Terceira Turma [do STJ] rejeita desistência e decide julgar recurso mesmo contra vontade das partes [?!]…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105881

Em decisão unânime e inédita em questão de ordem, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou pedido de desistência de um recurso especial que já estava pautado para ser julgado. Na véspera do julgamento, as partes fizeram acordo e protocolaram a desistência.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que o recurso especial de autoria da Google Brasil Internet Ltda. trata de questão de interesse coletivo em razão do número de usuários que utilizam os serviços da empresa, da difusão das redes sociais virtuais no Brasil e no mundo e de sua crescente utilização em atividades ilegais. Por isso, a ministra sugeriu à Turma que o julgamento fosse
realizado.

A ministra manifestou profundo aborrecimento com a desistência de processos depois que eles já foram analisados e estão prontos para ir a julgamento, tendo em vista a sobrecarga de trabalho dos magistrados. “Isso tem sido constante aqui. A gente estuda o processo de alta complexidade, termina de fazer o voto e aí vem o pedido de desistência”, lamentou.

A ministra reconhece que o pedido tem amparo no artigo 501 do Código de Processo Civil (CPC): “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.” Ela entende que o direito de desistência deve prevalecer como regra. Mas, verificada a existência de relevante interesse público, o relator pode, mediante decisão fundamentada, promover o julgamento.

Nova realidade

A ministra considerou que o referido dispositivo deve ser interpretado à luz da realidade surgida após da criação do STJ, 15 anos após a edição do CPC. “Infere-se que o julgamento dos recursos submetidos ao STJ ultrapassa o interesse individual das partes envolvidas, alcançando toda a coletividade para a qual suas decisões irradiam efeitos”, afirmou Nancy Andrighi.

Além disso, o ministro Sidnei Beneti afirmou que o artigo 501 do CPC foi concebido em um período em que não havia número tão elevado de processos, sendo necessário atualizar sua
interpretação.

O ministro Massami Uyeda lembrou que, nos casos dos recursos repetitivos, a Corte Especial do STJ já decidiu que, uma vez pautados, não poderá haver desistência em razão do interesse público envolvido. Para ele, essa interpretação privilegia os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a sociedade aguarda posicionamento da mais alta corte infraconstitucional.

O ministro Beneti ressaltou que, mesmo com o julgamento de mérito, nada impede que haja a homologação do acordo entre as partes. “A tese aproveita a toda sociedade e o acordo fica válido
individualmente entre os contendores da demanda judicial”, explicou. A ministra Nancy Andrighi espera mais um efeito: que as partes e advogados pensem melhor antes de recorrer.

Apesar de rejeitar a desistência, a Turma transferiu o julgamento para a sessão seguinte porque o advogado de apenas uma das partes estava presente. O outro precisava ser intimado.

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OAB-MA abre inscrições para lista sêxtuplado Quinto Constitucional…

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Fonte: http://www.itevaldo.com/2012/05/oab-ma-abre-inscricoes-para-lista-sextupla-do-quinto-constitucional/?utm_source=rss&utm_medium=rss&utm_campaign=oab-ma-abre-inscricoes-para-lista-sextupla-do-quinto-constitucional

A Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Maranhão, (OAB-MA) vai abrir, na quarta-feira (dia 30), das 8h às 18h, as inscrições aos advogados interessados em participar da lista sêxtupla para o preenchimento à vaga de desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA), até o dia 19 de junho.

Os candidatos precisam ter, no mínimo, 10 anos de carreira (“Exercício Profissional”, no caso dos advogados), notório saber jurídico e reputação ilibada.

A vaga destinada à OAB/MA, pelo Quinto Constitucional, deverá ser ocupada após elaboração da lista sêxtupla pela Seccional Maranhense. A lista deve ser acompanhada dos documentos probatórios das exigências constitucionais e do currículo de seus integrantes.

Recebida a lista sêxtupla, o presidente do Tribunal de Justiça, desembargador Guerreiro Júnior, designará sessão para o plenário escolher a lista tríplice a ser encaminhada a governadora Roseana Sarney, que escolherá o desembargador.

O Edital de Inscrição está disponível no portal da OAB-MA (no link: http://www.oabma.org.br/oab-ma-agora/noticia/edital-de-inscricao-para-lista-sextupla-do-quinto-constitucional-esta-publicado-hoje-no-diario-oficial-14-05-2012) e foi publicado no Diário Oficial no dia 14 de maio, com prazo de inscrição de 15 dias, a contar do primeiro dia útil seguinte ao da publicação.

O ofício encaminhado pelo Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) foi entregue à Presidência da OAB-MA, no último dia 20 de abril, comunicando a existência da vaga de desembargador, pelo Quinto Constitucional e sobre a elaboração da lista sêxtupla, que deverá ser enviada pelo Conselho Seccional da Ordem para o preenchimento da vaga.

Pelo documento, a vice-presidente do TJMA, desembargadora Maria dos Remédios Buna, informou ainda que a vaga de desembargador para a OAB-MA foi decidida durante reunião Plenária, ocorrida no dia 18 de abril, e em conformidade com o artigo 37 do Regimento Interno do Tribunal.

