o fundo pela forma[22].


CONCLUSÃO

Originalmente pensado com o objetivo de mitigar o formalismo legislativo, atenuando imprecisões do sistema e evitando que as partes viessem a ser prejudicadas pela interposição de recursos considerados impróprios pelos aplicadores do direito, naquelas tantas hipóteses duvidosas, o princípio da fungibilidade recursal encontrou em sua concretização um obstáculo quase intransponível.

Superada a polêmica de sua existência na ordem jurídica, apesar de não positivada, grande parte da doutrina e da jurisprudência acabou por definir contornos excessivamente rígidos, que acabam por inviabilizar a consecução do seu objetivo.

Entendemos que é de central importância a seguinte ponderação, de modo a delimitar o conteúdo do referido princípio: de um lado, princípio da unicidade recursal, bem como o respeito à lógica dos recursos; de outro, os princípios da instrumentalidade das formas e economia processual. Deve prevalecer, pois, uma interpretação sistemática e teleológica dos institutos propostos.

Diante dessa consideração, concordamos que a previsão de dúvida objetiva quando da interposição do recurso é um requisito necessário decorrente da indicada ponderação. Ora, a finalidade de sua previsão, como já dito, é impedir que a parte seja prejudicada em virtude de imprecisões do sistema que ocasionem dúvidas intransponíveis. Não é, pois, um artifício de proteção de erros individuais. Por essa razão, em respeito à minuciosa organização instituída, não pode sua aplicação ser irrestrita e imoderada, como já nos atentou o excelentíssimo Ministro-relator Eros Grau, no já mencionado MS 23605 AgR-ED/MG, 2005.

Como deve ter restado claro, afirmamos que o requisito da inexistência de erro grosseiro é decorrência implícita e lógica da existência de dúvida objetiva, razão que nos leva a crer que seja dispensável.

Resta, por fim, a questão da tempestividade associada à má-fé. Como já discorremos, a ilusória e ilógica associação intentada não pode prosperar, sob pena de se estar aplicando “meia fungibilidade”[23]. A mesma indignação é compartilhada, entre tantos outros, por Flávio Cheim Jorge:

Esta situação, na verdade, apresenta-se, inclusive, como um contrassenso: o recorrente, por exemplo, está convencido de que o recurso de apelação é o correto e de que o de agravo é o errado, mas, terá que interpor o recurso no prazo desse último, que para ele é o errado” [24].

Ante o exposto, propomos uma abordagem alternativa que, a nosso ver, compatibiliza devidamente os princípios em conflito. A aplicação da fungibilidade recursal deve se dar exclusivamente em função de um único requisito: existência de dúvida objetiva. Uma vez evidenciada divergência atual e consistente entre doutrinadores e aplicadores do direito, o benefício da fungibilidade não pode ser negado, sob pena de tornar-se letra morta.

Dessa forma, privilegia-se a substância em detrimento da forma, concretizando o objetivo para o qual fora instituído, e dá-se verdadeira consideração ao princípio da economia processual. Em consequência, excepciona-se, diante da situação de imperfeição inerente à atividade humana, o rigor formal dos institutos recursais, bem como a unirecorribilidade.

Nessa configuração, temos que o processo efetivamente poderá atingir seu escopo maior, hoje pouco considerado pelos Tribunais: a pacificação social.

Concluímos com uma última e exemplificativa citação de Flávio Cheim Jorge, na qual o autor expressa de maneira irretocável a ponderação finalística necessária para a aplicação da fungibilidade, por nós tão enfatizada:

“Se o princípio da fungibilidade existe justamente para que a parte não seja prejudicada pela dúvida existente e criada pelo próprio sistema, não há razão para mutilá-lo” [25]


BIBLIOGRAFIA

LIVROS UTILIZADOS:

AMENDOEIRA JUNIOR; Sidnei. Fungibilidade de Meios. São Paulo: Atlas, 2008.

ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil; vol. VII. São Paulo: Cia dos Livros, 2005.

NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos.6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis: teoria geral, princípios fundamentais, dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves Comentários À Nova Sistemática Processual Civil, Vol. 3. São Paulo: RT, 2007.

SITES CONSULTADOS:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=m%E1f%E9+fungibilidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=92

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=m%E1f%E9+fungibilidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=77>

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=erro+grosseiro+fungibilidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=30

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=m%E1f%E9+fungibilidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=135

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=m%E1f%E9+fungibilidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=139

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=m%E1f%E9+fungibilidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=137http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=fungibilidade+recursal&base=baseAcordaos


Notas

  1. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 140.
  2. Nesse sentido: ART. 513, 522, 530, 535 do CPC.
  3. AMENDOEIRA JUNIOR; Sidnei. Fungibilidade de Meios. São Paulo: Atlas, 2008 – p. 101.
  4. Por um corte metodológico, optamos pelas decisões dos órgãos de sobreposição: STJ e STF.
  5. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 170.
  6. ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
  7. Art. 846. Salvo os casos expressos de agravo de instrumento, admitir-se-á agravo de petição, que se processará nos próprios autos, das decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito.
  8. Indiquemos, p.ex., na legislação civil de 1916: ART. 513, 515, 517 – todos disciplinando benfeitorias, em que se percebe o tratamento sancionatório dado ao agente de má-fé; ART. 618 – não admite usucapião de bens móveis quando há má-fé).
  9. JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
  10. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil; vol. VII. São Paulo: Cia dos Livros, 2005.
  11. Teresa Arruda Alvim Wambier; Nelson Nery Junior; Bernardo Pimentel Souza; Luís Eduardo Simardi Fernandes.
  12. Vide: AMENDOEIRA JUNIOR; Sidnei. Fungibilidade de Meios. São Paulo: Atlas, 2008 – p. 126.
  13. Nesse sentido: AgRg no AgRg 1364118; rel. Min. Mauro Campbell Marques (2011) – “Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: dúvida objetiva; inexistência de erro grosseiro; recurso inadequado tenha sido interposto no prazo daquele do que deveria ter sido apresentado”; RCDESP nos Erg 1193220; rel. Min. Mauro Campbell Marques (2010) – “A aplicação do princípio da fungibilidade recursal exige que a petição ajuizada atenda aos requisitos mínimos adequados, seja apresentada tempestivamente e não decorra de erro grosseiro ou má-fé”.
  14. JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
  15. REsp 898115/PE; rel. Min. Teori Albino Zavascki (2007): “…o próprio juiz de Primeiro Grau o induziu a erro, no que consignou que: a irresignação dos autores traz ínsito o escopo de reforma do decisório, vertendo-se, pois, contra os próprios argumentos de direito abraçados em sua fundamentação, insurgência que não cabe na estreita via declaratório, havendo de conformar-se ao recurso cabível, precisamente o de agravo de instrumento. A indução à interposição de recurso equivocado pelo órgão recorrido afasta a suspeita de má-fé e o erro grosseiro, permitindo a aplicação do princípio da fungibilidade.
  16. Outro caso exemplificativo:

    REsp 1104451; relª. Minª.Nancy Andrighi – “Induzir a interposição de recurso equivocado pelo próprio órgão recorrido afasta a suspeita de má-fé e erro grosseiro, permitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal”

  17. In verbis: “INAPLICAVEL AO CASO O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS, O QUAL, EMBORA SUBSISTENTE EM NOSSO SISTEMA PROCESSUAL (RTJ-120/548), NÃO ATUA E NEM INCIDE NA HIPÓTESE DE ERRO GROSSEIRO, QUE SE CONFIGURA PELA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO IMPERTINENTE EM LUGAR DAQUELE EXPRESSAMENTE PREVISTO EM NORMA JURÍDICA PROPRIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINA.”; AI 133262/SP – rel. Min. Celso de Mello.
  18. Nesse sentido, ver: AgRg no Ag 41684/SP – rel. Min. Pedro Acioli (1993); AI 133262/SP – rel. Min. Celso de Mello (1990); AI 419175; REsp 1273068/ES – rel. Min. Castro Meira (2011), AI 648344 ED-AgR/RJ – rel. Min. Ricardo Lewandowski (2008), AI 419175 AgR/PI – rel. Min. Cezar Peluso (2004)
  19. ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
  20. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
  21. É o caso, p.ex., do AgRg no REsp 685322/SP –relª. Minª. Nancy Andrighi, 2004. Nessa ocasião, o Tribunal aplicou multa por litigância de má-fé por reconhecer que a atitude recursal da parte tinha cunho protelatório.
  22. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves Comentários À Nova Sistemática Processual Civil, Vol. 3. São Paulo: RT, 2007.
  23. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 – p. 140.
  24. AMENDOEIRA JUNIOR; Sidnei. Fungibilidade de Meios. São Paulo: Atlas, 2008 – p. 127.
  25. JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009 – p. 264.
  26. AMENDOEIRA JUNIOR; Sidnei. Fungibilidade de Meios. São Paulo: Atlas, 2008 – p. 130.

