O recesso forense suspende o prazo para a autoridade coatora prestar informações no novo Mandado de Segurança?

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Este singelo artigo decorre de uma consulta que recebi, com relação ao prazo para prestar informações no “writ of mandamus”.

Chamo de novo MS aquele decorrente da sua lei mais recente, ou seja, a de nº 12.016/09, que revogou, expressa e totalmente, a de nº 1.533/51.

Pois bem, a autoridade coatora ou impetrada é a que ocupa o polo passivo dessa relação processual, ou seja, aquela que pratica o ato arbitrário que fere direito líquido e certo do impetrante, que é o ocupante do polo ativo da mesma relação.

A lei sob análise – 12.016/09 – no § 1º do seu art. 1º diz quem pode ser equiparado à autoridade coatora, ou seja: “equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições”.

Já o seu art. 2º estipula quando a impetrada será considerada federal: “considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada”.

O § 3º do art. 6º define quem é reputado como sendo autoridade coatora: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

As informações deverão ser prestadas, pela autoridade coatora, nos termos do inc. I do art. 7º: “que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações”.

Pois bem, sabemos que os prazos processuais, quanto à obrigatoriedade do seu cumprimento, são divididos em próprios (aqueles que têm que ser cumpridos, sob pena de preclusão, razão pela qual são destinados às partes) e impróprios (destinados ao juiz, seus auxiliares e o representante do ministério público, este quando atuando como “custos juris” (fiscal do Direito, ou seja, de todas as suas fontes, e não somente da lei, que é apenas uma delas, conforme ensina o Min. Carlos Britto)).

Sabemos mais, que parte, em sentido amplo, é todo aquele que defende algum interesse jurídico na relação processual, ou seja, os ocupantes dos polos ativo e passivo, além dos terceiros (intervenientes e prejudicados).

Logo, entendo que a autoridade coatora é parte “lato sensu”, pois pretende defender a legalidade do ato por ela praticado e que está sendo taxado de arbitrário. Tanto é assim que o § 2º do art. 14 da Lei determina: “estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer”.

Deixo, neste momento, de fazer a análise da lei supra mencionada, para investigar a Resolução do TJ/MA que trata do chamado “recesso forense” (de 20/12 a 06/01), que é a de nº 43/07, que estipula em seu art. 2º que “não correrão os prazos nas instâncias de primeiro e de segundo graus, no período de que trata o art. 1º desta Resolução”.

Sendo assim, entendo que o recesso em questão suspende o transcurso do prazo para a autoridade coatora prestar informações, já que se trata de prazo próprio, tanto que, voltando a analisar a lei retro, encontro no “caput” do seu art. 12 o seguinte: “findo o prazo a que se refere o inciso I do “caput” do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias”. Em outras palavras, operou-se a preclusão e o impetrado não poderá mais prestar informações.

Muito mais poderia ser dito, como, por exemplo, que a competência do MS é definida “ratione personae” levando em consideração a figura do impetrado.

É como penso, mas gostaria de merecer a crítica dos leitores, até por saber que o tema, como de resto quase tudo nessa adorável ciência jurídica, é discutível, ratificando, mais que qualquer outro ramo do conhecimento, o conceito de ciência e sua eterna busca da verdade!

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Prazos nas instâncias de 1º e 2º grau estão suspensos durante o recesso forense…

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No ano passado os advogados tiveram “férias”, porque o recesso foi esticado até 20/01/11…

Fonte: http://www.tjma.jus.br/site/principal/conteudo.php?conteudo=24240&site=1

De 20 de dezembro de 2011 a 6 de janeiro de 2012, o expediente no Tribunal de Justiça do Maranhão funcionará no sistema de plantão judicial devido ao recesso forense, conforme estabelece a Resolução 43/07 do órgão (disponível em arquivo abaixo). Os servidores do TJMA estão cumprindo jornada de trabalho em esquema de rodízio para que a prestação do serviço jurisdicional não seja comprometida, garantindo o atendimento aos usuários.

Segundo a Resolução, durante este período, ficam suspensas as sessões no Tribunal de Justiça. As matérias urgentes, que exigem apreciação de liminares, serão da competência do presidente. Não correrão prazos nas instâncias de 1º e 2º grau. Nas comarcas da capital e do interior do Estado, matérias urgentes e/ou que envolvam apreciação de liminares competirá ao diretor do Fórum respectivo avaliar o caráter da urgência e decidi-la.

Plantão no 2º grau – Desta terça-feira (20) até o próximo dia 25 de dezembro, quem acumula as funções de presidente e plantonista do 2º grau é o desembargador Guerreiro Júnior.

A Portaria nº. 08/2011 estabeleceu a escala de plantão durante o recesso forense. De 26 de dezembro a 2 de janeiro a plantonista será a desembargadora Maria dos Remédios Buna Magalhães (vice-presidente). No período de 3 a 6 de janeiro, o plantão no âmbito do 2º grau ficará a cargo do desembargador Cleones Cunha (corregedor geral).

Os servidores plantonistas são Mayco Pinheiro (20 a 25/12 e 03 a 06/1) e José de Jesus Costa (26/12 a 02/1) que podem ser encontrados pelo telefone celular (98) 8815 8344.

Com uma antecedência mínima de 48h, a critério dos plantonistas, a escala poderá ser modificada para as devidas comunicações e publicação da Diretoria Judiciária.

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Agravo contra antecipação de tutela ou medida liminar não pode ser retido…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104237

O agravo interposto contra decisão que concede tutela antecipada ou impõe medida liminar não pode ser convertido em agravo retido. A decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu o direito líquido e certo do Banco do Brasil (BB) a ter agravo processado e julgado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas (TJAL).

Em ação movida pelo Município de Campo Alegre (AL), o juiz determinou a restituição de R$ 174 mil às contas do erário, sob pena de multa diária de R$ 5 mil em caso de atraso. A tutela antecipada reconheceu o erro do banco quanto à destinação de depósitos que deveriam ter sido creditados em favor do município.

O BB interpôs agravo de instrumento contra a antecipação de tutela, porém o relator do caso no TJAL determinou sua conversão em agravo retido, que só é julgado posteriormente, quando da apelação.

O banco impetrou então mandado de segurança buscando o processamento do agravo de instrumento, mas o relator da ação indeferiu liminarmente o pedido, por inexistência de direito líquido e certo do BB. A instituição apresentou agravo interno contra a decisão individual, porém os desembargadores do TJAL mantiveram o entendimento do relator.

Teratologia

Com a decisão colegiada, o BB buscou o STJ. Ao julgar o recurso em mandado de segurança do banco, a ministra Nancy Andrighi explicou que a sistemática adotada a partir de 2005 impõe a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, exceto quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

“Nesse contexto, em se tratando de decisões liminares ou antecipatórias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Esse entendimento se sustenta no fato de que, dada a urgência dessas medidas e os sensíveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, não haveria interesse em aguardar o julgamento da apelação”, esclareceu.

Para a relatora, é patente o risco de dano decorrente da antecipação de tutela na hipótese de improcedência do mérito, que sujeitaria o banco “ao moroso processo executivo deferido à fazenda pública”.

“Clara, portanto, a teratologia da decisão recorrida, inexistindo motivo para obstar o regular processamento do agravo de instrumento do recorrente”, concluiu.

A decisão, unânime, apenas determina ao TJAL que não converta o agravo de instrumento em retido e dê seguimento ao julgamento do mérito do pedido do BB, mas não avança quanto ao cabimento ou adequação da tutela antecipada.

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Sem pedido expresso, intimação pode ser feita em nome de qualquer advogado constituído nos autos…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104223

É válida a intimação feita em nome de qualquer um dos advogados constituídos no processo, quando não houver requerimento prévio e expresso para a realização de publicações em nome de determinado profissional. O ministro Antonio Carlos Ferreira, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reafirmou esse entendimento ao negar recurso especial que debatia o tema.

No curso de uma ação rescisória no Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT), a intimação para o rejulgamento de embargos infringentes não trouxe o nome de um dos três advogados constituídos. A parte não teve sucesso e recorreu ao STJ, alegando nulidade na intimação. Apontou violação ao artigo 236, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (CPC), pela falta de adequada intimação dos advogados para o julgamento.

Conforme a defesa, havia três advogados no processo: um de Rondonópolis (MT), um de Cuiabá (MT) e um de Brasília (DF); na publicação da pauta para o julgamento dos embargos infringentes não constou o nome do advogado de Cuiabá. Para a defesa, pelo fato de o referido advogado ter atuado no caso desde o início, o prejuízo decorrente da ausência do seu nome foi “imenso”.

O ministro Antonio Carlos Ferreira explicou que a jurisprudência do STJ tem posição firmada no sentido da validade de intimação efetuada em nome de qualquer um dos advogados constituídos nos autos quando não houver requerimento expresso para a realização de publicações em nome de determinado advogado.

Para o relator, isso se aplica ao caso, pois não havendo petição com pedido expresso para que as publicações fossem efetuadas especificamente em nome do advogado de Cuiabá, não há nulidade. “A intimação realizada em nome dos outros dois causídicos é válida, na linha da jurisprudência desta Corte”, disse.

O ministro afirmou que, ao contrário do que argumentou o recorrente, a mera juntada de procuração, sem ressalva na petição, é distinta de um requerimento para publicação em nome do advogado da capital mato-grossense.

Caso o requerimento expresso tivesse sido feito, a pretensão teria sucesso no STJ, já que há precedente no sentido de ser “inválida intimação efetuada em nome de apenas um dos advogados constituídos nos autos se existe pedido expresso para que a publicação seja realizada em nome de outro patrono” (Ag 1.255.432).

Diante disso, o ministro relator negou provimento ao recurso especial.

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Duplo grau de jurisdição: uma pseudogarantia que deve funcionar como exceção…

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O duplo grau de jurisdição é prejudicial ao processo, pois se põe como verdadeiro entrave ao alcance da efetivação do devido processo legal e à prestação da tutela jurisdicional adequada.

A natureza jurídica do duplo grau de jurisdição ainda é controvertida. Alguns juristas defendem que é uma garantia constitucional, apesar de não estar positivado na nossa Constituição Federal, pois seria um princípio implícito; outros entendem que não se trata de garantia nem de princípio constitucional.

Daquele primeiro entendimento, de viés constitucional, comungam renomados juristas como Tereza Arruda Alvim e Luis Rodrigues Wambier, segundo os quais, a garantia do duplo grau de jurisdição estaria umbilicalmente ligada ao Estado de Direito. Nessa mesma linha também se posiciona Calmon de Passos, segundo o qual o duplo grau de jurisdição é uma cláusula que está inserida no devido processo constitucional, o qual é um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que tem o poder de decidir. Também integrando esta corrente encontramos Cândido Rangel Dinamarco, segundo o qual o duplo grau de jurisdição é um princípio constitucional que não precisa vir expresso na Constituição Federal e nem no sistema normativo, pois a Constituição ao disciplinar o Poder Judiciário, como uma instituição hierarquizada, prevendo a existência de Tribunais, tem nela já inserido o referido princípio.

Já para uma segunda corrente de entendimento, capitaneada pelo ilustre Guilherme Marinoni, o duplo grau de jurisdição não tem viés constitucional, e, segundo ele, na verdade, o duplo grau é uma boa desculpa para o réu, que não tem razão, retardar o processo. Já para o nosso respeitado Nelson Nery Jr., o duplo grau não chega a ser uma garantia constitucional, pois, no Brasil, a única Constituição que o tratou como garantia foi a de 1824.

Com a devida vênia merecida pelos nossos consagrados juristas que se coadunam em relação à opinião de que o duplo grau de jurisdição tem viés constitucional, e, portanto, é indispensável em nosso ordenamento jurídico, assim não entendemos.

Partindo da premissa de que os objetivos precípuos do moderno processo buscam cada vez mais assegurar a sua celeridade e a efetividade das decisões judiciais, visando alcançar a prestação jurisdicional adequada, irrefutavelmente, este cenário atual não se harmoniza de forma alguma com a ideia de se manter no ordenamento jurídico pátrio esse leque de recursos à disposição dos jurisdicionados, da forma como está, pois o vital é garantir que as decisões proferidas pelo Judiciário sejam satisfatórias de verdade, sejam respeitadas efetivamente, providas de confiança, que possam garantir, sem mais delongas, segurança jurídica ao jurisdicionado com a imediata solução das suas controvérsias.

Na sistemática atual, o que se revela notório na verdade, é o exercício de um “quádruplo” grau de jurisdição, porque não é um só recurso que se possibilita para cada demanda, são vários os recursos que podem ser utilizados em uma só demanda, e o pior, o maior “usuário” deste “produto” é o próprio Poder Público, não obstante as prerrogativas e garantias que lhes são asseguradas. Ainda age procrastinando os feitos judiciais indiscriminadamente, com a interposição descontrolada de recursos, simplesmente para não cumprir as decisões judiciais que lhe são impostas. Não nos deixa mentir a pesquisa realizada pela Escola de Direito da FGV, segundo a qual o poder público é, de longe, o maior usuário dos tribunais, figurando como parte em 90% de todos os processos.

Agora, sendo assim, indagamos: como podemos concordar com a manutenção dessa sistemática recursal, da forma como está? Onde a tutela jurisdicional adequada e justa é de responsabilidade exatamente do Estado-juiz, entretanto o mesmo não consegue sequer ter autoridade suficiente em relação ao próprio Estado! Isso é no mínimo vergonhoso, pois, é o mesmo que um pai ou uma mãe, que põe um filho no mundo e constitui uma instituição familiar, ensinando-lhe o certo e o errado, delimitando seus deveres, pondo em suas mãos “armas” para exercitar seus direitos e fazer valer os ensinamentos que lhes foram garantidos, e, no final das contas, o próprio pai ou a própria mãe, qualquer um dos dois, ser a primeira pessoa a agir de má-fé para com aquele filho, decepcionando-lhe as expectativas, recusando-se veementemente a cumprir as ordens, tal qual foram por eles devidamente delineadas e tão valorizadas, mas que, na verdade, em relação a ele próprio, pai ou mãe, não tem qualquer eficácia, qualquer efetividade no mundo dos fatos, são, portanto nada mais que regras simbólicas, totalmente despidas de conteúdo prático-normativo. É exatamente assim que funciona o duplo grau de jurisdição quando manipulado pelo Poder Público.

É exatamente estabelecendo este parâmetro comparativo bem didático que podemos perceber o quão é prejudicial para o processo manter-se o duplo grau de jurisdição como regra em nosso ordenamento jurídico, como um princípio fundamental ou uma garantia constitucional, quando na verdade ele se põe como verdadeiro entrave ao alcance da efetivação do devido processo legal, em ambos os sentidos, substancial e formal, e, consequentemente, à prestação da tutela jurisdicional adequada.

Os princípios e garantias que consideramos verdadeiramente como sendo fundamentais são: o contraditório e a ampla defesa, os quais devem sempre estar diametralmente vinculados aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Então, analisando o duplo grau de jurisdição sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade, podemos perceber que, na verdade, ele viola muitos direitos fundamentais, sobretudo o protoprincípio da dignidade da pessoa humana, e, para perceber isso, basta ver as tantas e quantas injustiças são diuturnamente praticadas pela própria Justiça, nos incontáveis casos onde o Poder Público, em seus diversos seguimentos, é condenado ao pagamento de indenizações, ressarcimentos, reparações, inclusive e principalmente em questões envolvendo o direito à segurança, à saúde e à vida. São casos incomensuráveis que ocorrem todos os dias, onde sempre, no final das contas, depois que o Estado esgota todos os recursos ordinários e extraordinários possíveis e imaginários, procrastinando por demais a prestação jurisdicional, ainda tem ele a garantia de “pagar” seus débitos por meio dos famigerados precatórios, os quais, na verdade, todos já sabem, significa, na esmagadora maioria dos casos, a mesma coisa de “simplesmente” não pagar. Então, diante disso pergunto-lhes: será que alguém consegue vislumbrar aqui algum respeito, acatamento ou obediência do Poder Público aos princípios básicos do Estado Democrático de Direito?

Indago-lhes isso porque é cediço que o maior princípio defendido pelo Estado Democrático de Direito é exatamente o cumprimento e obediência à Constituição Federal e às demais leis vigentes no ordenamento jurídico pelo próprio Estado, pelo próprio ente público, ou seja, é uma exigência do Estado Democrático de Direito que, não só o povo, como também e principalmente o Poder Público, esteja totalmente submisso às normas e aos princípios constitucionais, bem como aos demais preceitos legais positivados no ordenamento jurídico.

Portanto, vislumbra-se claramente que, se elevarmos o duplo grau de jurisdição, conforme os moldes atuais, à categoria de garantia fundamental ou de princípio constitucional, como poderemos também, a contrário senso, efetivar os demais princípios implícitos, ou efetivamente positivados na nossa Constituição? Como por exemplo “a razoável duração do processo”? E o princípio da celeridade processual? E onde fica a prestação da tutela jurisdicional justa e adequada? E a efetividade das decisões judiciais? Eis é o cerne da questão!

Não podemos aceitar a supremacia de um “princípio” ou “garantia” que alfim neutraliza os efeitos dos principais princípios constitucionais assegurados, tornando-os descartáveis, dispensáveis e imprestáveis no mundo dos fatos…

Inclusive, vale lembrar que a doutrina nos traz como pontos negativos do “princípio do duplo grau de jurisdição”: a dificuldade de acesso à justiça, a quebra de unidade do poder jurisdicional, isto é, insegurança jurídica, bem como o desprestígio da primeira instância.

Isto posto, já nos permite concluir facilmente que, de fato, enquanto a sistemática recursal continuar como está, “nunca” alcançaremos a efetividade das decisões judiciais de logo, em um primeiro momento, com a celeridade processual que se espera e se almeja. Por quê? Simplesmente em virtude da recorribilidade das decisões judiciais nos moldes atuais, pois estas já nascem inaptas a produzir quaisquer efeitos práticos no mundo dos fatos, já nascem, pasmem, “capengas,” e essa realidade se eterniza no tempo em virtude exatamente da quantidade de recursos à disposição, e também pela sistemática adotada com base nesse duplo grau de jurisdição, pois quem não é da área jurídica normalmente não sabe, mas o chamado efeito suspensivo é quase que infinitamente assegurado pela quantidade de recursos postos à disposição das partes, e pior, quando um recurso não o tem congenitamente, esse efeito pode ser concedido pelo juízo ad quem, perante o qual se interpôs o recurso, bastando para tanto preencher os requisitos exigidos, e pronto, ali está assegurada a ineficácia praticamente, ad infinitum, da prestação jurisdicional. Digo ad infinitum porque não podemos olvidar que ainda temos a morosidade da máquina judiciária também para “ajudar” nessa procrastinação, juntamente com esse “quádruplo grau de jurisdição” que é assegurado pelo nosso ordenamento.

Esse excesso de recursos pautado na pseudogarantia ou pseudoprincípio do duplo grau de jurisdição nos legitima a traçar paralelos, a nosso ver por demais pertinentes e relevantes, os quais nos revelam irrefutavelmente que o duplo grau de jurisdição nada mais é do que uma garantia, ou um princípio, meramente simbólico, ou álibi, cuja principal função é servir de estorvo à concretização dos demais princípios processuais, sobretudo os de cunho constitucional.

A referida parametrização será feita tomando por base um estudo excepcional realizado pelo mestre Marcelo Neves, professor titular de Direito da Universidade Federal de Pernambuco – UFPE, no qual discute a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica, conforme cita em seu livro Direito Constitucional Esquematizado (13ª, Ed. Saraiva, 2009, p. 30-35), o renomado jurista, professor, Me e Dr. Pedro Lenza.

Na verdade, o referido estudo teve como finalidade tratar sobre a chamada constitucionalização simbólica, abordando também a legislação simbólica e a legislação álibi, expressões usadas pelo referenciado mestre. Só que, no presente trabalho, vamos usar estes estudos e conceitos como parâmetro comparativo aplicado ao duplo grau de jurisdição, traçando um paralelo entre os efeitos daqueles e deste, senão vejamos:

1.Percebemos que o estudo realizado pelo professor Marcelo Neves tem perfeita aplicação também ao duplo grau de jurisdição, pois este, assim como ocorre com a constituição e a legislação simbólica, também não está sendo suficientemente concretizado em nossa ordem jurídica vigente, uma vez que a função desempenhada por ele hodiernamente só se presta a encobrir problemas sociais e a obstruir progressos efetivos da sociedade no âmbito jurisdicional, da mesma forma como acontece com a legislação e constitucionalização simbólica.

2.Da mesma forma que a legislação álibi, conforme comparativo com o referenciado estudo, o duplo grau de jurisdição surgiu como uma resposta rápida do governo, no caso do Legislativo, à sociedade, mas que na verdade o maior favorecido nessa história é o próprio Estado, visto que o ente público é quem mais se utiliza do duplo grau de jurisdição, e, normalmente, com finalidade desvirtuada, procrastinatória, apenas para abster-se, ou protelar ao máximo o cumprimento de decisões judiciais que tão somente buscam reafirmar, assegurar e garantir a concretização de direitos pelos quais o próprio Estado se responsabilizou perante a sociedade, tomando-os para si como deveres em relação aos jurisdicionados.

3.Esse pseudoprincípio ou pseudogarantia na realidade busca dar uma aparente solução aos problemas sociais ligados à Justiça, pois, mostra-se falsamente como um instituto necessário e indispensável à efetividade de verdadeiros princípios e garantias constitucionais, principalmente o do contraditório e da ampla defesa, mas, na realidade, apenas desempenha uma função meramente ideológica, por introduzir um sentimento de bem-estar na sociedade, haja vista que essas garantias constitucionais referentes aos princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser assegurados, em seu mais alto grau, no bojo de toda a instrução processual, e não para servirem de fundamento à desmoralização do próprio Poder Judiciário, como via de regra vem acontecendo, porque, além do efeito obstativo da sentença recorrível, o jurisdicionado ainda tem que tolerar a possibilidade de se impugnar diversas vezes essa mesma decisão judicial, a qual deveria ter um mínimo de efetividade, mas que, como já foi dito e explicado, já nasce fadada à ineficácia, depois de tanto tempo em trâmite no juízo de primeira instância, frustrando, por conseguinte as expectativas dos jurisdicionados.

4.Ainda prosseguindo ao estudo comparativo, pode-se dizer que essa figura jurídica, encontra perfeita simetria com a legislação simbólica, do Marcelo Neves, porque também gera efeitos sociais similares, pois é uma figura que a priori, “parece ser” um princípio ou uma garantia constitucional eficaz, mas que, na verdade, traz consigo efeitos negativos indiretos ou latentes, porque futuramente, e aqui vale alertar que esse futuro já se iniciou, ocasionará a falência do Poder Judiciário, em virtude da concreta impotência paulatinamente instalada, observada na quantidade de demandas judiciais sem solução, no desserviço da prestação jurisdicional totalmente inadequada, muito longe de ser justa, e com um mínimo de efetividade. E, tudo isso, demonstra muito bem os efeitos colaterais de um princípio ou garantia meramente simbólico: o duplo grau de jurisdição.

Sabe-se que, atualmente, com a inovada sistemática adotada pelo nosso Código de Processo Civil (CPC), proferida a sentença, o juiz não mais encerra a sua atividade jurisdicional, pois deverá continuar atuando no chamado processo sincrético que se compõe da fase de cognição e da fase de execução ou cumprimento de sentença. E, de acordo com a nossa proposta de fazer com que o duplo grau de jurisdição passe a configurar em nosso sistema como uma exceção, e não como uma regra, como é atualmente, o juiz continuaria atuando neste processo, agora na fase recursal.

Autor

  • Advogada em Recife (PE). Especialista em Direito Processual Civil, com pós-graduação e habilitação p/ o Magistério Superior pela UNISUL – Universidade do Sul de Santa Catarina. Consultoria jurídica, solução pacífica de conflitos, mediação e arbitragem.

    www.jurisdicaodapaz.blogspot.com

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RODRIGUES, Monica Rodrigues . Duplo grau de jurisdição: uma pseudogarantia que deve funcionar como exceção. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3089, 16 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20674>. Acesso em: 19 dez. 2011.

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A aplicação processual do instituto da prescrição…

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Serão estudados a prescrição total e parcial, a prescrição intercorrente no cumprimento da sentença e a pronúncia de ofício da prescrição, com suas consequências na aplicação do efeito translativo dos recursos, no prequestionamento e na vedação à “reformatio in peius”.

Índice: Resumo. Introdução. I. Noções gerais do instituto da prescrição: a prescrição total ou do fundo do direito e a prescrição parcial ou quinquenal. II. O tradicional regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição sujeita ao regime da preclusão e o atual entendimento da matéria no processo trabalhista. III.O novel regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição decretável de ofício no atual processo civil. IV. Limites na aplicação oficiosa do instituto da prescrição: a aplicação do efeito translativo dos recursos, a questão do prequestionamento e a vedação à reformatio in peius. V. Notas sobre a incidência da prescrição na execução do julgado: a prescrição intercorrente na fase de cumprimento de sentença. Conclusão. Referências doutrinárias.

Palavras-chave: Prescrição. Preclusão e Coisa julgada. Prescrição de ofício. Prescrição parcial e prescrição total. Prescrição intercorrente.