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

CRESPO, Victor Hugo Marcão. Princípio da fungibilidade recursal. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3082, 9 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20601>. Acesso em: 12 dez. 2011.

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“A cola é o aprendizado da corrupção”…

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A frase acima, de autor desconhecido, consta de vários quadros espalhados pelo UniCEUMA, e retrata bem a crise ética que vivemos no País, em todos os setores, inclusive na educação superior…

Sempre conto uma piada que é bem emblemática disso tudo: a esposa diz ao marido que eles precisam demitir a empregada, e o motivo apresentado é porque ela furtou a toalha que a patroa havia pego no último hotel em que o casal se hospedou…

A realidade é que, em média, tenho pego um(a) aluno(a), por prova aplicada, utilizando o celular como meio de cola. Faço a minha parte, tomo a prova, aplico, imediatamente, o “zero”, e ainda posso encaminhar o elemento para a Comissão de Ética…

A quem essas pessoas estão enganando? A mim é que não é! Elas enganam a si mesmas, aos seus pais, ao seu futuro, se é que elas terão um, pois nos concursos que elas terão pela frente, dificilmente poderão adotar a mesma prática que vêm utilizando, sem contar que o maior de todos os filtros – o mercado de trabalho – cuidará muito bem delas…

Talvez seja essa a explicação para um número maior de operadores do Direito, inclusive, juízes, promotores e advogados, desqualificados e/ou desonestos…

Vou continuar fazendo a minha parte, pois já tratei desse assunto com o zeloso Reitor da nossa IES, o Prof. Msc. Marcos Barros, e vou retomar o assunto, que agora torno público, de modo a permitir que sejam adotadas providências preventivas e punitivas, por parte de todos os interessados: a IES, os docentes/discentes comprometidos com um ensino sério e de qualidade…

Dentre as medidas preventivas sugeridas, sobre as quais espero a colaboração das pessoas mencionadas, no sentido de criticá-las, inclusive com o acréscimo de alternativas, menciono: bloqueio do sinal de celular (pelo menos durante o período de provas), a postura mais rígida por parte dos professores que não o fazem e, até mesmo, a criação de algo parecido com a “delação premiada”…

Reitero que é necessário o envolvimento de todos, inclusive dos discentes decentes, pois assim como não há corrupto sem o corruptor, não pode haver aluno incompetente colando sem que um preparado esteja lhe transmitindo a informação…

Tenho a mais absoluta certeza que não são todos os docentes e discentes que são signatários do “pacto da mediocridade”, em que aqueles fingem ensinar, enquanto estes fingem aprender…

Sim, é preciso por o dedo na ferida, também, reconhecendo que há muitos maus professores, que só possuem títulos, sem nenhuma experiência – docente e/ou profissional – ou conteúdo, que não cumprem horários, que não exigem, que não cumprem as normas educacionais – internas ou externas – enfim, que facilitam as coisas para os seus parceiros de mediocridade – maus alunos – para que garantam o seu emprego…

Enfim, algo precisa ser feito, e com urgência, pois estou cansando disso tudo!

E você, o que pensa?

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Gabarito preliminar da avaliação Substitutiva de DPC II da turma 60416…

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7 – Agravo Regimental

8 – 13/12

9 – 19/12

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Gabarito preliminar da avaliação do 2º Bimestre de TGP da turma 60232…

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6 – C

7 – 07/12, até as 17h

8 – 12/12, até as 09h

9 – 13/12

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Gabarito preliminar da avaliação do 2º Bimestre de TGP da turma 60231…

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5 – D

6 – B

7 – 12/12, até as 09h

8 – 14/12

9 – 19/12

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Novos critérios de correção contra fazenda pública atingem ações em andamento…

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Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104082

Valores resultantes de condenações proferidas contra a fazenda pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização monetária e juros de mora nela disciplinados, mesmo nos processos em andamento. Em contrapartida, no período anterior ao novo regramento, os valores deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

A decisão é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso repetitivo submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC).

A Fazenda Pública do Estado de São Paulo interpôs recurso especial no STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o qual havia mantido decisão do primeiro grau em favor de servidores públicos inativos.

Para o ministro Benedito Gonçalves, relator do recurso especial, havia controvérsia a ser decidida acerca da possibilidade de aplicação imediata, às ações em curso, da Lei 11.960, que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória 2.180/01.

A redação anterior do artigo dispunha: “Os juros de mora, nas condenações impostas à fazenda pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de 6% ao ano.”

Com a entrada em vigor da Lei 11.960, o artigo passou a vigorar da seguinte forma: “Nas condenações impostas à fazenda pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”

Reflexo material

O relator lembrou que a Terceira Seção havia firmado entendimento no sentido de que as modificações impostas pela MP 2.180, por terem natureza de norma processual, mas com reflexos de caráter material, somente seriam aplicáveis às ações ajuizadas posteriormente à sua vigência.

No julgamento do recurso especial 1.086.944, ficou definido que “o artigo 1º-F da Lei 9.494, que fixa os juros moratórios nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública no patamar de 6%, é de ser aplicado tão-somente às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor”.

Pelo fundamento de que a regra inserida pela Lei 11.960 tem a mesma natureza jurídica da medida provisória referida, a jurisprudência da Terceira Seção considerava que a nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494 não podia ser aplicada aos processos em curso. Esse entendimento vinha sendo aplicado também por ambas as Turmas da Primeira Seção.

Entendimento modificado

A Corte Especial, ao julgar os EREsp 1.207.197, alterou o entendimento que vinha sendo adotado no STJ e firmou posição no sentido de que a Lei 11.960 fosse aplicada, de imediato, aos processos em andamento.

O relator explicou que o STJ, historicamente, adota a tese de que as normas que regem os acessórios da condenação têm natureza processual, razão pela qual são devidos conforme as regras estipuladas pela lei vigente à época de sua incidência.

Nesse sentido, Gonçalves citou o seguinte precedente: “Esta Corte de Justiça tem firmado posicionamento no sentido de que, tratando-se de fato gerador que se protrai no tempo, a definição legal dos juros de mora deve observância ao princípio do direito intertemporal segundo o qual tempus regit actum (o tempo rege o ato)” (AgRg no Resp 1.157.093).

Sobre a Lei 11.960, ele afirmou: “A referida legislação veio alterar a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, que nada mais são do que consectários legais da condenação principal e, como tais, possuem natureza de questão de ordem pública, consoante iterativa jurisprudência desta Corte.”

Citando vários precedentes do STJ, o relator concluiu que a Lei 11.960 é norma de natureza eminentemente processual, que deve ser aplicada de imediato aos processos pendentes. Ele explicou que não se trata de retroação, mas de aplicação do referido princípio tempus regit actum, ligado ao efeito imediato e geral da lei em vigor.

Diferenças corrigidas

Servidores públicos inativos do Estado de São Paulo requereram em juízo, contra a Fazenda Pública, a incidência dos adicionais por tempo de serviço sobre todas as parcelas que compõem seus vencimentos.

Além disso, pediram o pagamento das diferenças decorrentes, devidamente corrigidas e acrescidas de juros de mora no percentual de 6% ao ano, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela MP 2.180. O juiz de primeiro grau deu provimento ao pedido dos aposentados.

O TJSP negou provimento à apelação da fazenda pública, ao argumento de que o artigo 5º da Lei 11.960 – que alterou o artigo 1º-F da Lei 9.494 – não é de natureza processual, mas de direito material.

Gonçalves deu parcial provimento ao recurso especial interposto no STJ, para determinar a imediata aplicação do artigo 5º da Lei 11.960, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos.

“No período compreendido entre a data da citação da ação e a da edição da Lei 11.960, há que incidir, quanto aos juros de mora, o percentual de 6% ao ano previsto na redação original do artigo 1º-F da Lei 9.494; e, quanto à correção monetária, o índice então utilizado pelo tribunal estadual. Daí por diante, ou seja, após a data da edição da Lei 11.960, os consectários devem ser calculados conforme os novos critérios estabelecidos no artigo 5º da referida norma (correção monetária e juros nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança)”, explicou o relator.

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2ª Turma anula decisão que desrespeitou princípio da coisa julgada…

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Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=195547

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) anulou decisão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJ-RO) em apelação criminal que resultou no aditamento da denúncia contra o lavrador V.F.S. quando sua sentença condenatória já havia transitado em julgado e sua pena já estava extinta em razão da concessão de indulto natalino.

A decisão foi proferida na sessão de hoje (6), no julgamento do Habeas Corpus (HC 110597), de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que aplicou ao caso a Súmula 160 do STF, segundo a qual “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recursos de ofício.”

O ministro Gilmar Mendes destacou a “particular situação do lavrador”, cuja sentença penal condenatória já transitou em julgado e cuja pena está extinta.

“Como se isso não bastasse, é de se concluir ainda que a decisão exarada pelo TJ-RO parece ofender a autoridade da coisa julgada. Para mim, ratificar o entendimento fixado pelo Tribunal seria promover verdadeira revisão criminal às avessas, podendo vir a prejudicar a situação jurídica consolidada deste condenado que sequer a provocou, em inequívoca afronta à Constituição Federal”, afirmou o ministro Gilmar Mendes.

Entenda o caso

Em setembro de 2008, V.F.S foi condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicial semiaberto pela prática do crime previsto no artigo 157, parágrafo 2º, I e II, na forma do art. 29, parágrafo 2º, todos do Código Penal (roubo tentado qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo).

Na mesma ocasião também foram condenados outros três corréus. Consta dos autos documento certificando o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e para V.F. em outubro de 2008. Em fevereiro de 2010, ele foi contemplado com o indulto natalino e, com isso, foi declarada extinta a sua punibilidade.

Ocorre que os dois corréus apelaram ao TJ-RO e, em junho de 2011, a 1ª Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto por um deles para anular a sentença e determinar o encaminhamento do processo ao juiz-presidente do Tribunal do Júri, por entender que o ilícito penal praticado enquadra-se no previsto no artigo 121 do Código Penal (homicídio).

Os efeitos dessa decisão foram estendidos aos demais corréus, entre eles V.F. Diante da decisão, o Ministério Público de Rondônia ofereceu aditamento à denúncia, a fim de imputar a V.F. e aos demais corréus a prática de homicídio duplamente qualificado (artigo 121, parágrafo 2º, I e IV, do Código Penal).

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O princípio da proteção como fundamento para a aplicação subsidiária do art. 475-J ao processo do trabalho…

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Apresenta-se o artigo 475-J do Código de Processo Civil, demonstrando a sua aplicabilidade no direito processual do trabalho, de modo a ampliar as prerrogativas do imperativo constitucional de assegurar um processo célere e eficaz.

RESUMO: A insatisfação social em relação à prestação jurisdicional estatal está diretamente relacionada com a morosidade e a ineficiência não só para se obter o provimento final como para o efetivo exercício do direito declarado. Além do lapso de tempo para ter reconhecido seu direito na ação de conhecimento, a parte “vitoriosa” teria de enfrentar outro procedimento judicial complexo e moroso para poder satisfazê-lo. Em razão disto, o legislador procurou detectar as imperfeições do procedimento executório cível visando torná-lo mais célere, simples e econômico, aprimorando, assim, a prestação jurisdicional. Daí foi publicada a Lei 11.232/2005 que introduziu alterações no processo de execução cível, em especial, no que tange a liquidação e o cumprimento das decisões judiciais através de um processo sincrético, acabando com a autonomia plena do processo executório, restando o processo autônomo de execução apenas para os títulos executivos extrajudiciais. Embora a reforma seja na esfera cível, haverá reflexos em outros ramos do direito que dele se utilizam subsidiariamente. O presente texto tem por objetivo apresentar o artigo 475-J, inovação trazida pela Lei 11.232/2005, e demonstrar a sua aplicabilidade no direito processual do trabalho, ampliando, assim, as prerrogativas do imperativo constitucional de assegurar um processo célere e eficaz (art. 5º, LXXVIII, CR/88).

PALAVRAS-CHAVE: MULTA DO ARTIGO 475-J, SUBSIDIARIEDADE, EXECUÇÃO, EFETIVIDADE; CELERIDADE; PROCESSO SINCRÉTICO; PROCESSO DO TRABALHO.

ABSTRACT: The social discontent in relation to jurisdictional state is directly related to the slowness and inefficiency not only to obtain the final filling as for the effective exercise of the right declared. Beyond the time allowed for recognition of its right in the action of knowledge, the part “victorious” has to confront another lengthy and complex legal proceedings in order to satisfy then. Because of this, the legislature sought to detect the imperfections of the civil enforcement procedure in order to make it faster, simpler and low cost, improving the jurisdictional provision. It was published 11.232/2005 Act which amended the civil enforcement process, particularly regarding the settlement and enforcement of judgments by means of a syncretic process, ending the autonomy of the full enforcement process, leaving the autonomous process of implemented only for securities executives extrajudicial. While the reform is in the civil sphere, there will be repercussions in other areas of law who use it alternatively. This text aims to present Article 475-J, innovation brought by the 11.232/2005 act, and demonstrate its applicability in the procedural law of employment, expanding the prerogatives of the constitutional imperative to ensure a celerity and effective process (article 5, LXXVIII, CR/88).

KEYWORDS: FINE ARTICLE 475-J, SUBSIDIARITY: IMPLEMENTATION, EFFECTIVENESS, SPEED, CASE SYNCRETIC, PROCEEDINGS OF THE JOB.

SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO; 2. OS PRINCIPIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO; 2.1. O princípio da proteção ao trabalhador; 3. O PROCESSO DE EXECUÇÃO; 3.1. Os princípios e a reforma do procedimento executório; 3.2. A autonomia do Direito Processual do Trabalho; 3.3. A aplicabilidade do código de processo civil no processo do trabalho; 4. A MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC; 4.1. O prazo para pagamento e a execução provisória; 5. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


1. INTRODUÇÃO

O crescimento excessivo das demandas sociais levadas à jurisdição tornou a prestação jurisdicional um martírio para os litigantes, em razão da morosidade para realização do procedimento. A prestação jurisdicional, muitas vezes, chega até a ferir o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, III, da Constituição da República Brasileira.

A fim de resolver esse problema, a reforma do procedimento executivo veio com o escopo de reformular os institutos jurídicos e de adequar a prestação jurisdicional à realidade social, no sentido de buscar a efetividade e celeridade.

Tal reestruturação teve como foco principal o procedimento executório, pois sua efetividade está mais direcionada ao interesse público do que ao interesse da parte, o que pode ser observado através dos atos de coação exercidos pela autoridade judiciária para que o sucumbente cumpra a obrigação reconhecida pela jurisdição.

Antes da lei 11.232/05 o Código de Processo Civil era dotado de 5 (cinco) procedimentos autônomos, quais sejam: processos de conhecimento, de execução, cautelar, procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária, sendo os dois primeiros objetos de análise no presente trabalho. O primeiro é aquele que reconhecia a existência ou não de um direito, já o segundo visava o cumprimento daquele direito reconhecido. A parte cujo direito foi reconhecido na ação cognitiva teria de enfrentar outro procedimento complexo e moroso para ter seu direito efetivamente satisfeito.

A despeito de toda reforma, a Lei nº. 11.232/2005 modificou, principalmente, as disposições acerca dos processos de liquidação e de cumprimento das sentenças, visando, com isso, a efetividade do procedimento executório fundado em título judicial.

A principal característica destas mudanças é observada com a quebra da divisão existente entre a ação de conhecimento e a de execução, tornando-as mais próximas, mas não menos independentes, o que já era característico no procedimento trabalhista.

É o chamado sincretismo processual, que possibilita a execução da decisão judicial nos mesmos autos do processo de conhecimento, tornando desnecessário que se inicie uma nova ação, proporcionando que o procedimento executório, bem como a prestação jurisdicional, se torne mais ágil e efetiva.

Embora esta reforma seja no âmbito cível, inevitável seu reflexo a outros ramos do direito, especialmente aqueles que o utilizam de forma subsidiária ou, também, cujas bases do processo cível tenham sido utilizadas para seu surgimento como ciência.

O problema em questão trata-se do estudo das repercussões da reforma do processo comum sobre o Direito Processual do Trabalho, verificando sua aplicabilidade neste ramo do direito autônomo, bem como constatando quais as vantagens e desvantagens de sua utilização.

Isso porque o processo trabalhista já adota a aplicação subsidiária do CPC, o que demonstra a necessidade de apontar como os dispositivos reformados poderão ser aplicados, sem serem considerados incompatíveis com esta norma especial. Outro desafio é observar aqueles dispositivos da norma especial que se tornaram ultrapassados em face de atual reforma e encontrar soluções para tais incongruências.

Estudiosos já vêm sustentando a possibilidade de aplicação do Código Processual Civil no âmbito trabalhista, mesmo nos casos em que a CLT não for omissa, caso a norma comum seja mais benéfica que a norma especial. Por outro lado, também há o entendimento de que a aplicação desta nova reforma ao Processo Trabalhista violaria a autonomia desta legislação especial.

Essa discussão decorre, principalmente, pelo fato de o Estatuto Consolidado ter sido elaborado utilizando como base principiológica um Código de Processo Civil produzido em 1939, contudo, não levam em consideração, que este último sofreu consideráveis reformas em 1973 e a partir de 2005, com as Leis nºs. 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006, 11.341/2006, 11.382/2006, 11.419/2006 e 11.441/2007. Isso sem falar nas alterações que estão por vir. Em contrapartida, o mesmo não ocorreu com o Processo do Trabalho.

Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho firmou posicionamento de que a multa prevista no artigo 475-J do CPC não se aplicaria ao Processo do Trabalho, em razão de não haver omissão na legislação especial.