Resumo

O presente ensaio busca destacar os principais aspectos (muitos deles polêmicos) que circunscrevem a aplicação do instituto da prescrição no direito processual. Nesse diapasão, procurar-se-á dissertar a respeito da aplicação diferenciada da prescrição total (ou do fundo do direito) e da prescrição parcial (ou quinquenal); a utilização tradicional da prescrição pelo juiz mediante provocação do réu (acatando matéria de defesa ventilada expressamente), destacando o atual entendimento, a respeito, no especializado processo trabalhista; a utilização contemporânea, no atual processo civil, da prescrição pelo juiz (de ofício) sem provocação das partes (prescrição sem sujeição ao regime da preclusão); os limites desse poder oficioso no processo civil (até o acesso à “terceira instância” jurisdicional); bem como os contornos do possível reconhecimento da prescrição intercorrente a atingir a fase de execução definitiva (cumprimento de sentença).


Introdução

O instituto da prescrição possui vasta aplicação no direito processual, em maior ou menor escala dependendo especialmente do ramo do direito material discutido e do próprio procedimento judicial a ser seguido. Em período próximo vem sendo discutida a sua aplicação de maneira mais acentuada, em razão da entrada em vigor da Lei n° 11.280/2006 e da consequente possibilidade de reconhecimento ex officio do instituto, ao menos no âmbito do processo civil (já que maiores dúvidas, como veremos, são constituídas quando da análise da aplicação da prescrição de ofício no processo trabalhista).

Debates em relação a essas circunstâncias contemporâneas, com explicitação das espécies de prescrição (total ou parcial), da sua aplicação oficiosa no processo civil e trabalhista, como também os limites dessa aplicação nas instâncias jurisdicionais superiores e ainda a atuação da prescrição (intercorrente) na execução definitiva são cenários relevantes e que compõem o objeto central de investigação no presente ensaio.

À luz da mais abalizada doutrina e de atuais/paradigmáticos julgados, buscaremos explicar essas diferenciações, sugerindo outros conflitos de difícil resolução, aproximando, de qualquer forma, o estudo da prescrição (como instituto do direito material) com o da preclusão (instituto próprio do direito processual) – temáticas recorrentes na prática do foro, que constantemente geram incidentes e controvérsias entre os operadores do direito.


I-Noções gerais do instituto da prescrição: a prescrição total ou do fundo do direito e a prescrição parcial ou quinquenal

1.

A prescrição é instituto de direito material, mas que progressivamente vem ganhando espaço no cenário processual, especialmente após a publicação da Lei n° 11.280/2006 – que tornou possível a decretação de ofício do instituto, equiparando-o a decadência [01].

Seu escopo é impedir o exame meritório, caso tenha a parte autora retardado em demasia o tempo para ingresso com demanda judicial. Não impede propriamente o ajuizamento da demanda, mas sim impede a pretensão a um juízo de mérito, em razão do reconhecimento de uma prejudicial, a qual determina a extinção do feito como se o mérito houvesse sido enfrentado (art. 269, IV do CPC) [02].

Embora os institutos da prescrição e da preclusão digam respeito à sistemática de utilização de prazos para ser tomada determinada medida pela parte interessada, por certo confusão entre elas não pode se suceder. A preclusão extingue o direito de praticar certo ato ou faculdade no processo, enquanto que a prescrição extingue a pretensão, inviabilizando o êxito de ação proposta para reconhecimento e realização do direito –embora não se dê, com a prescrição, “a perda da ação no sentido processual, pois, diante dela, haverá julgamento de mérito, de improcedência do pedido, conforme a sistemática do Código” [03].

Em outros termos, a prescrição, direta ou indiretamente, trata de inviabilizar a corporificação do próprio direito material, a pretensão que alguém almeja deduzir em juízo; [04] a preclusão, por seu turno, significa apenas a perda do direito à prática de um determinado ato processual. [05]

Trata a prescrição, como a decadência, de verdadeira sanção oposta ao beneficiário da utilização de um direito material, não podendo realmente se falar em sanção quando da análise do instituto da preclusão processual. A priori, complemente-se por oportuno, a prescrição assume caráter sancionatório menos grave do que a decadência, já que esta fulmina incontinenti o próprio direito, e aquela não mais do que a pretensão em juízo – podendo se cogitar, assim, de satisfação extrajudicial da pretensão na hipótese, v.g., de o devedor espontaneamente vir a quitar dívida com o credor (não obstante então, no caso, restar “prescrito o crédito”); o pagamento seria válido e não poderia ser repetido. Ademais, comprovando-se se tratar de sanção menos grave, tão somente a matéria sob a qual incidiu a prescrição pode ser suscitada pelo réu, em matéria contestacional (exceção substantiva indireta, art. 326 do CPC) – exigindo-se do demandado, por exemplo, eventual compensação de crédito líquido e certo (embora “prescrito”); ou seja, a perda da capacidade de exigir a pretensão em juízo não implicaria a perda da capacidade defensiva do direito dentro do processo movido por outrem, [06]o que não se dá com a decadência.

2. Expostas em breves linhas as diferenças da prescrição para o grande instituto de direito processual (a preclusão) e para o outro grande instituto de direito material (a decadência), devemos seguir para diferenciar a prescrição total (ou do fundo do direito) da prescrição parcial (ou quinquenal).

Dependendo do campo do direito material que tivermos tratando, identificaremos a possibilidade de utilização dessas duas modalidades. A prescrição total determina a completa extinção da pretensão (e não parte dela), representando medida extremamente agressiva, penalizadora da demora do demandante na propositura de medida judicial. Daí por que se diz que tal prescrição é do “fundo do direito”, já que a sua decretação implica em pulverização absoluta da repercussão financeira que a demanda judicial poderia reverter ao demandante.

É a regra no direito civil [07], em que, v.g.,tem a parte autora o prazo de três anos para requerer eventual ressarcimento de danos (materiais/morais/estéticos) em desfavor de quem agiu em desconformidade com a lei (art. 206, § 3°, V do CC/02); ou, no direito laboral, o prazo limite de dois anos da extinção do contrato de trabalho para discutir eventual descumprimento das normas trabalhistas em desfavor do empregador (art. 7°, XXIX da CF/88); ou mesmo, no direito consumeirista, o prazo de um ano da prova inequívoca do sinistro para se requerer eventual indenização securitária devida pela seguradora privada em favor de quem tenha formalizado a contratação da apólice (art. 206, § 1°, II, ‘b’ do CC/02 c/c CDC/1990)[08].

Já a prescrição parcial, é modalidade menos agressiva, em que não se dá a prescrição integral das cifras relacionadas ao direito adquirido do demandante, mas sim se opera a perda de determinadas parcelas pretéritas em razão da mesma demora no ajuizamento da demanda judicial. Na verdade, as parcelas perdidas circunscrevem-se ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, razão pela qual essa modalidade mais branda é também denominada de “prescrição qüinqüenal” [09].

Trata-se de típica modalidade prescricional aplicável às demandas previdenciárias (art. 103 da Lei n° 8.213/91). Na hipótese, se aplica a prescrição parcial ou qüinqüenal, justamente porque a aplicação do instituto no caso concreto não impede a percepção de benefício, independentemente da demora no ajuizamento da ação previdenciária, mas determina que sejam somente pagas as parcelas vencidas anteriores ao ajuizamento, em lapso não superior a cinco anos.

Em síntese, não se fala em prescrição total para a percepção de benefícios previdenciários junto ao INSS, mas tão somente da sua modalidade parcial, conforme previsão da Súmula 85 do STJ, a qual, ao tratar genericamente das relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, registra que a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação [10].

Em termos práticos, temos que se um determinado segurado tivesse grave acidente típico em ambiente de labor em 1980 com perda total dos membros superiores e não requeresse o benefício aposentadoria por invalidez acidentária imediatamente, poderia ingressar em juízo posteriormente, por exemplo, no ano 2000 e ter direito, nesse cenário, as parcelas vincendas bem como as parcelas vencidas, mas essas últimas limitadas a 1995 (parcelas integrantes do quinquenio anterior à propositura da ação acidentária). As parcelas entre 1980 e 1995 restariam prescritas, representando esse período a de prescrição parcial a ser reconhecida em juízo [11].


II-O tradicional regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição sujeita ao regime da preclusão e o atual entendimento da matéria no processo trabalhista

3.

Historicamente a prescrição foi instituto criado para ser exclusivo objeto de defesa pelo réu (exceção), descabendo o seu exame de ofício pelo magistrado – já que se não alegado pela parte interessada, restaria preclusa a matéria dentro do processo, devendo-se deduzir que era do seu interesse o exame do mérito propriamente dito da contenda (art. 269, I CPC), com a prolação de sentença (de improcedência) favorável aos seus interesses.

O art. 219, § 5°, do CPC, na forma determinada pela Lei n° 5.925/73, dispunha que a prescrição poderia ser reconhecida e decretada de ofício caso se tratasse tão somente de direitos não patrimoniais. Com o advento do novo Código Civil, as regras de reconhecimento da prescrição ex officio tiveram relativa alteração, à medida que passou a poder ser reconhecida pelo julgador só quando aproveitasse incapaz (art. 194); podendo, no entanto, toda e qualquer matéria prescricional ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveite (art. 193).

Agora, com a chegada da Lei n° 11.280/2006, alterando o § 5° do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem provocação da parte interessada, em qualquer grau de jurisdição – e para que não pairem dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, a Lei n° 11.280/2006 revogou expressamente o art. 194 do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição [12].

De qualquer maneira, como entendimento tradicional em relação ao tema prescricional, tem-se que seria matéria propriamente de defesa, a constar expressamente na peça contestacional, daí exigindo-se o seu enfrentamento pelo magistrado, decorrendo a preclusão da matéria quando não ventilada pelo réu ou, mais corriqueiramente, quando não mais cabível recurso da decisão interlocutória que resolvesse o incidente suscitado pela parte demandada.

Nesse sentido, a clássica e precisa lição de Sérgio Pinto Martins, ao dispor que prescrição é matéria de defesa, na qual o réu deve alegar todos os motivos de fato e de direito com que impugna a pretensão do autor (art. 300 do CPC), o que incluiria a prescrição: “logo, a prescrição não pode ser alegada após ser oferecida a defesa, pois viola o contraditório e suprime instância” [13].

4. Esse entendimento tradicional dos limites no reconhecimento da prescrição (a exigir prévia e expressa manifestação do réu no interesse do seu reconhecimento) teve grande ápice justamente no campo do direito do trabalho, já que a prescrição (sempre) é reconhecida em desfavor da parte hipossuficiente (empregado). Falando em tradição histórica da prescrição no nosso ordenamento, registrava o magistrado trabalhista Cláudio de Menezes, no início da década de 90, que a prescrição sempre foi enfrentada como matéria de defesa e elencada como questão de mérito, devendo ser invocada pelo réu com a contestação, sob pena de se tornar preclusa a arguição [14].

A partir da alteração da temática prescricional pelo art. 219, § 5° do CPC, conforme defende Victor Hugo Nazário Stuchi, não haveria maiores dúvidas de que a regra da declaração de ofício da prescrição é plenamente aplicável ao processo do trabalho, uma vez que o diploma trabalhista consolidado é omisso e não há qualquer incompatibilidade entre este diploma e o Código de Processo Civil [15].

Em semelhante direção, Gustavo Filipe Barbosa Garcia também destaca que é “inevitável” a aplicação do art. 219, § 5° do CPC no processo trabalhista, sendo que “as argumentações em sentido contrário, na verdade, estão a discordar do próprio Direito objetivo ora em vigor, situando-se assim, com a devida vênia, no plano da crítica ao Direito legislado” [16].

No entanto, é de se registrar que o tema prescricional, nos estritos limites da esfera laboral, não parece ser tão simples. Ocorre que sob diversa perspectiva, Manoel Carlos Toledo Filho observa que no âmbito do processo laboral, a decretação da prescrição virá sempre em prol do empregador; será uma vantagem diretamente vinculada à parte mais forte do conflito de interesses submetido à apreciação do órgão jurisdicional –logo, parece claro que seu reconhecimento de ofício pelo magistrado irá colidir, de forma impostergável, com o princípio de proteção [17].

Justamente ao encontro desse último entendimento, vem defendendo mais recentemente o TST que não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas: “Há argumentos contrários à compatibilidade do novo dispositivo com a ordem justrabalhista (arts. 8º. e 769 da CLT). É que, ao determinar a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a novel regra civilista entraria em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção” [18].

Portanto, embora ainda a questão não esteja devidamente cristalizada na justiça do trabalho, há evidente tendência atual de desconsideração, nesse especializado procedimento, da inovação legal inserida no art. 219, § 5º, do CPC – sendo sedimentado pelo TST que a prescrição continua sendo matéria de defesa do réu, sujeita ao regime preclusivo, não podendo as Superiores Instâncias dela tratar, caso a questão não tenha sido invocada pelo réu ou já tenha sido solucionada em decisão da origem não mais passível de recurso.


III-O novel regramento da aplicação processual da prescrição: a prescrição decretável de ofício no atual processo civil

5.