O presente estudo não objetiva tratar da existência ou não de omissão ou lacuna, mas sim de verificar qual dispositivo seria mais adequado a ser aplicado para estar em consonância com os princípios que informam a Consolidação Trabalhista, bem como com a realidade pós-moderna em que vivemos.

Nessa tangente, pretende-se demonstrar que os objetivos da reforma do processo comum corroboram com os princípios que norteiam o processo trabalhista, tornando este mais ágil e eficaz, sem que haja qualquer abalo na autonomia deste direito especial, tornando a aplicabilidade do artigo 475-J plenamente compatível com o Procedimento Trabalhista.


2. OS PRINCIPIOS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

 

Para iniciar o trabalho é necessário suscitar a importância dos princípios gerais[3] que estão dispostos na Constituição de República de 1988, na medida em que são comuns a todos os ramos do direito. São imprescindíveis para servir de modelos na elaboração das normas, bem como para aplicabilidade do direito material ou processual trabalhista.

Para Cintra, Dinamarco e Grinover é do exame dos princípios gerais que informam cada sistema que resultará qualificá-lo naquilo que tem de particular e de comum com os demais, do presente e do passado. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 2002)

De fato, os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do direito, tendo influência na formação da norma e na sua aplicação, o que não poderia ser diferente em relação ao Direito do Trabalho.

Leciona o eminente Celso Antônio a definição de princípios:

[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (Bandeira de Melo, 2005, p.902)

Partindo dessa definição percebe-se que princípio é a estrutura sobre a qual se constrói o sistema jurídico. São normas gerais que delimitam de onde devemos partir na busca de algo, visando nos nortear para melhor discernirmos sobre os caminhos corretos a serem tomados nos objetivos. É através deles que podemos extrair regras e normas de procedimento. A estrutura do Direito é resultado dos princípios jurídicos. Dificilmente pode-se dissertar doutrinariamente sobre qualquer tema decorrente desta ciência, sem que haja uma série de princípios a serem citados.

Os princípios constitucionais, imperiosamente, são aplicáveis ao Direito Trabalhista, conforme corrobora as palavras do doutrinador e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho:

São, [...], princípios que se irradiam por todos os segmentos da ordem jurídica, cumprindo o relevante papel de assegurar organicidade e coerência integradas à totalidade do universo normativo de uma sociedade política. Nessa linha, esses princípios gerais, aplicando-se aos distintos segmentos jurídicos especializados, preservam a noção de unidade da ordem jurídica, mantendo o Direito como um efetivo sistema, isto é, um conjunto de partes coordenadas. (DELGADO, 2006, p.88)

O doutrinador demonstra a importância dos princípios gerais para regular determinado ramo do direito, de maneira que ao se violar uma norma deste, estar-se-á ferindo um princípio nela implícito, direta ou indiretamente.

Lado outro, cada ramo do direito traz em suas normas princípios específicos à matéria que disciplina. No caso do direito trabalhista não é diferente. Tendo em vista o histórico das relações empregatícias, quando da elaboração da Consolidação das Leis do Trabalho, o legislador aderiu novos princípios peculiares a este ramo do direito.

Portanto, sendo os princípios um dos fundamentos mais relevantes que compõe o conjunto legal de um determinado ramo do direito, cumpre-se apontar que são 11 (onze) os princípios específicos[4] do Direito do Trabalho.

Especificamente ao objeto de estudo do presente trabalho, a relevância está voltada exclusivamente para análise do princípio da proteção ao trabalhador.


2.1. O Princípio da proteção ao trabalhador

O princípio da proteção decorre da construção do princípio constitucional da igualdade e isonomia em conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana, por quando o legislador preocupou-se mais que colocar as partes em simétrica paridade, objetivando uma efetiva proteção ao trabalhador.

Para Carlos Henrique Bezerra Leite:

o princípio da proteção é peculiar ao processo do trabalho. Ele busca compensar a desigualdade existente na realidade socioeconômica com uma desigualdade jurídica em sentido oposto. O princípio da proteção deriva da própria razão de ser do processo do trabalho, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da árvore jurídica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral (LEITE, 2009, p. 76-77).

O princípio da proteção ao trabalhador visa igualar os litigantes no âmbito trabalhista. Nas relações trabalhistas facilmente se percebe a desigualdade das partes, especialmente aquela de cunho econômico. O empregador possui o poder de dirigir o seu empreendimento e, não se pode negar que, em tempos de altos níveis de desemprego, o empregado não se sinta temeroso, ante o risco de ser despojado de seu emprego.

Com a finalidade de igualar os desiguais surgiu o princípio da proteção no âmbito do Direito do Trabalho. Este princípio trata-se de reflexo da igualdade substancial das partes, preconizada no âmbito do direito material comum e direito processual.

Observe-se que a igualdade do direito do trabalho não está voltada apenas para igualar os desiguais, mas sim em equiparar as partes conflitantes protegendo aquela que está notoriamente em desvantagem econômica. Exatamente neste sentido, Cintra, Dinamarco e Grinover afirmam que:

A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial[5]. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 2002, p.53-54)

O Ministro Maurício Godinho demonstra claramente a necessidade deste princípio em sua obra:

Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora de diferenciação prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente. (DELGADO, 2006, p.197-198)

O princípio da proteção se desdobra em outros três princípios[6] de forma a possibilitar a igualdade das partes na relação processual, garantindo a aplicação efetiva do princípio da proteção no âmbito do Direito do trabalho.

Além do desequilíbrio existente na relação processual entre empregados e empregadores, pelo fato de serem culturalmente ou economicamente distanciados, a possibilidade do trabalhador poder se apresentar diante da Justiça do Trabalho sozinho, atuando no jus postulandi também é um fator relevante de desequilíbrio.

Isso ocorre porque o contraditório só se mostra possível quando os litigantes se encontram condições iguais de debate e essas diferenças somente se desfazem com a presença e atuação do advogado no processo.

Como o jus postulandi é uma realidade na justiça trabalhista, visando evitar que o poder econômico impere sobre o direito particular, o direito do trabalho desenvolveu o princípio da proteção para resguardar o direito material do obreiro, bem como para fazê-lo suportar uma demanda processual em situação de igualdade, assegurando equilíbrio da relação jurídica.

Todavia, o princípio da proteção deve ser cuidadosamente utilizado, não podendo ser aplicado de forma absoluta, devendo ser avaliado o caso concreto para sua delimitação.

Assim, é inegável que os princípios específicos do Direito do Trabalho traduzem uma forma de proteção do trabalhador, com escopo de dirimir a flagrante desigualdade entre as partes contratantes.


3. O PROCESSO DE EXECUÇÃO

3.1. Os princípios e a reforma do procedimento executório

Assim como no Direito Material, o Direito Processual também possui princípios específicos. Embora detenha características distintas do procedimento cognitivo, o processo de execução (cível ou trabalhista) é regido pelos mesmos princípios processuais constitucionais[7], alguns deles com menor abrangência, mas com as mesmas finalidades.

Os princípios são basilares para nortear o procedimento executório, propiciando um desfecho adequado e eficaz como pretende a legislação.

Desde a inserção do inciso LXXVIII ao art. 5º da CR/88, pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, que o direito processual civil está sendo reformado, para se adequar ao imperativo constitucional que assegura a todos o exercício jurisdicional com duração razoável.

Ao longo da história, o processo executivo tem-se demonstrado bastante dispendioso, moroso e desgastante, dotado de uma cultura caracterizada pelo abuso processual de maneira procrastinatória, o qual o exequente possui o direito declarado, todavia não consegue efetivá-lo, dadas as manobras utilizadas pelo executado para frustrar o cumprimento da execução.

Do ponto de vista ideológico é inconcebível um processo civil mais simples que o processo laboral, tendo em vista que este ramo da processualística foi construído para concretizar um direito material de índole tuitiva. A atividade criadora do intérprete, portanto, deve incidir para afastar essa inaceitável contradição reinante em nossos dias (CORDEIRO, 2007, p. 34).

É inadmissível que a instrução processual perdure por anos, inicialmente na fase de conhecimento para declarar o direito, e ainda, por mais longos anos, na fase executória para impor o cumprimento da obrigação ao devedor.

A jurisdição deve atuar de forma rápida e com qualidade, sendo a morosidade para o seu exercício considerada uma negação à efetividade do direito. Por isso que, há muito tempo, o processo de execução necessita de uma reformulação para se tornar um procedimento mais ágil, eficaz, respondendo à demanda das partes e possibilitando que a decisão judicial produza resultados práticos eficientes.

O formalismo excessivo torna os procedimentos judiciais burocráticos e não possibilita maior segurança, ao contrário, acaba afastando de sua finalidade e possibilitando a procrastinação.

Neste tocante, adverte Carreira Alvim:

O direito processual, tanto quanto o material, comporta abusos, sendo que o cometido no processo é mais pernicioso que o perpetrado contra o direito mesmo, uma vez que, além das partes, atinge o próprio Estado, na sua tarefa de discutir justiça, tornando morosa a prestação jurisdicional. (ALVIM, 1996, p. 124)

O próprio CPC possui algumas disposições de ordem para inibir o abuso, impondo penalidades pela prática de atos atentatórios à dignidade da justiça[8] e multa por embargos declaratórios meramente procrastinatórios[9], buscando, sempre, a simplificação do formalismo processual.

Nesse norte, vislumbrado a prática efetiva dos princípios da simplicidade, efetividade e boa-fé, o estatuto processual comum vem sofrendo alterações consideráveis na busca eterna de maior rapidez, eficácia e qualidade, através de procedimentos menos complexos e mais condizentes com a realidade social.

As reformas propostas no processo civil pretendem, exatamente, eliminar formalidades desnecessárias, ociosas e inúteis, tornando uma estrutura processual obsoleta em um procedimento mais reforçado, simples, célere, econômico e efetivo.

A edição da Lei nº. 11.232 de 22 de dezembro de 2005 modificou diversos dispositivos do Código de Processo Civil, dentre eles o art. 475 que altera a forma de liquidação e cumprimento da sentença, transformando o antigo processo de execução (apenas para os títulos judiciais) em uma fase do procedimento cognitivo.

O conjunto de reformas ocorridas tem sido determinantes para atacar as imperfeições encontradas no sistema, alterando a estrutura da jurisdição para torná-la mais moderna e eficiente para o desempenho da função, bem como atribuir uma maior credibilidade à execução de sentença e ao exercício da atividade jurisdicional.


3.2. A autonomia do Direito Processual do Trabalho

Uma das discussões acerca do impacto das reformas no procedimento trabalhista está voltada para a autonomia deste ramo especializado.

Bezerra Leite (2009) aponta dois critérios relevantes para confirmar a autonomia de uma ciência jurídica. O primeiro considera a extensão da matéria, a existência de princípios comuns e a observância de um método próprio, já o segundo baseia-se nos elementos componentes da relação jurídica (sujeitos, objeto e o vínculo obrigacional).

O Direito Trabalhista surgiu com a finalidade precípua de uma proteção mais efetiva do trabalhador, tanto no direito material, quanto no direito processual. Verificou-se que o processo comum nem sempre supria controvérsias existentes nas relações de trabalho, razão determinante para originar um direito processual próprio, capaz de conferir maior proteção à matéria, o que demonstra sua autonomia.

Tendo origem na década de 40, a CLT veio regular um direito especialíssimo, desvinculado de formalismo, pautando-se nos princípios da informalidade e da oralidade, tornando o procedimento mais célere e eficaz, reduzindo, substancialmente, os abusos procedimentais.

Cediço, portanto, que o direito do trabalho goza de legislação própria, na CLT, em Leis esparsas e no plano constitucional, isso sem falar da jurisdição especial exercida pela Justiça do Trabalho. Não obstante sua matéria especial, o direito trabalhista não é dotado de autonomia absoluta, estando, de certa forma, vinculado ao processo comum.

É um ramo especializado dotado de autonomia relativa, vez que é possível a invocação de outros ramos do direito, como demonstra o art. 769[10] da CLT que possibilita a aplicação subsidiária do direito processual civil. No entendimento de Bezerra Leite “não desfruta de métodos tipicamente próprios, pois a hermenêutica, que compreende a interpretação, a integração e a aplicação das normas jurídicas processuais, é a mesma da teoria geral do direito processual” (LEITE, 2009, p. 85).

Portanto, como qualquer outro ramo, o direito trabalhista deve desenvolver-se na medida em que as necessidades sociais impõem sua modificação.

Mesmo Bezerra Leite afirmando que “o direito processual do trabalho é, portanto, constituído por um sistema de normas, princípios, regras e instituições próprias, pois são esses elementos que o diferenciam do direito processual penal e civil, conferindo-lhe autonomia.” (LEITE, 2009, p. 87), todo ramo do direito é dotado de características próprias e específicas para solucionar determinada relação jurídica a que se propõe, mas nem sempre está apto a promovê-la isoladamente, podendo-se recorrer a todas as fontes do direito existente no ordenamento jurídico.


3.3. A aplicabilidade do código de processo civil no processo do trabalho

Apesar de o art. 769 da CLT dispor acerca da aplicação subsidiária do CPC, a controvérsia atual é a sua aplicação, também, em casos não omissos, por se tratar de norma mais eficaz.

As reformas introduzidas ao CPC visam tornar o procedimento mais célere e eficaz, enquanto o Processo do Trabalho permanece atrelado à antiga estrutura do Processo Civil de 1939, que serviu de base para a Consolidação das Leis Trabalhistas.

A hermenêutica jurídica[11] ensina que norma geral não poderá revogar norma especial, mas a sua aplicação não pode ser entendida de maneira inflexível. Não se busca contrapor a lei geral no lugar da especial, mas, apenas, aplicá-la como complementação da norma especial.

O Consolidado autoriza a aplicabilidade do CPC ao processo do trabalho (art. 769), desde que não haja previsão expressa na norma especial e não apresentem incompatibilidade às suas disposições. Ainda, no que tange ao procedimento executório trabalhista, o art. 889 da CLT[12] assevera que a Lei nº. 6.830/80[13] será aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho, desde que não contrarie a norma expressa.

Certo é que o processo do trabalho é de um instrumento de efetivação do direito material especial e, por tal razão, justificaria sua aplicação exclusiva pelo procedimento específico e não pelo processo civil. Entretanto, a subsidiariedade prevista no art. 769 da CLT deve ter uma interpretação mais ampla, tendo em vista que as bases em que se fundaram o estatuto consolidado são de 1939.

A problemática em relação à possibilidade de aplicação da norma geral, no lugar de uma norma especial, ou seja, nos casos em que a CLT não é omissa, teve início pelo fato do direito processual civil demonstrar-se mais benéfico ao trabalhador do que a norma prevista no consolidado, tendo em vista as reformas sofridas.

Estudando a série de medidas adotadas pelo legislador reformador, observa-se que muitas alterações foram baseadas nos procedimentos previstos no próprio estatuto consolidado.

O procedimento executório reformado tornou-o mais simplificado, instituindo uma fase procedimental e não mais um processo autônomo, o que já ocorria no processo do trabalho.

Ademais, as reformas sempre objetivaram a efetividade da atividade jurisdicional e, por consequência, torná-la mais célere e econômica, como bem assinala Marinoni:

Diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar antigas teorias da jurisdição, que reservavam ao juiz a função de declarar o direito ou de criar a norma individual, submetidas que eram ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico. O Estado constitucional inverteu os papeis da lei e da constituição, deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Expressão concreta disso são os deveres de o juiz interpretar a lei de acordo com a Constituição, de controlar a constitucionalidade da lei, especialmente atribuindo-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. Isso para não falar do dever, também atribuído à jurisdição pelo constitucionalismo contemporâneo, de tutelar os direitos fundamentais que se chocam no caso concreto. (MARINONI, 2005, p. 65)

A simplicidade do processo do trabalho atraiu a subsidiariedade do procedimento comum, em razão das lacunas deixadas pelo próprio legislador na época da elaboração da CLT. Cumpre, portanto, avaliar quais as consequências dessas lacunas na atualidade, uma vez que o processo comum vem recebendo modificações, o que não ocorreu no texto da CLT.

Considerando que o Consolidado não é capaz de atender todas as hipóteses processuais surge a necessidade de estudo da teoria das lacunas, que servirão para flexibilizar o alcance da expressão “omissão” de que trata o art. 769 da CLT.

No que tange as lacunas do ordenamento jurídico, Maria Helena Diniz leciona a existência de 3 (três) espécies principais:

1 – Normativa – Quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso;

2 – Ontológica – Se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos social;

3 – Axiológica – Ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta. (DINIZ, 2002, p. 95)

A regra do referido artigo é a de proteção, visando impedir a aplicação irrestrita das normas do processo civil, mas não evitar a maior efetividade da atividade jurisdicional trabalhista. Seria até um contra-senso ter um processo civil mais efetivo e célere que o processo do trabalho, já que o crédito trabalhista sempre teve tratamento privilegiado no ordenamento jurídico como um todo.

No contexto interpretativo do art. 769 Bezerra Leite discorre:

A interpretação evolutiva do art. 769 da CLT, para permitir a aplicação subsidiaria do CPC não somente na hipótese (tradicional) de lacuna normativa do processo labora, mas também quando a norma do processo trabalhista apresentar manifesto envelhecimento que, na prática, impede ou dificulta a prestação justa e efetiva deste processo especializado. (LEITE, 2009, p 96)

É nesse sentido que foi aprovado o Enunciado 66 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, em 23 de novembro de 2007, senão vejamos:

Enunciado 66: APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE.

Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social.[14] (grifo nosso)

Dessa forma, será possível preservar a efetividade do Direito Processual do Trabalho, observando as necessidades sociais e compatibilizando-o aos novos valores, princípios, técnicas, institutos e ferramentas que proporcionem a celeridade e o atingimento dos objetivos esperados pelo ordenamento jurídico.