O atual posicionamento no direito processual pátrio (a partir da citada Lei n° 11.280/2006) é de que a prescrição pode ser reconhecida de ofício, a qualquer tempo, desinteressando se houve expressa manifestação do réu a respeito. Se no campo trabalhista, há ainda grandes dúvidas sobre qual o posicionamento a ser seguido – destacando-se contemporaneamente a tese da manutenção da regra tradicional de aplicação da prescrição –, no campo do processo civil ao menos, há disposição legal (novel) a respeito e vem sendo seguida.

Assim, tem-se que com a nova disposição legal, aumenta-se o poder de comando/mobilidade judicial, ao passo que o magistrado terá direito de reapreciar a questão prescricional, vindo a declarar a pretensão em juízo extinta com base no art. 269, IV, do CPC, mesmo que já tenha se manifestado anteriormente no processo, v.g. no saneador, pela inexistência da prescrição parcial ou total. O mesmo se dará para o Tribunal, em que a qualquer tempo, antes de eventual exame de recurso sobre o mérito, poderá o magistrado revisor, ex officio, vir a enfrentar a prejudicial de prescrição – extinguindo o feito, caso vislumbre prescrição do fundo de direito.

Ocorre que se admitirmos que a prescrição é matéria de ordem pública, reconhecível de ofício, forçoso também se concluir que pode ser invocada mesmo que já tenha sido proferida decisão contrária nos próprios autos. Equipara-se, pois, a outras matérias não sujeitas ao regime da preclusão, como as condições da ação/pressupostos processuais, juízo de admissibilidade recursal, nulidades, matéria probatória e erros materiais[19].

E o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça, levando-se como parâmetro o paradigmático Resp n° 836.083/RS (Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, j. em 03/08/2006), inclina-se exatamente para o sentido de reconhecer a prescrição como típica matéria de ordem pública no processo civil. [20]

São, no entanto, inúmeras as críticas de boa parte da doutrina pátria em relação à atual redação do § 5° do art. 219 CPC. Em linhas gerais, reconhece-se, ab initio, que “no afã de cumprir o preceito da efetividade, o legislador subverteu o sistema, dando-lhe inadequado tratamento”. [21]

Mais especificamente, o descontentamento com a inovação processual recai sobre a viabilidade de o julgador, em matérias de direito patrimonial, vir a decretar a prescrição mesmo que a parte privilegiada (réu) desejasse ter apreciado o mérito da causa – o que o levou a não ter ventilado a matéria prescricional nas oportunidades processuais anteriores (especialmente em matéria preliminar contestacional). Sim, pois haveria um substrato ético (questão moral) que indicaria para o interesse do réu de ver analisado o mérito da causa pelo Poder Judiciário, a fim de ter publicada uma sentença de improcedência (art. 269, I, versus art. 269, IV, CPC).

Daí por que abalizada doutrina, à luz de alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça, entende que a prescrição não deva ser decretada de ofício pelo magistrado sem que seja dada vista ao réu, a fim de colher eventual renúncia à prescrição [22]. A questão é que quando não se dá tal renúncia expressa, poderia o magistrado, de acordo com a disposição infraconstitucional, reconhecer a qualquer tempo a prescrição, o que inegavelmente distorce, mesmo que indiretamente, o conceito histórico do instituto.

Adroaldo Furtado Fabrício em instigante palestra proferida na Faculdade de Direito da UFGRS em 05/05/2006 alertou para esse ponto, bem como para a desestruturação histórica do instituto (moldada pela jurisprudência e doutrina) e incompatibilidade da malfadada novidade com as regras outras do código civilista ainda vigentes (v.g. arts. 191 e 882), as quais justamente mantêm a tradição da prescrição como matéria típica de defesa que pode interessar exclusivamente à parte (ré) invocá-la ou não – fato esse que indicaria para uma exegese restritiva do § 5° do art. 219 CPC.[23]

Do mesmo modo, estabelecendo uma linha nítida de diferenciação da prescrição perante a decadência (matéria reconhecidamente de ordem pública), Arruda Alvim em ensaio específico sobre as alterações incrementadas pela Lei n° 11.280/2006 comenta: “em relação à modificação do § 5° do art. 219, parece não haver um genuíno interesse público que explique porque a prescrição deveria deixar de ser objeto de exceção. O interessado na prescrição pode não desejar que essa seja decretada, e, esse desejo deve ser respeitado pelo Direito. Diferentemente se passa com a decadência, reconhecidamente matéria de ordem pública, seja quanto à sua existência, seja quanto à atividade oficiosa do seu reconhecimento”. [24]

Também criticando a inovação legislativa, Alexandre Freitas Câmara destaca que outros ordenamentos jurídicos persistem vedando categoricamente o reconhecimento ex officio da prescrição. [25]

Voltando-se novamente os olhos a nossa estrutura processual, em outra interessante palestra proferida por Adroaldo Furtado Fabrício, desta vez em 04/07/2006, [26] acresceu-se que a decretação da prescrição ex officio pelo julgador, especialmente antes de ser estabelecido o contraditório (o que é devidamente permitido pela novel norma), poderia ser uma atitude temerária e contrária à própria efetividade na solução do litígio, à medida que poderiam existir causas suspensivas/extintivas da prescrição ainda não bem delineadas na demanda, diante da forma como proposta na exordial a conjectura fático-jurídica e em face da (in)existência de documentos acostados – em momento procedimental, é bom frisar, em que ainda ausente o pólo passivo.

Tal raciocínio, aliás, bem se coaduna com as ideias já expostas no sentido de que mesmo em matérias de ordem pública, invocáveis de ofício, importante que seja estabelecido o prévio contraditório entre os litigantes, não só para serem prestados melhores esclarecimentos quanto à matéria a ser objeto de imediata ponderação, mas também para se evitar que sejam as partes surpreendidas por decisão relevante envolvendo tema até então não debatido.

Este aspecto, ainda não devidamente consolidado no atual estágio do processo civil brasileiro, está, ao menos, contemplado no Projeto n° 166/2010 (para um novo Código de Processo Civil) [27], existindo previsão no art. 469, parágrafo único de que a prescrição e a decadência não serão decretadas sem que antes seja dada às partes oportunidade de se manifestar. Tal sistemática, conforme o Projeto, está inserida também nos Princípios e Garantias Fundamentais a serem seguidas, já que de acordo com o propedêutico art. 10 “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício” [28].

De qualquer forma, por ora, em face da atual disciplina do nosso diploma processual civil e do posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (como no paradigmático decisum supraventilado), tem-se que a prescrição passa a se aproximar ainda mais do instituto da decadência, corporificando-se ambas como matérias prejudiciais do mérito, contempladas no art. 269, IV, do CPC (objeto, portanto, de sentença definitiva), e que podem ser reconhecíveis de ofício pelo diretor do processo a qualquer tempo [29].

A sedimentação dessa concepção, ao que parece, ainda está longe de se suceder (ainda mais pelas incompatibilidades evidentes entre a natureza do instituto da prescrição, como posto na codificação civilista, e sua visão como matéria de ordem pública, na forma como engendrada pela novel alteração processual), sendo vital para tanto as posições reiteradas da jurisprudência, especialmente do STJ, que venham a transitar em julgado num futuro próximo; bem como a redação final dos artigos que circundam o tema no Projeto 166/2010 para um Novo Código de Processo Civil, já aprovado no Senado Federal e atualmente em tramitação na Câmara Federal.


IV- Limites na aplicação oficiosa do instituto da prescrição: a aplicação do efeito translativo dos recursos, a questão do prequestionamento e a vedação à reformatio in peius [30]

6.

Se a prescrição, como matéria de ordem pública a partir da Lei n° 11.280/2006, pode ser invocada a qualquer tempo pelo magistrado, no processo civil, desde que conserve aquele a jurisdição, pergunta-se se tal sistemática é válida mesmo nas instâncias extraordinárias (STF, STJ), em face da alegação de ausência do necessário prequestionamento – já que a matéria prejudicial do mérito poderia até então não ter sido diretamente discutida no processo pelas partes e pelo próprio Estado-juiz.

Há quem entenda, como José Rogério Cruz e Tucci, que se deve interpretar que o juiz conhecerá de ofício das condições e dos pressupostos processuais (e de qualquer outra relevante matéria de ordem pública, como a prescrição) em qualquer tempo, mas tão só nas instâncias ordinárias, ou seja, em primeiro ou segundo grau de jurisdição. [31]

Não nos parece, todavia, que essa seja a melhor solução.

Ocorre que o prequestionamento é exigência tão somente para efeitos de admissibilidade da irresignação excepcional (recurso especial ou extraordinário), em nada, portanto, interferindo na análise de todo o tema vergastado, a ser realizada após a formalidade relativa ao conhecimento do recurso. Assim, tendo sido admitido o recurso excepcional, em face do prequestiomanento da matéria objeto do recurso (superado esse primeiro estágio bem definido), nada impede que ao proferir decisão meritória (segundo estágio) o Ministro relator entenda pela existência de prescrição da pretensão, e venha a partir daí a extinguir o feito com base no art. 269, IV do CPC, reformando o julgado lavrado pelo Tribunal a quo em favor da parte recorrente (efeito translativo decorrente do art. 516 c/c 515, caput, ambos do CPC).

Nesse sentir, Amir Sarti destaca que não se pode conceber que justamente o Tribunal encarregado de zelar pela integridade do ordenamento jurídico federal se veja impedido de aplicar o direito incidente no caso concreto, por omissão ou erro das instâncias inferiores. [32]

E mesmo Teresa Arruda Alvim Wambier, que defende a tese contrária no sentido de que “como regra geral, se o recurso tiver passado pelo juízo de admissibilidade, nem por isso as portas estão abertas para o Tribunal examinar a matéria devolvida em sua profundidade”, [33]reconhece que há decisões do STJ que autorizam, após a admissibilidade, ser reconhecidos vícios relativos a matérias de ordem pública que não teriam sido devolvidos propriamente, porque não impugnados, mas que poderiam ser conhecidos de ofício.

Rodrigo da Cunha Lima Freire, da mesma forma ao encontro do nosso posicionamento, critica especificamente passagem de Nelson Nery em que afirma se operar o efeito translativo tão somente nos recursos ordinários (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional), com exclusão dos recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência). Enfatiza, com acerto, que: “(…) as questões de ordem pública, sobre as quais não existe preclusão, podem ser apreciadas pelo tribunal, desde que o recurso –qualquer recurso – seja conhecido, preenchendo todos os requisitos para a sua admissibilidade (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, tempestividade, regularidade formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer)”. [34]

Portanto, a decretação ex officio da prescrição pelo STJ ou STF seria possível no segundo estágio de atuação dessas altas Cortes, superado o momento procedimental de admissibilidade do recurso, razão pela qual não há de se falar em vedação à atuação oficiosa, reconhecedora da prescrição na “terceira instância”, em face da exigência do prequestionamento.

Aliás, tal raciocínio aqui deduzido vale, da mesma forma, para se afastar veementemente qualquer afirmação no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça por ser guardião das normas infraconstitucionais não pode proferir julgamento pela análise e ponderação das normas (regras e princípios) contidas na Lei Maior: o óbice existente à matéria constitucional é tão só para efeitos de admissibilidade do recurso, sendo certo que uma vez conhecida a irresignação, por violação de lei federal, deve o STJ adentrar a fundo no mérito da questão, valendo-se para solver o tema de todo o arcabouço jurídico existente – inclusive as disposições constitucionais. Nesse contexto, conforme se extrai de estudo de Athos Gusmão Carneiro, [35] deve ser interpretada a Súmula n° 456 do Pretório Excelso a prever que “o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie” –sendo tal preceito constante igualmente no regimento interno do STJ, art. 257.[36]

7. Se, como visto, mesmo em sede recursal excepcional pode o julgador, superada a fase de admissibilidade, vir a enfrentar de ofício as matérias preliminares/prejudiciais (pressupostos processuais e condições da ação/prescrição, v.g.) a fim de reformar a decisão (de mérito) do Tribunal a quo a favor da parte recorrente (efeito translativo decorrente do art. 516 c/c 515, caput, ambos do CPC), indaga-se, por fim, se teria o julgador a mesma liberdade no exame dessas matérias não preclusivas (de ordem pública) se a decisão que daí adviria viesse, no outro extremo, a prejudicar a única parte recorrente – acarretando verdadeira reformatio in peius, diante de preclusão do ato de recorrer produzido perante a parte não objeto de irresignação recursal.

Pensa-se no seguinte exemplo: a parte autora sai-se vitoriosa, em sede de apelação, reformando a sentença de mérito do primeiro grau, com o reconhecimento de ser devido pelo réu determinada cifra a título de danos morais. Tão só o demandante recorre da decisão ao STJ alegando, em recurso especial, ser irrisória a verba arbitrada, objetivando a consequente majoração razoável da indenização. Superada a fase de admissibilidade, poderia a mais alta Corte infraconstitucional, vir a reconhecer a prescrição, extinguindo a partir daí a demanda com julgamento de mérito em desfavor da única parte que recorreu?