Na evolução histórica do direito processual, o direito trabalhista tornou-se um conjunto de normas especiais, quando se desvinculou da norma geral civil, o que proporcionou uma autonomia relativa a este ramo, decorrente da necessidade de conferir uma proteção diferenciada aos sujeitos que compunham uma relação de emprego (atualmente, também, as relações de trabalho à inteligência da EC nº. 45/2004).

Mas esta individualização não afastou por completo a aplicação do direito processual geral, vez que seus próprios princípios em conjunto com suas normas especiais positivadas, não são suficientes para atender as demandas nas relações de emprego e de trabalho.

A necessidade de evolução deste direito especial é bem demonstrada por Luciano Athayde Chaves:

Precisamos avançar na teoria das lacunas do direito (quer sejam estas de natureza normativa, axiológica ou ontológica), a fim de reconhecer como incompleto o microssistema processual trabalhista (ou qualquer outro) quando – ainda que disponha de regramento sobre determinado instituto – este não apresenta fôlego para o enfrentamento das demandas contemporâneas, carecendo da supletividade de outros sistemas que apresentem institutos mais modernos e eficientes. (CHAVES, 2006, p. 28-29)

O princípio da proteção é o mais importante sustentáculo desse ramo especializado, não sendo razoável aplicar uma norma contrária a este princípio, sob pena de abalar a estrutura principiológica do direito do trabalho.

Neste contexto, não faria sentido manter a aplicação apenas subsidiária das novíssimas normas do processo civil, em situações que asseguram uma proteção mais adequada do que as normas especiais, que foram elaboradas sob a égide da década de 40.

Até o legislador pátrio entende pela possibilidade de utilização do CPC no Processo do Trabalho em casos não omissos, tanto que existe o Projeto de nº 7152, de 2006, de autoria do Deputado Luiz Antônio Fleury, que acrescenta um parágrafo único ao art. 769, do Decreto-Lei nº 5.452/1943, que instituiu a Consolidação das Leis do Trabalho, com a seguinte redação:

Art. 1º O art. 769 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

(…)Parágrafo único: O direito processual comum também poderá ser utilizado no processo do trabalho, inclusive na fase recursal ou de execução, naquilo em que permitir maior celeridade ou efetividade de jurisdição, ainda que existente norma previamente estabelecida em sentido contrário. (BRASIL, CLT art. 769)

A justificativa apresentada demonstra que até o poder legislativo, caracterizado por ser inerte na maioria das situações fáticas, compreende a importância da celeridade e efetividade processual, como transcreve:

Sabemos todos que se há um campo onde as medidas menos formais e mais céleres precisam ser imediatamente incorporadas, é no Processo do Trabalho, diante da natureza alimentar das questões em debate. Este, aliás, é um princípio já consolidado no mundo jurídico brasileiro. O art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT determina que se apliquem ao processo do trabalho as normas do processo civil, de modo subsidiário, quando houver omissão sobre o tema na legislação trabalhista. Porém, quando há disposição celetista sobre o tema, nos termos do referido artigo, fica impedida a utilização, no processo do trabalho, das normas do processo civil, ainda que propiciem maior celeridade e efetividade de jurisdição. Esta limitação legal, todavia, não teria razão de existir, pois gera uma estagnação do processo do trabalho em relação aos avanços patrocinados no âmbito do processo civil. Não há sentido razoável ou lógico em se impedir de aplicar, justamente no processo que se pretende mais rápido e célere, as criações legislativas que combatam a morosidade ou os empecilhos à efetividade da jurisdição. Deste modo, o processo do trabalho também poderá se utilizar dos avanços conseguidos pelo processo comum, sem necessidade de outras tantas alterações legislativas. O termo “poderá” estabelece uma possibilidade, de acordo com aquilo que os tribunais trabalhistas venham a entender que possa ser aproveitado ou que permita avançar na busca de soluções adequadas às necessidades verificadas no processo do trabalho. Não haverá, portanto, imposições. O texto ora proposto, ainda, elimina eventual controvérsia sobre futuras alterações do próprio processo do trabalho, de modo a que as normas do processo civil poderiam ser aplicadas apenas em relações às disciplinas pré-existentes. Assim, se o processo do trabalho resolver disciplinar de modo diferente uma determinada situação, ainda que em confronto com a celeridade por todos buscada, esta solução, por mais recente, é que irá prevalecer. Com isso são eliminadas dúvidas sobre a obrigatoriedade da incorporação das alterações do processo comum no processo do trabalho, bem como das alterações posteriores do processo laboral restar sem efeito diante de normas outras já previstas no processo civil, e, ainda, aos tribunais do trabalho a adequada razoabilidade na aplicação das medidas que propiciem avanços e, ao mesmo tempo, não se engessa o processo do trabalho para o futuro. Nesse sentido, solicito o apoio de meus nobres pares no trâmite desta proposição.

Sala das Sessões, em 30 de maio de 2006. (FLEURY, 2006, p. 295)

Américo Plá Rodrigues tem demonstrado a possibilidade de aplicação:

O princípio da proteção estabelece a necessidade de que se dê uma interpretação coerente com a ratio legis, ou seja, se o legislador se propôs a estabelecer um sistema legal de proteção ao trabalhador, então o intérprete desse mesmo direito deve buscar colocar-se na mesma orientação do legislador, buscando atender a esse mesmo propósito. (RODRIGUEZ, 2004, p. 83)

Assim, sempre que o princípio da proteção ao trabalhador estiver mais tutelado pelo direito processual comum do que pela norma especial, deve prevalecer a aplicação daquela, por melhor atender ao destinatário da proteção.

Acerca da importância do norteamento dos princípios específicos ao direito do trabalho, Godinho diz que:

A função fundamentadora dos princípios (ou função normativa própria) passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinário de sua natureza norma jurídica efetiva e não simples enunciado programático não vinculante. Isso significa que o caráter normativo contido nas regras jurídicas integrantes dos clássicos diplomas jurídicos (constituições, leis e diplomas correlatos) estaria também presente nos princípios gerais de direito. Ambos seriam, pois, norma jurídica, adotados da mesma natureza normativa. (LEITE, 2009, p 17)

Nas palavras de Carrion, “do ponto de vista jurídico, a afinidade do direito processual do trabalho com o direito processual comum (civil, em sentido lato) é muito maior (de filho para pai) do que com o direito do trabalho (que é objeto de sua aplicação)” (CARRION, 2007), demonstrando que estatutos processuais comum e trabalhista sempre caminharam conjuntamente.

Não que os artigos 769 e 889 da CLT sejam normas “mortas”, mas devem ter uma interpretação de maneira harmônica com os demais ramos do direito em observação à finalidade social do Ordenamento Jurídico vigente, a teor do art. 5º da LIDB[15]. Nesse sentido que o operador do direito deve se isentar de uma interpretação gramatical[16] e utilizar-se da interpretação teleológica[17], buscando uma harmonia entre os dispositivos, sempre atento ao princípio da proteção que rege o direito do trabalho.

Nesse sentido, é o entendimento de Carrion:

Perante novos dispositivos do processo comum, o intérprete necessita fazer uma primeira indagação: se, não havendo incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre foram almejadas. Nada de recursos, novas formalidades inúteis e atravancadas. (CARRION, 2007, p 584-585)

Assim, também, é o posicionamento de Bezerra Leite:

O processo de execução autônomo de título judicial foi, no processo civil, substituído pelo cumprimento da sentença, que é uma simples fase procedimental posterior à sentença, sem a necessidade de instauração de um novo processo (de execução). Essa substancial alteração do processo civil implica automática modificação do processo do trabalho, no que couber, tendo em vista a existência de lacuna ontológica do sistema de execução de sentença que contém obrigação de pagar previsto na CLT. (LEITE, 2009, p. 865/867)

Indiscutível, portanto, a existência de lacunas no direito do trabalho passíveis de serem supridas utilizando-se do estatuto processual comum, não podendo este ramo especial enraizar-se em seus preceitos normativos ao invés de evoluir-se juridicamente consoante a demanda social e jurisdicional, principalmente em função desse ramo ser pioneiro na aplicação de teorias que permitem uma atividade jurisdicional efetiva, célere e econômica.


4. A MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC

De toda reforma, o art. 475-J do CPC é o que trouxe maior controvérsia na aplicação ao processo do trabalho, por ser uma inovação atribuída pelo legislador ao processo sincrético, partindo do entendimento de que, proferida a sentença, cabe ao devedor o cumprimento voluntário da obrigação.

Art. 475-J – Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

§2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

§3º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.

§4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.

§5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte. (BRASIL, CPC, Art. 475)

Observa-se que o legislador oportunizou ao devedor a possibilidade adimplir voluntariamente sua obrigação, sem correr o risco de sofrer a expropriação forçada de seus bens. De certa forma, a multa[18] pelo descumprimento da obrigação é um meio de coerção jurisdicional pelo descumprimento de uma determinação judicial, o que não era previsto na legislação.

A multa prevista coaduna com os princípios do processo de execução, bem como a finalidade da reforma que é um procedimento mais eficaz e célere, não existindo óbice para aplicação na execução trabalhista. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região tem aplicado o referido artigo em casos concretos, conforme se demonstra nas recentíssimas decisões proferidas:

EMENTA: MULTA DO ART. 475-J DO CPC – APLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO – Considera-se plenamente aplicável o art. 475-J do CPC ao Processo do Trabalho, mesmo que seja de ofício. Tem-se de levar em conta que as modificações que estão sendo introduzidas no CPC, em grande parte, tiveram “inspiração” no Processo do Trabalho. E o art. 475, com todas as suas letras, é prova maior dessa afirmação. Acabou-se com o processo de execução autônomo, para se criar a fase de cumprimento da sentença, a exemplo do que sempre ocorreu no Processo do Trabalho. Ademais, deve-se registrar que as mudanças introduzidas no CPC têm, como escopo maior, conferir celeridade e efetividade ao cumprimento das decisões judiciais, tudo, no intuito de fazer eco ao novo inciso LXXVIII do art. 5º da CF/88 que assegura “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Pois bem. Se o Processo Civil “bebeu” na fonte do Direito do Trabalho, e, até certo ponto, superou-a, não há como negar sua aplicação na seara trabalhista. O art. 769 da CLT não pode ser aplicado de forma a “emperrar” o processo do trabalho. É que, de uma certa forma, as disposições da CLT se viram “ultrapassadas” pelo CPC, sendo dever do aplicador do Direito tornar a CLT adequada aos tempos atuais. Assim, se o art. 475-J do CPC trouxe inovações que se mostram condizentes com o princípio da celeridade e efetividade, não há porque negar-lhe aplicação ao Processo do Trabalho. (Processo: 00799-2009-150-03-00-9 RO. Data da Publicação: 31/05/2010. Órgão Julgador: Sexta Turma. Juiz Relator: Convocado Paulo Maurício Ribeiro Pires. Juiz Revisor: Convocado José Marlon de Freitas) (grifo nosso)

EMENTA: MULTA – ARTIGO 475-J DO CPC. A multa prevista no art. 475-J do CPC, com redação dada pela Lei 11.232/05, aplica-se ao Processo do Trabalho, pois a execução trabalhista é omissa quanto a multas e a compatibilidade de sua inserção é plena, atuando como mecanismo compensador de atualização do débito alimentar, notoriamente corrigido por mecanismos insuficientes e com taxa de juros bem menor do que a praticada no mercado. A oneração da parte em execução de sentença, sábia e oportunamente introduzida pelo legislador através da Lei 11.232/05, visa evitar arguições inúteis e protelações desnecessárias, valendo como meio de concretização da promessa constitucional do art. 5º, LXXVIII pelo qual “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados o tempo razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” Se o legislador houve por bem cominar multa aos créditos cíveis, com muito mais razão se deve aplicá-la aos créditos alimentares, dos quais o cidadão-trabalhador depende para ter existência digna e compatível com as exigências da vida. (Processo: 00980-2007-012-03-00-9 AP. Data de Publicação: 31/05/2010. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: Antônio Álvares da Silva. Revisor: Júlio Bernardo do Carmo) (grifo nosso)

Tantas foram as decisões deste Regional que sua corte entendeu por bem editar a Súmula 30, que dispõe acerca da aplicabilidade da referida multa, in verbis: “MULTA DO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO PROCESSO TRABALHISTA. A multa prevista no artigo 475-J do CPC é aplicável ao processo do trabalho, existindo compatibilidade entre o referido dispositivo legal e a CLT” (Publicação: 11.11.2009; 12.11.2009 e 13.11.2009; Divulgação: DEJT/TRT 3ª Região 10.11.2009; 11.11.2009 e 12.11.2009).

Bezerra Leite discorre que a multa prevista no estatuto processual comum tem natureza punitiva[19] e “aponta no sentido de se criar uma cultura do cumprimento espontâneo da sentença pelo devedor da obrigação líquida, na medida em que estabelece, na essência, um ônus econômico para o devedor que dela pretender recorrer” (LEITE, 2007, p. 878). Afirma, ainda, que “a intenção do legislador foi mesmo desencorajar a interposição de recurso, pois este, como se sabe, sempre acarreta retardamento da prestação jurisdicional.” (LEITE, 2007, p. 879)

Dessa forma, em se tratando de uma sentença líquida, o demandado seria intimado da decisão (ou estaria ciente nos termos da Súmula nº. 197 do TST), momento em que se daria o termo a quo para o cumprimento voluntário do devedor. Caso seja necessária liquidação da sentença, o prazo iniciar-se-á da intimação da sentença de liquidação, cabendo ao julgador a prudência de determinar o pagamento no prazo legal, sob as penas no art. 475-J do CPC.

Transcorrido o prazo legal e tendo o devedor permanecido inerte, incorrerá na multa prevista no caput do art. 475-J, sob o valor total da execução, nos termos do §4º do mesmo dispositivo.

Posteriormente, a expedição do mandado de penhora e avaliação apenas se dará a requerimento do credor (caput do art. 475-J do CPC). Quando do requerimento, a teor do §3º do artigo em discussão, o credor poderá indicar os bens a serem penhorados. Este dispositivo impossibilita que o devedor tente frustrar a execução, bem como respeite o benefício de ordem previsto no art. 655 do CPC[20], caso o credor saiba da existência de bens penhoráveis, sem violar, entretanto, o princípio do menor sacrifício do executado.

Penhorados tantos bens quanto bastem para o cumprimento da obrigação, será o executado intimado na pessoa do seu advogado ou representante legal, à inteligência do §2º do art. 475-J. Este é outro dispositivo dotado de divergência doutrinária, em razão do disposto no art. 880, §§1º e 2º[21], que não menciona quem poderá ser “citado”[22], deixando implícito que será na pessoa do devedor.

O dispositivo reformado no estatuto processual civil apresenta-se mais benéfico em relação a legislação especial, uma vez que além de aplicar a multa pelo inadimplemento, o devedor será intimado na pessoa de seu procurador. Já na CLT o devedor será citado para pagar o débito em 48 horas, sob pena de penhora, apresentando-se, portanto, menos benéfica que o texto reformado.

Desta forma, em regra, o exequente terá uma resposta mais ágil da atividade jurisdicional que não terá de proceder com diversas diligências face um devedor que se esquiva do cumprimento da obrigação. Uma exceção a esta disposição é percebível se a parte estiver exercendo o jus postulandi, devendo, por óbvio, as intimações serem na pessoa do executado.

Mesmo não sendo parte no processo, o advogado tem poderes outorgados para representá-la, estando, portanto, apto a receber intimações dos atos processuais, inclusive da penhora aqui tratada.

Este dispositivo também já vem adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, in verbis:

EMENTA: PENHORA. INTIMAÇÃO DOS PATRONOS DOS EXECUTADOS. PRAZO PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO. O prazo para oposição dos embargos do devedor, nos termos do §1º do art. 475-J do CPC, começa a fluir da intimação da penhora aos advogados dos executados. Para esta finalidade, desnecessária a outorga de poderes específicos para receber a intimação de penhora se há no instrumento de procuração cláusula ad judicia. (Processo: 00229-2005-129-03-00-0. Data da Publicação: 15/03/2007

Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Des. Ricardo Antonio Mohallem. Revisor: Juiz Convocado João Bosco Pinto Lara) (grifo nosso)

Assim, no que tange ao art. 475-J, apenas se demonstra inaplicável ao processo do trabalho o disposto no §5º, no qual é permitido ao juiz arquivar os autos, caso o credor não requeira a execução no prazo de 6 (seis) meses.

A inaplicabilidade decorre do disposto no art. 878[23] da CLT que não condiciona a execução ao requerimento do credor, tendo em vista que o juiz pode promovê-la ex offício, prerrogativa que poderia ter sido implementada na reforma do CPC.

Então, no processo do trabalho, não tendo o devedor cumprindo voluntariamente a obrigação, a execução forçada iniciar-se-á de qualquer maneira, seja pelo requerimento do credor ou, na inércia deste, pela própria atividade jurisdicional, ato justificável em razão da natureza alimentar das verbas trabalhistas, bem como do princípio da proteção que norteia este ramo especializado.


4.1. O prazo para pagamento e a execução provisória

Mas a discussão acerca da aplicabilidade do art. 475-J do CPC não se restringe a multa. Muito se discute sobre o prazo para pagamento e a possibilidade da aplicação da multa em sede de execução provisória.

Em relação ao prazo adotado, prudente é a utilização dos 15 (quinze) dias previstos pelo artigo em tela. A própria teoria do conglobamento adotada pelo Direito do Trabalho é suficiente para justificar o entendimento adotado, onde se busca o conjunto normativo mais favorável.