Corrente defendida por Alcides de Mendonça Lima [37]e Nelson Nery Jr., [38]posta-se no sentido de que o Tribunal (seja o Superior Tribunal de Justiça, em recursos excepcionais; seja o Tribunal de Justiça, em sede de recursos ordinários) poderá conhecer de ofício, mesmo que em desfavor do único recorrente, questões de ordem pública.

Também é esse o entendimento acolhido por Maria Lucia L. C. Medeiros que, em estudo do RE n° 100.034/PE, acaba por adotar posição contrária ao julgado: “Sob tais questões (as de ordem pública), alegáveis pelas partes a qualquer momento, não há preclusão pro judicato, isto é, pode o Juiz singular sobre elas novamente se manifestar mesmo que já tenha se pronunciado anteriormente e mais, pode o Tribunal delas conhecer, reformando a decisão de primeira instância, mesmo que não tenha havido provocação expressa das partes”. [39]

No mesmo caminho, o magistério de Teresa Arruda Alvim Wambier: “Por se tratar de matéria de ordem pública, não há que se falar em reformatio in pejus. Assim, nada obsta que a parte que obteve oitenta, dos cem que pleiteou, ao embargar infringentemente com o escopo de fazer prevalecer o voto vencido que lhe concedia os cem, tenha como resultado do seu recurso a extinção do processo por ser considerada parte ilegítima, por haver coisa julgada, litispendência, enfim, por falta de quaisquer dos pressupostos genéricos de admissibilidade de apreciação do mérito”. [40]

Diversamente da tese supraexternada, temos que o respeito à preclusão(de questão final ou recursal, e o consequente trânsito em julgado da matéria irrecorrida), bem como ao princípio da reformatio in peius –vinculado ao princípio da demanda, impedem seja reconhecível de ofício matéria preliminar sem recurso da parte que se poderia beneficiar desta medida judicial. Trata-se, no nosso entender, de limite intransponível ao efeito translativo do recurso, a inviabilizar a instauração de completa desordem e insegurança no processo.

A solução parece ter sido bem captada por Vicente Greco Filho: “se é certo que há decisões irrecorríveis e que, portanto, não precluem no curso do processo, bem como decisões que, por tratarem de ordem pública, podem ser sempre reexaminadas enquanto não transitar em julgado a sentença que provoca a preclusão máxima, cabe ao recurso (da parte a ser beneficiada) manter a decisão em condições de ser modificada”. [41]

No caso prático externado linhas acima, seguindo-se o nosso entendimento, o STJ não poderia de ofício, mesmo sendo requerida tal medida em peça avulsa encaminhada pelo réu diretamente ao Ministro-Relator, julgar outra coisa senão o pedido do autor de majoração da verba indenizatória a título de dano moral. Essa é a corrente sustentada, dentre outros, por Barbosa Moreira, Dinamarco e Bedaque, ao deixarem claro que a parte não abrangida pela extensão do efeito devolutivo do recurso do autor, ausente irresignação do réu, estaria imune ao julgamento a ser realizado pela superior instância –parte inimpugnada essa do julgamento que passaria a ser coberta imediatamente pela res judicata, e só com ação rescisória poderia ser atingida.[42]

Atento às lições dos ilustres juristas acima anunciados, Maurício Giannico bem finaliza: “O capítulo da sentença não impugnado transitada em julgado imediatamente, independente da continuidade do processo em relação à matéria efetivamente impugnada em sede de apelação. Embora a apelação seja por regra recebida do duplo efeito, nem por isso o efeito suspensivo se estende por toda a decisão, no caso de sua impugnação parcial. Portanto, a parte autônoma da decisão de mérito não recorrida transita materialmente em julgado, podendo ser objeto de execução definitiva”.[43]

Em linhas jurisprudenciais, percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça adota a posição mais conservadora ora defendida – como,v.g., no Resp n° 172263/SP (2ª Seção, j. em 09/06/1999), de que participaram acompanhando o Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, os Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e César Asfor Rocha, restando como voto vencido o do Min. Ari Pargendler.[44] No entanto, no Tribunal de Justiça gaúcho, a posição contrária a aqui sustentada parece ser a majoritária, conforme encaminhamento adotado no julgamento dos Embargos de Declaração n° 70011098332, pela 15ª Câmara Cível (Des. Rel. Ângelo Maraninchi Giannakos, j. em 06/04/2005), no qual se faz menção a arestos da 6ª e da 10ª Câmaras Cíveis do mesmo Tribunal[45] – se bem que o 3° Grupo Cível, em mais recente julgado de 05/10/2007, por maioria, entendeu diversamente, em especial observância ao princípio da reformatio in peius. [46]

8. Portanto, admitindo o enquadramento proposto ao tema, no processo civil, a partir da publicação da Lei n° 11.280/2006, alterando o § 5° do art. 219 do Código Buzaid,há de se cogitar da viabilidade do reexame da questão (de ordem pública) mesmo nas instâncias excepcionais –antes do exame do mérito no recurso especial e extraordinário, superado o momento de admissibilidade recursal (em que exigido o prequestionamento); mas há de se defender, s.m.j., a inviabilidade de reconhecimento da prescrição em desfavor da única parte que eventualmente recorra às Superiores Instâncias, já que há também limites para aplicação do efeito translativo do recurso– impedindo-se que haja, como nesse último problema discutido, reconhecimentoex officio da prejudicial de mérito quando em confronto com o princípio da coisa julgada e da reformatio in peius.


VI_ Notas sobre a incidência da prescrição na execução do julgado: a prescrição intercorrente na fase de cumprimento de sentença

9.

Um derradeiro tópico, a respeito da prescrição, que merece precisas linhas gira em torno da sua atuação na fase de cumprimento de sentença. Não obstante inexistir previsão legal categórica/explícita a respeito, indaga-se se podemos falar em “prescrição intercorrente” em razão da demora do credor no processamento da fase processual (pós trânsito em julgado) que visa à satisfação do crédito [47].

A espelho da fase de conhecimento, tem-se que cabe ao procurador do exeqüente determinar o impulso da demanda em determinado lapso de tempo, sob pena de reconhecimento do instituto da prescrição – aqui denominada de “prescrição intercorrente”, por se dar em meio à tramitação processual [48] (e em razão de inércia do próprio titular da pretensão [49]). Mesmo que haja para o título executivo judicial a lógica do sincretismo processual, já que não mais existentes processos autônomos de conhecimento e de execução (após as reformas processuais executivas, principalmente a partir da Lei n° 11.232/2005 [50]), entendemos que permanece sólido o verbete n° 150 do Supremo Tribunal Federal, a explicitar que “prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação”.

Assim transitada em julgado a demanda judicial e não cumprido o comando pelo réu no prazo de quinze dias da sua intimação na origem, conforme prescreve o art. 475-J, caput do CPC, inicia o prazo para o exeqüente dar impulso à fase de satisfação do crédito, sob pena de reconhecimento da prescrição intercorrente. Tanto é verdadeira a assertiva que o art. 475-L,VI prevê que a impugnação ao cumprimento de sentença, oposta pelo executado, trate de tema prescricional, desde que esta causa extintiva da obrigação seja superveniente à sentença (transitada em julgado)[51]. Ora, se o executado pode se defender alegando a prescrição, por certo não é aquela relativa à pretensão cognitiva, coberta pelo manto da coisa julgada material; só pode se tratar da “prescrição intercorrente” decorrente da inércia do credor na promoção do cumprimento da sentença.

10. Dúvida relevante a respeito da prescrição intercorrente cinge-se ao marco inicial para a sua contagem. Entendemos que o prazo para eventual decretação da prescrição em fase executiva inicia-se justamente após o não cumprimento do julgado pelo réu; e não do arquivamento do processo, que se dá seis meses após o não cumprimento de julgado pelo demandado, conforme previsão do art. 475-J, § 5° do CPC. Aliás, o art. 617 aponta que é a propositura da execução o ato responsável pela interrupção da prescrição, sendo que tal ato, s.m.j., pode ser realizado justamente no primeiro dia útil que se seguir ao fim do prazo de quinze dias, dado ao sucumbente, para cumprimento voluntário da condenação constante do título executivo [52].

Guilherme Rizzo Amaral traz exemplo ilustrativo que bem contempla o imbróglio: “o devedor condenado a reparar danos sofridos pelo credor poderá argüir a prescrição intercorrente três anos após ter encerrado o seu prazo para cumprir voluntariamente a sentença, caso não tenha o credor requerido a execução nesse interregno; no curso desses três anos (mais precisamente após seis meses) deverá o processo vir a ser arquivado. O ato de arquivamento sob hipótese alguma interrompe o prazo prescricional a que se faz referência, muito menos determina o (re)início de sua contagem”[53].

Vê-se, pois, que o prazo para o reconhecimento da prescrição intercorrente da pretensão executiva deve ser o mesmo que o direito material estipula para a decretação da prejudicial vinculada à pretensão cognitiva; e inicia imediatamente a partir do momento em que não cumprido voluntariamente o julgado pelo réu. Foi de três anos no exemplo acima em razão do direito material (diploma civilista) estabelecer tal lapso temporal para a demanda condenatória de reparação de danos; e seria, portanto, de um ano o prazo prescricional intercorrente, v.g., se tivéssemos tratando de crédito decorrente de demanda securitária transitada em julgado envolvendo acidentes pessoais.


Conclusão

O instituto da prescrição, como podemos destacar em largas linhas ao longo do presente ensaio, possui acentuada aplicação no processo brasileiro – notadamente no processo civil, a partir da publicação da Lei n° 11.280/2006, que ao regular o art. 219, § 5° do CPC, autorizou o magistrado a reconhecer de ofício a prejudicial de mérito, como se matéria de ordem pública fosse – equiparando-a à decadência e também a outras tradicionais matéria não sujeitas ao regime da preclusão, como as condições da ação/pressupostos processuais, juízo de admissibilidade recursal, nulidades, matéria probatória e erros materiais.

Assim, em relação a esse largo rol, no qual a prescrição passou a ser inserida mais recentemente, pode o julgador se manifestar ex officio a qualquer tempo, podendo tais matérias, por conseguinte, serem invocadas mesmo que já tenha sido proferida decisão contrária a respeito do tema nos próprios autos (por exemplo, afastando a incidência da prescrição no caso concreto).

Foi examinado ainda que podem ser diferenciadas duas grandes espécies de prescrição (não obstante termos encontrado incrível dificuldade na pesquisa de doutrina pátria que trate dessa separação): a total ou do fundo do direito e a parcial ou qüinqüenal – a primeira implica em pulverização absoluta da repercussão financeira que a demanda judicial poderia reverter ao demandante, e é muito freqüente, v.g., no campo do direito civil; já a segunda, mais branda, não implica na prescrição integral das cifras relacionadas ao direito adquirido do demandante, mas sim se opera sobre as parcelas pretéritas anteriores ao qüinqüênio do ajuizamento da demanda, como se dá no direito previdenciário.

No que toca à aplicação oficiosa da prescrição na Justiça do Trabalho, embora ainda o tema não esteja pacificado, nota-se maior resistência na aplicação subsidiária do teor do art. 219, § 5° do CPC –sendo que recentes decisões do TST confirmam a tese de que a decretação de ofício do instituto (sempre em desfavor do hipossuficiente, empregado) atenta contra o princípio da proteção, razão pela qual a prescrição só poderia ser apreciada se alegada expressamente pelo empregador em peça contestacional.

Agora, mesmo no processo civil, fez-se a observação, devemos encontrar limites instransponível à aplicação oficiosa da prescrição. Quando o recurso à Superior Instância é interposto tão somente pela parte a quem a prescrição desfavorece, descabe se falar na prejudicial, em favor de princípios importantes na seara processual, como o da coisa julgada e o da reformatio in pejus – sob pena, no nosso sentir, de ser instalada completa desordem e insegurança no processo.

Não seria essa a situação se o recurso fosse apresentado à Superior Instância pela parte a quem a prescrição aproveitasse, mesmo que a prejudicial não tenha sido diretamente invocada em razões recursais. Nesse cenário, estando o magistrado apto a enfrentar o recurso (a provê-lo), superada a fase de conhecimento da irresignação (inclusive a questão do prequestionamento na terceira instância jurisdicional), pode, no nosso entender, reconhecer a ocorrência da prescrição, extinguindo o feito com julgamento de mérito, em favor do recorrente, forte no art. 269, IV do CPC.

Por fim, concluímos que a utilização do instituto da prescrição também se faz presente na execução do julgado, já que, nessa fase de satisfação do crédito, o exeqüente possui sim prazo para movimentar a máquina judiciária, sob pena de decretação da prescrição intercorrente.

De fato, transitada em julgado a demanda e não havendo cumprimento voluntário pelo réu (no prazo de quinze dias, a partir da intimação judicial determinada pelo juízo de primeiro grau), cabe ao exeqüente, no mesmo prazo que teria para a propositura da ação de conhecimento da matéria de direito vergastada, promover o cumprimento da sentença – valendo a apropriada observação de que o arquivamento do processo (seis meses após o não cumprimento do julgado pelo demandado, conforme preconiza o art. 475-J, § 5° do CPC) não interrompe o prazo prescricional, muito menos determina o início de sua contagem.


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Notas

  1. SICA, Heitor. O direito de defesa no processo civil brasileiro: Um estudo sobre a posição do réu. São Paulo: Atlas, 2011, p. 117, especialmente teor da nota de rodapé n° 125.
  2. SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso sistematizado de direito processual civil. Tomo I, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. 3ª ed., p. 377/378.
  3. THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. V. I. 38ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 290.
  4. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 128.
  5. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 61.
  6. Embora com alguma imprecisão técnica, aludindo à suposta situação de “prescrição da ação”, Ovídio Baptista explicita a hipótese abordada: “Pode acontecer que o direito e a ação existam, mas alguma circunstância exterior faça com que a ação tenha a sua eficácia suspensa, ou até mesmo modificada ou extinta, pense-se no caso que acontece quando ocorre a prescrição da ação. O direito que teve prescrita a ação, não desaparece; continua a existir apenas destituído de acionabilidade. O credor de uma dívida prescrita continua credor, de tal modo que, se o devedor lhe paga o pagamento é válido e não pode ser repetido. Da mesma maneira, embora não sendo acionável o crédito, justamente por ter havido prescrição da ação, o credor poderá opô-lo como defesa para compensá-lo com o eventual crédito contrário que seu devedor tiver contra si. Essas duas manifestações da existência do direito que teve prescrita sua ação, demonstram que a prescritibilidade é algo exterior ao direito e à própria ação” (SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 317).
  7. ANDRADE, Érico. A prescrição das pretensões de acidente de trabalho, o Novo Código Civil e a Emenda Constitucional n° 45/2004 in Repertório de Jurisprudência IOB, n° 4 (2007): 108/114, Vol. II –Trabalhista e Previdenciário.
  8. RUBIN, Fernando. Processo judicial de seguro (privado) em razão de acidente de trabalho in Revista Síntese Direito Empresarial n° 21 (2011): 105/113.
  9. Esclarecemos o leitor que, em outro sentido, a expressão “prescrição qüinqüenal” pode ser (anomalamente, no nosso entender) utilizada para se falar na prescrição de fundo do direito, que se corporifica pela inércia do credor no ajuizamento da demanda no transcorrer de cinco anos– como a hipótese de perda de prazo para o advogado cobrar do cliente os honorários, prevista no art. 206, § 5° do Código Civil de 2002. Nesse sentido a expressão é empregada no ensaio de Eduardo Tomasevicius Filho (A prescrição qüinqüenal para cobrança de dívidas no Código Civil de 2002in Revista dos Tribunais volume n° 907 (2011): 31/58), sem que o jurista tenha feito a devida ressalva de sua consagrada utilização em campo absolutamente diverso, qual seja, na prescrição que atinge tão somente parte da pretensão deduzida em juízo. Fica, pois, a ressalva e, com a devida vênia, a crítica pela inexistência de uma diferenciação aprofundada, pela doutrina, entre a prescrição total e a prescrição parcial; sendo confirmado que utilizamos a expressão “prescrição qüinqüenal” para tratarmos da prescrição parcial.
  10. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 321.
  11. RUBIN, Fernando. Processo Judicial de Concessão de Benefício Acidentário. Editora Magister – Porto Alegre – RS. Publicado em: 26 ago. 2011. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=1069>. Acesso em: 28 ago. 2011.
  12. Ocorre que com o teor que tinha o art. 194 do Código Civil, quando da sua entrada em vigor, desde 2003, entendia boa parte da jurisprudência – REsp 37217-8/SP (4ª Turma, j. em 19/10/1993, Rel. Min. Dias Trindade); REsp 57534/SP (1ª Turma, j. em 15/05/1995, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha) – e doutrina –GOMES JR., Luiz Manoel. Prescrição – invocação a qualquer tempo art. 193 CC e a preclusão processual extraído do site: http://www.prgo.mpf.gov.br/informativo/info75/corpo.htm. Acesso em: 20 out. 2007; BARBOSA MOREIRA, J. C. Aspectos da extinção do processo conforme o art. 329 CPC in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 267/269 – que a prescrição poderia ser invocada a qualquer tempo pela parte, mas uma vez rejeitada, em decisão interlocutória, a ausência de recurso tempestivo, determinaria a preclusão, tanto para a parte (que perderia o direito de recorrer), quanto para o juiz e o tribunal (que ficariam impedidos de pronunciá-la, salvo para favorecer absolutamente incapaz).
  13. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. São Paulo: Atlas, 2004. 22ª Ed. p. 303.
  14. MENEZES, Cláudio Armando Couce de. A prescrição e os princípios da eventualidade e da efetividade in Repertório IOB de Jurisprudência n° 40 (1993): 185/186.
  15. STUCHI, Victor Hugo Nazário. A Prescrição e sua decretação de ofício na Justiça do Trabalho in Scientia FAER, Olímpia – SP, Ano 1, Volume 1, 2º Semestre. 2009. P. 82/91. Especialmente p. 90.
  16. BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Prescrição de ofício: da crítica ao direito legislado à interpretação da norma jurídica em vigor in Revista de Processo n° 145 (2007): 163/172. Especialmente p. 167.
  17. TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. O novo § 5º do art. 219 do CPC e o processo do trabalho in Rev. TST, Brasília, vol. 72, nº 2, maio/ago 2006. p. 67/71. Especialmente p. 69.
  18. Ementa do julgado: “RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. NATUREZA ALIMENTAR DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO”. (NÚMERO ÚNICO PROC: RR -86000/2008-0031-23 ..DIG_TXT: 65-0 PUBLICAÇÃO: DJ – 16/04/2010 –extraído do site http://www.jurisway.org.br/v2/bancojuris1.asp?pagina=1&idarea=1&idmodelo=19886, acesso em 27/08/2011).
  19. RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 144.
  20. Senão vejamos os seguintes excertos do julgado: “(…) para ser declarada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não (…)”; acrescentando-se que “por ser matéria de ordem pública, a prescrição há de ser declarada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias”.
  21. CIANCI, Mirna. A prescrição na Lei n° 11.280/2006 in Revista de Processo n° 148 (2007): 32/45.
  22. “Consoante já se decidiu, ‘a regra do art. 219, § 5°, do CPC pressupõe a convocação do demandado que, apesar de presente à ação, pode pretender adimplir a obrigação natural’ (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 736.990/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 03/05/2007). Não sendo o caso, cumpre-lhe sentenciar sobre o mérito da causa (art. 269, IV, CPC)” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2011, 3ª ed., p. 226).
  23. Realmente, criticando veementemente a inovação processual, o palestrante chega ao ponto de indicar como única solução devida, para o bem da harmonia do diploma processual com o civilista, a revogação imediata da Lei n° 11.270/2006 no que tange à genérica previsão da prescrição ex officio (FABRICIO, Adroaldo Furtado. Prescrição e sua declaração ex officio pelo juiz (Lei n° 11.280/06), palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituição – Reformas Processuais – em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmão Carneiro).
  24. ALVIM, Arruda. Lei n° 11.280, de 16.02.2006: análise dos arts. 112, 114 e 305 do CPC e do § 5° do art. 219 do CPC in Revista de Processo n° 143 (2007): 13/25.
  25. Assim, por exemplo, o Código Civil italiano, no art. 2.938; o Código Civil francês trata do tema, em seu art. 2.223; o art. 142 do Código de Obrigações da Suíça tem redação análoga; e o Código Civil argentino dispõe sobre o tema em seu art. 3.964. Vale citar, ainda, o Código Civil português, cujo art. 303 estabelece, em maiores linhas, que “o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo ministério público” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e inócua Disponível em: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Camara_presc.doc. Acesso em 18/11/2007).
  26. FABRICIO, Adroaldo Furtado. Prescrição e decadência palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especialização em Direito Civil da UFRGS.
  27. GUEDES, Jefferson Carús; DALL´ALBA, Felipe Camillo; NASSIF AZEM, Guilherme Beux; BATISTA, Liliane Maria Busato (organizadores). Novo código de processo civil. Comparativo entre o projeto do novo CPC e o CPC de 1973. Belo Horizonte: Fórum, 2010. P. 42 e 138.
  28. Mas mesmo no Projeto n° 166/2010, o tema não possui tratamento uniforme, já que o art. 317,III autoriza que haja rejeição liminar da demanda, independentemente de citação do réu, se verificada desde logo (de ofício, pelo juiz) a decadência ou a prescrição. Por certo, há aqui conflito do teor desse dispositivo com o art. 469 e com o art. 10, conforme bem registra a magistrada federal Renata Mesquita Ribeiro Quadros (Da rejeição liminar da demanda baseada na decadência ou na prescrição – art. 317,III do Projeto de Lei do Senado n. 166, de 2010 in Coleção Jornada de Estudos ESMAF, Distrito Federal, volume n° 8 (2011): 207/209). Porém, diversamente da jurista, entendemos que, se mantidas as disposições do Projeto, deva ser relativizado o texto do art. 317,III em respeito inclusive a linha principiológica do novo CPC, sendo rejeitada liminarmente a demanda só após a firmação de imediato contraditório, com a citação do réu.
  29. RIOS GONÇALVES, Marcus Vinícius. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 290.
  30. Trecho desenvolvido a partir de passagem da obra: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 157/162.
  31. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento in Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda, coordenador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 289.
  32. Cita, Amir Sarti, na mesma direção, paradigmas lançados pela 2ªTurma do STJ (REsp n° 36.943, Min. Rel, pádua Ribeiro; e REsp 33.275, Min. Rel. José de Jesus) onde restou confirmado a tese de que “deve o órgão julgador limitar-se ao exame da questão federal colacionada, mas, se ao assim proceder, tiver de julgar o mérito da controvérsia, pode, de ofício, conhecer das matérias atinentes às condições da ação e aos pressupostos processuais” (SARTI, Amir José Finocchiaro. Apelação: efeito devolutivo e preclusão das questões processuais in Ajuris n° 70 (1997): 240/249).
  33. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 208/209.
  34. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Ainda sobre a declaração ex officio da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação em agravo de instrumento. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: http://http://jus.com.br/revista/texto/2007“>http://jus.com.br/revista/texto/2007. Acesso em: 20 out. 2007.
  35. CARNEIRO, Athos Gusmão. Requisitos específicos de admissibilidade do recurso especial in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 9.756/98. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 1999, p. 96/126.
  36. Tal enquadramento, aliás, foi devidamente acatado em julgado paradigmático mais recente do STJ, da lavra do Min. Teori Zavascki: REsp n° 869534/SP, Julgado unânime pela 1ª Turma em 27/11/2007 (com votos também do Ministro Francisco Falcão e Denise Arruda), em cuja ementa se lê o seguinte: “(…) Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, já que cumprirá ao Tribunal julgar a causa, aplicando o direito à espécie (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF), para assim proceder cabe ao órgão julgador, se necessário, enfrentar a matéria prevista no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º, do CPC. Em outras palavras, a devolutividade do recurso especial, em seu nível vertical, engloba o efeito translativo, consistente na possibilidade, atribuída ao órgão julgador, de conhecer de ofício as questões de ordem pública “.
  37. LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2ª ed. São Paulo: RT, 1976, p. 338/339.
  38. NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 183/186.
  39. MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. Recurso ‘ex officio’ – ‘reformatio in pejus’ in Revista de Processo n° 61 (1991): 302/313.
  40. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, p. 72/73.
  41. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2° Vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 261.
  42. BARBOSA MOREIRA, J. C. Correlação entre o pedido e a sentençain Revista de Processo n° 83 (1996): 207/215; DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei n° 10.352/2001. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr. São Paulo: RT, 2002, p. 22/66, especialmente p. 44; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório in Causa de pedir e pedido no processo civil. Coordenadores José Rogério Cruz e Tucci e José Rogério dos Santos Bedaque. São Paulo: RT, 2002, p. 43/50.
  43. GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 157 e 177/178.
  44. Eis a ementa: “RECURSO. Reformatio in pejus. Carência da ação. Julgamento de ofício. Embargos à arrematação. – O Tribunal não pode, de ofício, reconhecer a carência da ação de embargos e extinguir o processo, no recurso de agravo interposto pelo embargante para ampliar o efeito suspensivo concedido aos embargos. – Recurso conhecido e provido”.
  45. Consta na ementa: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. BRASIL TELECOM. CARÊNCIA DE AÇÃO. Matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo, não acarretando‘reformatio in pejus’ ou violação ao princípio do ‘tantum devolutum quantum apellatim’. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade, por unanimidade, desacolheram os embargos declaratórios”.
  46. Trata-se do julgamento dos Embargos Infringentes n° 70021379599, em que o voto vencido fora do Des. Rel. Artur Arnildo Ludwig, e a favor da corrente conservadora por nós acolhida se posicionaram os Desembargadores Osvaldo Stefanello, Léo Lima, Paulo Sérgio Scarparo, e Umberto Guaspari Sudbrack.
  47. A doutrina registra mais de uma hipótese de aplicação da prescrição intercorrente na fase de execução, sendo que o foco do presente ensaio cinge-se a primeira das hipóteses abaixo ventiladas: a) quando o vencedor deixa de promover o cumprimento de sentença, depois do trânsito em julgado da ação; b) quando o credor deixar de atender a determinação judicial para requerer o que de direito, deixando o processo paralisado pelo tempo previsto para prescrição da execução; c) pelo decurso do tempo previsto para prescrição da execução nas hipóteses de arquivamento do feito, de ofício ou por requerimento do credor; d) pelo decurso do tempo previsto para prescrição da execução na hipótese de o executado não ser localizado para penhora; e) quando o advogado retirar os autos de cartório para tomar providências e manter os mesmos em seu poder por lapso temporal superior ao tempo designado para prescrição da execução (AURELLI, Arlete Inês. A prescrição intercorrente no âmbito do processo civil in Revista de Processo n° 165 (2008): 327/343).
  48. DONIZETTI, Elpídio. Processo de execução. São Paulo: Atlas, 2010. 3ª ed. p. 261/262.
  49. Da jurisprudência paradigmática do Superior Tribunal de Justiça colhe-se o seguinte: “EMBARGOS DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. – Ambos os acórdãos entendem que a prescrição intercorrente ocorre quando o interessado no cumprimento de determinada decisão, deixa de tomar as providências a ele inerente, para a continuidade daquela prestação, deixando transcorrer o prazo prescricional(…)” (AgRg nos EREsp 474771 / SP.Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, acórdão de 27/11/2003).
  50. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 176/177; RUBIN, Fernando. Atuação da preclusão e da coisa julgada material: um paralelo entre o procedimento de execução e o procedimento de cognição in Revista Dialética de Direito Processual n° 102 (2011): 54/61.
  51. ASSIS, Araken de. Manual da execução. São Paulo: RT, 2010. 13ª ed. p. 517.
  52. SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil – Tutela jurisdicional executiva. São Paulo: Saraiva, 2009, 2ª ed., p. 196/199
  53. AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e execução de sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 192.