No que tange à aplicação da multa durante a execução provisória, entendo bastante temerária, na medida em que a decisão ainda é um título incerto, pois está pendente de recurso.

Ademais, a multa tem natureza punitiva para aquele que não cumpre voluntariamente sua obrigação. Não há que se falar em voluntariedade em uma situação que não existe um título líquido, certo e exigível como preconiza nosso ordenamento jurídico, conforme decisões do Colendo TST:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ARTIGO 475-O, §2º, I, DO CPC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A c. Turma entende que há compatibilidade da CLT com o processamento da execução provisória, como preleciona o art. 475-O, §2º, I, do CPC. Nesse sentido, adota o entendimento de que – A multa executória do novo art. 475-J do CPC (Lei nº 11.232/2005), instituída para dar efetividade às decisões judiciais relativas ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, em obediência a comando constitucional enfático (art. 5º, LXXVIII, da CF), não se aplica ao processo do trabalho quando for incompatível, seja por se tratar de execução meramente provisória (Súmula 417,III/TST), seja por se tratar de execução de acordo, quando este já estabelecer cominação específica (non bis in idem). Tratando-se, porém, de execução definitiva, determinante do pagamento incontinenti em dinheiro, conforme jurisprudência firmemente consolidada (Súmula 417, I e II/TST, ratificando as anteriores Orientações Jurisprudenciais 60 e 61 da SBDI-2 da Corte Superior), que autoriza, inclusive, o imediato bloqueio bancário do valor monetário correspondente à conta homologada (convênio BACEN-JUD), desponta clara a compatibilidade da nova regra cominatória do CPC com o processo executório trabalhista, que sempre priorizou a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional- (RR – 67100-91.2006.5.09.0872 Redator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 19/02/2010). Recurso de revista não conhecido, com ressalva do Relator. (RR – 160200-84.2007.5.03.0047 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/05/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010) (grifo nosso)

Portanto, existindo a possibilidade de reverter a decisão exequenda, é prudente que aguarde o trânsito em julgado para, assim, fazer valer as disposições legais do art. 475-J do CPC.


5. CONCLUSÃO

Para atender as crescentes demandas sociais, o CPC sofreu reformas para tornar a atividade jurisdicional mais moderna, ágil e efetiva, visando atender o Direito Fundamental da duração razoável do processo.

Embora as modificações tenham ocorrido no procedimento comum, os dispositivos são perfeitamente aplicáveis no processo do trabalho, tendo em vista que as alterações trazidas são voltadas para viabilização do cumprimento espontâneo da obrigação pelo devedor e, assim não ocorrendo, promover-se-á o cumprimento forçado, satisfazendo a pretensão do credor.

Logo, não há motivos para que a execução trabalhista permaneça atravancada no tempo, impedindo que os avanços do ordenamento jurídico não lhe sejam aplicáveis, pelo simples conservadorismo da interpretação literal do artigo 769 da CLT, uma vez que a consolidação foi elaborada na década de 40 e com base no processo civil de 1939, sendo notório o envelhecimento de algumas disposições trabalhistas.

O direito é dinâmico e a aplicação inteligente da norma é suficiente para garantir a segurança jurídica, devendo o direito acompanhar a evolução das relações sociais, resguardando os benefícios da coletividade, cuidando sempre do objetivo principal que é a efetividade do processo e a plena satisfação do credor.

A jurisdição do trabalho lida com crédito de natureza alimentar, merecendo tratamento superprivilegiado na ordem jurídica como um todo, assim, deve-se buscar regras que facilitem a realização do direito material, quando estas forem mais adequadas à solução eficaz dos litígios.

Seguindo a técnica da acumulação ou fracionamento, que compara fragmentadamente as disposições da CLT e do CPC de modo singular, é inevitável concluir que a lei trabalhista é omissa sobre este ponto da execução, não prevendo multa em caso de descumprimento da obrigação de pagar a prestação trabalhista.

Além disso, apreciando a questão sob o prisma do favor laboratoris, não resta dúvida que a lei processual civil ao instituir a multa de 10%, é mais benéfica para o autor da ação, que quase sempre é o trabalhador. Trata-se, apenas, de realizar uma interpretação sistemática do sistema jurídico brasileiro, baseada no princípio da proteção e da celeridade do processo.

Daí conferindo uma interpretação teleológica aos artigos em destaque, bem como partindo de uma ótica baseada nos princípios da proteção e da duração razoável do processo (CF, artigo 5º, inciso LXXVIII), e convencidos, ainda, da força normativa que irradia da Constituição da República, percebe-se que se afigura plenamente aplicável, no âmbito do processo laboral, o disposto no artigo 475-J, do CPC (Lei n. 11.232/2005).

Entendemos que: prolatada a sentença líquida ao longo da atividade judicante, o juiz poderá cientificar o devedor, no bojo da própria decisão, de que deverá pagar o valor da condenação dentro de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena de acréscimo da multa de 10% (dez por cento) e imediata penhora de bens, de ofício, independentemente de mandado de citação, com prévio encaminhamento dos autos ao setor de cálculos, para os fins de direito (CLT, artigos 765e 832, §1º).

Portanto, é necessário desvincular-se do tradicional e atribuir uma interpretação constitucional, teleológica e sistemática do sistema jurídico, a fim de atender o Estatuto trabalhista, e, ao mesmo tempo, cumprir com os preceitos previstos no Estado Democrático de Direito, sempre com o objetivo de proteger o sujeito de direito hipossuficiente que é o trabalhador.


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Notas

  1. Não se entrará na discussão polêmica da existência de ação de direito material, cuja defesa tem sido en-campada por vários doutrinadores de renome.
  2. O exemplo do contrassenso da regulação acidentária com efeitos previdenciários é a competência. Tem-se uma vara especializada (da Justiça Federal), com juiz, servidores, peritos, contadores, assistentes sociais, médicos, todos especializados em benefícios previdenciários; mas quando o benefício é decorrente de acidente de trabalho, remete-se o trabalhador ou um dependente seu, já fragilizado por um infortúnio, para uma vara genérica, onde não há ninguém especializado ou mesmo com alguma destreza na matéria. A experiência tem mostrado, com raras exceções, que os feitos judiciais, que envolvem benefício por incapa-cidade decorrente de acidente de trabalho, têm um tempo de duração muito maior do que aqueles que correm perante as varas especializadas.
  3. Observe-se a dificuldade que tem a Justiça Estadual, por não ser especializada nem equipada, para jul-gamento de feitos previdenciários. A ação durou mais de quinze anos para ser resolvida em duas instân-cias. Mais uma vez, chama-se a atenção para a competência jurisdicional para julgamento de acidente de trabalho, a qual tem sustentáculo apenas na desatenção do legislador, que deveria colocar no âmbito da Justiça Federal, cujo julgamento de causas desse jaez não passa de dois anos, em média.
  4. A renda mensal inicial do benefício é o valor pecuniário que se calcula, em consonância com as regras legais, que será pago mês a mês, a qual sofrerá os reajustes legalmente autorizados. É conhecida pela sigla RMI.
  5. Outro motivo que se poderia alinhavar contra esse argumento é que a prescrição só poder ser interrompida uma vez, consoante determinação do artigo 8º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932 roborado pelo artigo 203 do Código Civil.
  6. Autores de nomeada entendem que não se pode empregar o termo “competência” para designar as atri-buições privativas de órgãos ou entidades do executivo. Sustentam que competência é reservada a órgãos do Judiciário, entidades e órgãos do executivo têm atribuição. O certo seria “atribuição”.
  7. Destaca-se que o Decreto-Lei nº 4.597, de 19 de agosto de 1942 estendeu as normas de prescrição do Decreto 20.910/32 às autarquias. Assim, por exemplo, o INSS beneficia-se com esses prazos prescricionais.
  8. Usou-se esse vocábulo para fugir do neologismo “exaurimento”, usado, nos dias atuais, principalmente pela jurisprudência.
  9. Também não se deve confundir ausência de provocação de pronunciamento da Administração, mediante prévio requerimento administrativo, com esgotamento de todas as possibilidades abertas na via adminis-trativa. Processamento de feito judicial, sem prévio requerimento administrativo, quando esse é plena-mente possível, significa completa falta de interesse, porquanto não configurados os requisitos do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição do Brasil, além de ser afronta ao dogma da separação dos poderes (arti-go 2º da Carta Política).

Autores

  • Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Mestranda em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora de Direito do Consumidor da PUC Minas. Advogada.

  • Bacharel em Administração de Empresas e em Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Docência no Ensino Superior pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pelo CEAJUFE – Centro de estudos da área jurídica federal. Mestrando em Direito Público pela Universidade FUMEC. Advogado do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade FUMEC

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; RABELO, César Leandro de Almeida. O princípio da proteção como fundamento para a aplicação subsidiária do art. 475-J ao processo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3078, 5 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20564>. Acesso em: 6 dez. 2011.

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Gabarito preliminar da avaliação do 2º Bimestre de DPC I da turma 60316…

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