Autor

  • Mestre em processo civil pela UFRGS. Professor UNIRITTER e CETRA/RS. Advogado.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RUBIN, Fernando. A aplicação processual do instituto da prescrição. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3088, 15 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20621>. Acesso em: 15 dez. 2011.

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O artigo 285-A do CPC à luz do direito à duração razoável do processo…

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O fundamento do art. 285-A do CPC reside em abreviar o trâmite de um processo em que não se discute matéria de fato e cujas teses jurídicas já foram repetidamente discutidas e rechaçadas.

Resumo: O objetivo do presente trabalho é contribuir para a compreensão da nova sistemática de julgamento trazida pela inclusão do art. 285-A no Código de Processo Civil, buscando demonstrar que tal artigo, apesar de certas “incongruências” processuais, poderá ter um importante papel na desobstrução das vias judiciais e contribuindo para a concretização do direito fundamental à duração razoável do processo.


INTRODUÇÃO

O art. 285-A foi introduzido no Código de Processo Civil pela Lei Federal n. 11.277, publicada no Diário Oficial da União em oito de fevereiro de 2006 [01]. Com vacatio legis de 90 dias, o diploma legal entrou em vigor em nove de maio de 2006 e integrou o conjunto de leis que implantaram profundas modificações no Código Processual e ficaram conhecidas como mecanismos da “terceira onda” de reformas do nosso estatuto processual.

A edição da norma buscou regulamentar o art. 5.º, inc. LXXVIII [02], da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu o direito constitucional à duração razoável do processo.

O art. 285-A inovou ao possibilitar o julgamento imediato da ação, quando a questão trazida à apreciação do magistrado de primeiro grau for unicamente de direito e sobre a matéria já houver sido proferido sentenças de total improcedência, em casos idênticos e no mesmo juízo.

Na sistemática de julgamento deste artigo, é permitido ao magistrado julgar totalmente improcedente o pleito do autor antes da citação do réu, mediante a reprodução do teor das sentenças prolatadas anteriormente, cabendo ao autor inconformado apelar no prazo de quinze dias.

Interposto o recurso de apelação, o réu será citado para contra-arrazoar o recurso no mesmo prazo legal.

Os doutrinadores nacionais desde logo se posicionaram contrários ou favoráveis à aplicação desta técnica de julgamento. Na visão de Eduardo Cambi o art. 285-A do CPC se insere na busca de técnicas processuais voltadas para dar maior celeridade ao processo e assegurar “meios que garantam a celeridade de tramitação processual[03]

Ao passo que, para Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier possuem opinião divergente, entendendo que a redação do dispositivo dificulta sua aplicação efetiva, não sendo claro ao definir o que é “questão de mérito” ou “total improcedência”, que viola o direito constitucional ao contraditório, assinalando que se trata de “um dispositivo realmente problemático.” [04]


1 O ART. 285-A COMO TÉCNICA DE JULGAMENTO DOS PROCESSOS REPETITIVOS.

A introdução do art. 285-A no Código de Processo Civil começou a ser delineada em 15 de dezembro de 2004, com o encaminhamento à Câmara dos Deputados da mensagem n. 869/2004.

A redação do art. 285-A proposta pelo Ministério da Justiça já mencionava sua aplicação “em processos repetitivos e sem qualquer singularidade.”

Desde o surgimento do projeto de lei o novo artigo foi direcionado para ser utilizado diante de uma nova dinâmica das relações processuais: os processos repetitivos. Tais processos são identificados nos foros como aqueles que se repetem em elevadíssimo número, sobrecarregando a estrutura judiciária, levando ao magistrado discussões de matéria predominantemente de direito, travadas contra pessoas jurídicas de direito privado ou público.

Neste contexto, Luiz Guilherme Marinoni comenta que em tais processos as sentenças são reproduzidas via computador, na mesma proporção em que ingressam as petições iniciais e as contestações, que somente variam quanto aos dados relativos às partes. Sobre a conseqüência de tal espécie de processo, o autor afirma que a “multiplicação de ações repetitivas desacredita o Poder Judiciário, expondo a racionalidade do sistema judicial. Portanto, é lamentável que se chegue a pensar na inconstitucionalidade do art. 285-A.” [05]

O papel do magistrado no trato dos processos com estas características é fundamental. Para a grande maioria dos autores analisados percebe-se a defesa em coro do entendimento de que é imprescindível que o magistrado profira sentenças lastreadas nos enunciados e súmulas dos tribunais superiores; e somente na falta de tal orientação aplique suas convicções quanto à matéria jurídica. A real intenção da Lei Federal n. 11.277/2006 é “permitir o equacionamento dos estoques de ações, de sorte que o magistrado possa se ocupar dos feitos realmente relevantes. Ações sem possibilidade de êxito – assim se compreende pelo novo conteúdo normativo– não merecem a atenção do Poder Judiciário.” [06]

Trata-se, sem dúvidas, de uma postura que pode suscitar críticas por anuir a certa restrição à liberdade do julgador de primeiro grau em aplicar o seu livre convencimento nos processos de repetitivos.

Contudo, Luiz Guilherme Marinoni rebate as críticas com argumentos contundentes, aduzindo que a assertiva de que o juiz tem a prerrogativa de decidir de forma diferente dos tribunais superiores constitui verdadeira falta de compromisso com o Judiciário “que deve estar preocupado, dentro do seu sistema de produção de decisões, com a efetividade e a tempestividade da distribuição da justiça. E não só um ato de falta de compromisso com o Judiciário, mas também um ato que atenta contra a cidadania …” [07]

Note-se que não se trata de vedar o acesso ao judiciário dos ditos processos de massa. O objetivo da lei não é obstar o acesso à justiça conforme o volume de processos por magistrado. Se o direito material perseguido pelo autor tem fundamento legal e pode ser julgado procedente, cabe ao julgador determinar a citação do réu para apresentar contestação e dar o regular trâmite ao procedimento independente do número de demandas que se repetirão no juízo.

A racionalidade do art. 285-A no julgamento destas causas consiste em propiciar ao magistrado a oportunidade de identificar a existência de demandas sem a menor viabilidade jurídica, que invadem os foros e atrapalham o julgamento de ações com discussões relevantes, apenas esperando a sentença de improcedência.

Na visão de Gelson Amaro de Souza [08] e Paulo Roberto Gonçalves Junior [09] o art. 285-A é adequado e necessário ao julgamento das demandas repetitivas, não havendo inconstitucionalidade por desrespeito aos princípios constitucionais do processo.

Leonardo José Carneiro da Cunha argumenta que em uma sociedade que exige celeridade processual “a ponto de constituir princípio constitucional o da duração razoável dos processos, é preciso que as demandas de massa tenham “soluções de massa”, ou seja, recebam solução uniforme, garantindo-se, inclusive, o princípio da isonomia”.[10]

Entende-se que as inúmeras críticas da doutrina pátria resultam de um apego à dogmática tradicional e não compatível com a atual realidade dinâmica do processo que exige além do acesso à Justiça, uma resposta célere e eficaz.

Clênio Jair Schulze, defendendo a otimização dos atos judiciais, afirma que em sua experiência jurisdicional junto às subseções judiciárias catarinenses da Justiça Federal, a técnica do art. 285-A permitiu o julgamento de centenas de ações repetidas, especialmente sobre direito previdenciário e direito tributário, com um sensível ganho de tempo para os órgãos jurisdicionais e para as partes, concluindo: “O art. 285-A do CPC também prestigia as decisões de primeiro grau de jurisdição, atribuindo maior importância às sentenças do juiz de instância inicial e conferindo maior credibilidade ao magistrado que atua mais próximo da sociedade”.[11]


2 O ART. 285-A ENQUANTO NORMA QUE DÁ CONTEÚDO AO DIREITO CONSTITUCIONAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.

A lentidão no trâmite processual é um fenômeno global nos ordenamentos jurídicos [12]. Sempre causou preocupação nos doutrinadores por frustrar, de modo irremediável, as expectativas dos jurisdicionados e pondo em descrédito todo o sistema jurisdicional.

A normatização deste anseio por uma tutela jurisdicional em tempo razoável remonta à Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada na cidade de Roma, no dia quatro de novembro de 1950, que no art. 6.º preceitua que: “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.” [13]

De acordo com Liebman, na Itália o direito à duração razoável do processo é garantido no art. 111 da Constituição Italiana, sendo assegurado ao cidadão o direito a uma reparação do dano patrimonial ou moral do Estado em caso de demora indevida no julgamento da causa. [14]

No ordenamento jurídico nacional, a noção de direito à duração razoável do processo foi introduzida com a adesão do Brasil à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e se consolidou com a Emenda Constitucional 45/2004 que inseriu no rol de direitos e garantias fundamentais o inc. LXXVIII, que de forma clara estabelece: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

A exegese da expressão “duração razoável”, sinônimo de direito ao processo sem dilações indevidas, foi objeto de estudo por José Rogério Cruz e Tucci, que traçou três aspectos na determinação do que seria uma tutela jurisdicional em tempo razoável: a) da complexidade do assunto; b) comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo penal; e c) da atuação do órgão jurisdicional.[15]

José Afonso da Silva ressalta a conexão da expressão “duração razoável do processo” com o princípio da razoabilidade, dissociando a duração razoável do processo veloz, mas um processo que deve andar com certa rapidez, de modo que as partes tenham uma prestação jurisdicional em tempo hábil. [16]

A compreensão de todas as acepções da expressão “duração razoável” importa na conjugação de fatores complexos cuja análise foge ao tema do presente artigo, contudo, percebe-se que uma de suas facetas mais visíveis consiste na conjugação das noções de segurança e celeridade processual.

O processo tem no tempo um fator crucial. O seu caráter preponderantemente dialético e informado pelo contraditório exige a realização de atos que demandam um lapso de tempo, lapso este que deve ser o razoavelmente necessário para a tomada da decisão pelo magistrado.

O excesso de celeridade, assim como o excesso de tempo para a tomada de uma decisão segura pelo magistrado, conduz inapelavelmente ao descrédito na capacidade do Estado dirimir os conflitos entre seus cidadãos.

Como bem afirma Paulo Henrique dos Santos Lucon, a duração razoável do processo insere-se no denominado Direito Constitucional Processual, de modo a integrar o conjunto de normas processuais contidas no texto constitucional, sendo que: “A razoável duração do processo representa um acréscimo em relação ao princípio do acesso à justiça. Isso porque não basta simplesmente dizer que é garantido aos cidadãos o acesso à justiça se ela não for justa e eficaz e a justiça e a eficácia estão, como acima demonstrado, diretamente relacionadas com o tempo de duração do processo.” [17]

Neste contexto temporal, Francisco Carlos Duarte alertando sobre a importância da distinção entre tempo real e tempo jurisdicional, afirma: “O tempo real torna-se, para tanto, um direito subjetivo fundamental na formação da decisão jurisdicional, em oposição ao tempojurisdicional,o qual acaba se apresentando como verdadeiro violador dos direitos fundamentais.” [18]

O direito subjetivo à resolução da demanda no tempo real e não no tempo jurisdicional dá a diretriz para que os processos que versam somente sobre matéria de direito, cujas teses jurídicas são as mesmas, já repetidas exaustivamente e sobre as quais o julgador já se posicionou contrariamente tenham o seu tempo jurisdicional “razoável” abreviado.

Mesmo porque, verdade e certeza são conceitos absolutos e não passíveis de plena obtenção no âmbito da relação processual. Não se deve esquecer a lição de Cândido Rangel Dinamarco, segundo a qual o máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, o juiz deve contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. [19]

A certeza necessária para a decisão reside no fato de o juiz já ter analisado anteriormente, teses jurídicas idênticas à suscitada do autor, formando convicção quanto a sua improcedência.

Em outras palavras, optou o legislador pela noção de que não é razoável levar o feito à diante no primeiro grau de jurisdição, quando o único aspecto em discussão já possui decisão de mérito desfavorável ao autor.

Vicente de Paula Ataide Junior afirma que não se pode adequar o processo civil tradicional à nova realidade através de medidas legislativas tímidas, sem ousadia e ainda “apegadas às concepções clássicas do processo, as quais não dão mais conta das demandas da realidade contemporânea.” [20]

Inquestionável também é a necessidade de um esforço doutrinário e jurisprudencial para a conformação dos princípios da celeridade, duração razoável do processo, contraditório, segurança jurídica, acesso à justiça e ao devido processo legal ante as novas disposições da EC 45/2004 e das leis que a regulamentaram. Este é um desafio perene à ciência processual.

A propósito da conformação de princípios da Constituição Federal, a hermenêutica constitucional distingue entre princípios e regras, conforme a explicação de Luís Roberto Barroso: “princípios e regras desfrutam igualmente do status de norma jurídica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intérprete. Dos múltiplos critérios distintivos possíveis, três deles são aqui destacados: (i) o conteúdo; (ii) a estrutura normativa; (iii) as particularidades de aplicação.” [21]

O ordenamento constitucional contém princípios e regras, atribuindo-lhes igual importância e função, deixando ao intérprete a missão de subsumi-los ou de ponderá-los na aplicação do caso concreto.

Sobre os processos de subsunção e ponderação, explica Barroso que a aplicação de uma norma não pode excluir as demais de mesmo relevo, pois “não seria constitucionalmente adequado em razão do princípio instrumental da unidade da constituição. O intérprete não pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese também aplicável, como se houvesse uma hierarquia entre elas.” [22]

E conclui: “Como conseqüência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de lidar com o fato de que a Constituição é um documento dialético – que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes – e que os princípios nela consagrados freqüentemente entram em rota de colisão.” [23]

Trata-se, portanto, do pano de fundo da discussão sobre o art. 285-A: como conformar o direito à duração razoável do processo, ao devido processo legal, ao contraditório, a segurança jurídica e do livre acesso ao Judiciário, em uma norma que insere um único dispositivo dentro do sistema processual.

O que não foi percebido pelos críticos do novo dispositivo é que a edição da Lei Federal n. 11.277/2006 é o resultado de uma tentativa de ponderação destes princípios. Há uma clara opção em se privilegiar a celeridade do trâmite, determinando-se que nas demandas repetitivas o tempo necessário à duração razoável do processo seja abreviado, em detrimento, por exemplo, do pleno direito ao contraditório que é dispensado em razão da improcedência do pedido do autor, ou ainda na restrição ao acesso à justiça nas demandas sem um fundamento jurídico minimamente plausível e cuja improcedência se delineia desde a sua propositura.

O Instituto Brasileiro de Direito Processual aponta em sentido convergente a este posicionamento afirmando que a ênfase de um princípio constitucional por uma dada regra de direito positivo não pode conduzir simplesmente à declaração de sua inconstitucionalidade. Tal ênfase não pode ser entendida como aniquiladora de outros princípios constitucionais, “ao contrário, na medida em que seja possível a convivência dos diversos (e antagônicos) princípios constitucionais em uma dada regra — e, repita-se, isto é plenamente possível com o dispositivo ora questionado —,não há qualquer pecha de inconstitucionalidade. Muito pelo contrário.” [24]


Considerações finais

A ciência processual civil passa por transformações profundas. A Emenda Constitucional n. 45/2004 mexeu nos alicerces do processo civil pátrio ao acrescentar um novo referencial: o direito à “duração razoável do processo”, em um sistema processual até então preocupado com a segurança jurídica e com a certeza das decisões judiciais.

A nova garantia fundamental inserida no art. 5º, inc. LXXVIII da Carta Magna, e as regras que buscam lhe dar conteúdo devem ser harmonizadas com os direitos e garantias fundamentais processuais já existentes.

As críticas formuladas quanto à constitucionalidade da nova lei não merecem acolhimento porque não conseguem enxergar o art. art. 285-A como um instrumento legal que busca a dar conteúdo ao direito fundamental à duração razoável do processo.

Os processos a que se destina a técnica de julgamento do art. 285-A são aqueles que se repetem de modo assombroso, distribuídas às dezenas ou centenas em único dia e em uma única vara, assoberbando de trabalho a já sobrecarregada estrutura judiciária brasileira.

O fundamento lógico do art. 285-A reside justamente em abreviar o trâmite de um processo em que, na prática, não se discute matéria de fato e as teses jurídicas já foram repetidamente discutidas e rechaçadas. Em outras palavras, demandas que apenas aguardam a chancela contrária do magistrado, que é transformado em mero “despachante” de processos para as instâncias superiores.

Contudo, é irrefutável o argumento que a redação do diploma foi de rara infelicidade. A primeira leitura do dispositivo revela a imprecisão terminológica do legislador, suscitando desconfiança de parcela representativa da doutrina nacional.

Mas a busca pelo atendimento ao direito fundamental incluído pela EC 45/2004 impele o intérprete a ir além das dificuldades trazidas pelo texto legal e despender um eficiente esforço hermenêutico para conformar as regras que asseguram as garantias constitucionais em aparente conflito.

O direito de acesso ao Judiciário exige a busca por mecanismos que permitam a conformação lógica, dentro do sistema processual, de todos os tipos de demanda, colocando à disposição dos julgadores todo o aparato processual necessário para se julgarem questões simples, complexas ou repetitivas, sempre à luz das garantias do processo constitucional.

A Lei Federal n. 11.277/2006 avança neste sentido. Estatui uma sistemática à disposição do juiz singular, para que ao seu prudente arbítrio, adote-a ou não, conforme o caso concreto.

Contudo, não se pode esperar que a Lei Federal n. 11.277/2006 e nem as demais leis editadas na terceira onda de reformas representem uma panacéia aos problemas do processo civil brasileiro, mesmo porque as suas causas seguramente não são apenas de ordem legislativa.

Não se pode negar, por exemplo, a necessidade esforços interpretativos para a compatibilização art. 285-A com o sistema processual vigente, especialmente quanto aos efeitos da decisão na instância superior que reforma a sentença de improcedência com base neste artigo.

Outra conclusão que se extrai do presente trabalho é que o uso prudente da nova lei, com o magistrado pautando suas sentenças de julgamento em posições jurisprudenciais dominantes, contribuirá para reduzir a possibilidade de reforma das sentenças e o volume de recursos, conferindo maior estabilidade e certeza aos julgamentos.

Deste modo, afirma-se a título de conclusão, que o art. 285-A, introduzido pela Lei Federal n. 11.277/2006 representa um passo importante para a racionalização do julgamento das demandas repetitivas e massificadas, conferindo aos julgadores pátrios um rito processual célere para o seu julgamento de tais ações, com a plena observância dos direitos e garantias constitucionais, e dando conteúdo ao direito constitucional à duração razoável do processo.


REFERÊNCIAS

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ASSIS, Araken. Duração Razoável do Processo e Reformas da Lei Processual Civil. In FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição. Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. A resolução antecipada do mérito em ações repetitivas (Lei 11.277/2006). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 141, ano 31, p. 116-127, nov. 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

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Notas

  1. “Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
  2. § 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

    § 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.”

  3. LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
  4. CAMBI, Eduardo. Julgamento prima facie (imediato) pela técnica do art. 285-A do CPC. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 95, v. 854, p. 52-73, dez. 2006, p. 53.
  5. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotações sobre o Julgamento de Processos Repetitivos. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v.9, n. 49, set./out. 2007, p. 43.
  6. MARINONI. Luiz Guilherme. Ações Repetitivas e julgamento liminar. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 96, v. 858, p. 11-18, abr. 2007, p. 14.
  7. FÉRES, Marcelo Andrade. As Ações repetitivas e o Julgamento Sumaríssimo do Mérito do Processo: Comentários ao art. 285-A do Código de Processo Civil. Revista Jurídica, Brasília, v. 8, n. 80, ago./set., 2006. Disponível em: [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm], acesso em 28/04/2009.
  8. MARINONI, Luiz Guilherme. Ações. Op. cit. p. 13-14.
  9. SOUZA. Gelson Amaro de. Sentença de mérito sem a citação do réu (art. 285-A do CPC). Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo, n. 43, p. 39-52, out. 2006. p. 52.
  10. GONÇALVES JUNIOR, Paulo Roberto. Sentença de Improcedência Liminar: Constitucionalidade do artigo 285-A do CPC. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, n. 43, out. 2006, p. 126.
  11. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Primeiras impressões sobre o art. 285-A do CPC Julgamento Imediato de Processos Repetitivos: uma racionalização para as demandas de massa). Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v. 39, p. 93-104, jun. 2006, p. 94.
  12. SCHULZE, Clênio Jair. Afinal, há inconstitucionalidade no art. 285-A do CPC? Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 20, out. 2007. Disponível em:
    < http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao020/clenio_schulze.html> Acesso em: 22 mar. 2008.
  13. ASSIS, Araken. Duração Razoável do Processo e Reformas da Lei Processual Civil. In FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição. Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 199.
  14. TUCCI, José Rogério Cruz e (org). Garantias Constitucionais do Processo Civil. Garantia do processo sem dilações indevidas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.238.
  15. La violazione della garantia della durata ragionevole del processo dà luogo a una pretesa resorcitória nei confronti dello Stato, che il singolo può esercitare oggi non solo avanti alla Corte europea di Strasburgo, ma anche avanti ai nostri giudice. Infati, la l. 24 marzo 2001, n. 89 accorda il diritto ad un [equa riparazione] a chi abbia subito danni patrimoniali o non patrimoniali per efetto del mancato rispetto della durata ragionevole del processo. In.: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile. 6. ed. Milano: Dott. A. Giuffrè, 2002, p. 9.
  16. TUCCI, José Rogério Cruz e. Op. cit. p. 239.
  17. SILVA, José Afonso da. Reforma do Poder Judiciário: Presente e Futuro da Justiça Brasileira. Revista da OAB, n. 80, jan./jun. 2005, p. 72.
  18. “Difícil não é garantir, em relação aos órgãos jurisdicionais estatais, a porta de entrada, mas a porta de saída, com uma solução justa e célere.” In. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Duração razoável e informatização do processo judicial. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 8, mai./jun./2007, p. 368-384. Disponível em: http://www.panoptica.org, Acesso em 03 mar. 2009.
  19. DUARTE, Francisco Carlos. Tempo e Decisão na Sociedade de Risco: um Estudo de Direito Comparado. Revista de Processo, São Paulo, ano 32, n. 148, jun./2007, p. 107.
  20. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 388.
  21. ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. A resolução antecipada do mérito em ações repetitivas (Lei 11.277/2006). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 141, ano 31, nov. 2006, p. 126.
  22. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 353.
  23. Idem, p. 357
  24. Idem, p. 357.
  25. Brasil. Instituto Brasileiro de Direito Processual. Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/Textos%20Importantes/Microsoft%20Word%20-%20Amicus%20curiae%20-%20285-A%20-%20IBDP.pdf>. Acesso em 06 mai. 2009.

Autor

  • Advogado em Curitiba (PR). Especialista em Direito Processual Civil. Editor Assistente e Consultor Jurídico.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MONTEIRO, Vitor Trigo. O artigo 285-A do CPC à luz do direito à duração razoável do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3085, 12 dez. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20619>. Acesso em: 13 dez. 2011.

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