O Quinto Constitucional é previsto no artigo 94 da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo um dispositivo que prevê que 1/5 (um quinto) dos membros de determinados tribunais brasileiros – quais sejam Tribunais de Justiça estaduais, do Distrito Federal, dos Territórios (TRF, TST, TRT) sejam compostos por advogados e membros do Ministério Público.

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Curso de Direito [da Universidade CEUMA] – Orientações para a conclusão do semestre letivo [2012.1]…

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Acrescento que, como já havia antecipado, retomarei as aulas a partir de hoje, sem aplicação do método TBL, ou seja, somente com aulas expositivas e sem aquela segunda parte (reunião para discutir assunto do dia, tirar dúvidas e elaborar questão). Quanto à necessidade de reposição e/ou adiamento das provas teremos que analisar caso a caso, de acordo com o desenvolvimento do assunto, a partir de hoje…

Fonte: e-mail abaixo

“Prezados Professores,

Considerando o retorno da circulação de 50% da frota rodoviária, informo que o conteúdo deverá ser ministrado em sala de aula normalmente, inclusive com abrangência de conteúdo novo.

Por sua vez, a 2ª avaliação bimestral só deverá ser aplicada após a integralização do conteúdo. Assim sendo, os professores que eventualmente não terminem o conteúdo antes da
data designada para a realização das avaliações, devem procurar a Coordenação (Unidades Renascença, Cohama e Anil), para agendar as aulas repositivas e, também, para acordar uma nova data para a realização das avaliações, com consequente prorrogação no calendário acadêmico.

Ressalto que, a Coordenação analisará caso a caso as necessidades para o cumprimento do planejamento acadêmico desse semestre letivo (2012.1).

Solicito que a presente informação seja repassada em sala de aula para que os discentes tomem conhecimento.

Na oportunidade, colocamo-nos à disposição na Coordenadoria de Curso.

Atenciosamente,

Profa. Maria da Glória Aquino
Coordenadora do Curso de Direito
Universidade Ceuma”

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Embargos infringentes são admissíveis para discutir honorários advocatícios…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105844

São cabíveis embargos infringentes quando o acórdão houver reformado, em grau de apelação e por maioria de votos, a sentença de mérito no tocante aos honorários advocatícios. O entendimento, por maioria, é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o recurso especial contra a Caixa Econômica Federal (CEF).

O recurso especial foi interposto contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, segundo a qual são inadmissíveis embargos infringentes para discutir honorários
advocatícios, já que estes não dizem respeito ao mérito da causa.
“Os honorários de advogado não dizem respeito, propriamente, ao mérito da causa, tanto que há condenação em honorários mesmo quando não se julga o mérito”,
afirmou a decisão do TRF1.

No STJ, os autores do recurso alegam que o artigo 530, do Código de Processo Civil, condiciona o cabimento do recurso ao preenchimento de três requisitos específicos: decisão de mérito, reforma da sentença e julgamento não unânime em apelação ou ação rescisória.

Afirmam que a norma violada “não exige que o recurso se restrinja à matéria principal da lide, sendo, portanto, perfeitamente possível concluir que a insurgência pode abranger questões acessórias, como, por exemplo, os honorários advocatícios”.

Verba de sucumbência

Segundo o relator do caso, ministro Castro Meira, quando a sentença de mérito for reformada por maioria de votos, caberão os embargos, ainda que para discutir matérias auxiliares, como honorários advocatícios.

“Isso porque a restrição ao cabimento do recurso, trazida pela reforma processual, não foi tão grande a ponto de afastar de seu âmbito material as questões acessórias, como equivocadamente entendeu o aresto impugnado”, destacou o ministro.

Castro Meira ressaltou que, apesar de sua natureza eminentemente processual, os honorários conferem um direito subjetivo de crédito ao advogado perante a parte que deu causa ao processo. Assim, trata-se, inegavelmente, de um efeito externo ao processo, de relevante repercussão na vida do advogado e da parte devedora, do que decorre seu enquadramento no âmbito do direito processual material.

“Seja porque o artigo 530 do CPC não faz qualquer restrição quanto à natureza da matéria dos embargos infringentes – apenas exige que a sentença de mérito tenha sido reformada em grau de apelação por maioria de votos -, seja porque o capítulo da sentença que trata dos honorários é de mérito, embora acessório e dependente, devem ser admitidos os embargos infringentes para discutir verba de sucumbência”, afirmou o ministro relator.

Os ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Massami Uyeda e Humberto Martins votaram com o relator. Divergiram do entendimento do ministro Castro Meira os ministros Cesar Rocha, Gilson Dipp e Laurita Vaz.

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As ações afirmativas como efetivação do princípio da igualdade…

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http://jus.com.br/revista/texto/21869

Publicado em 05/2012

A situação de marginalização em que se encontram os negros, mulheres, deficientes e homoafetivos não se baseia em retórica, mas em dados alarmantes. Um país que tem como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária não pode se esquivar de intervir diretamente nesses problemas sociais.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição brasileira de 1988, assim como outras Constituições de democracias consolidadas pelo mundo, tem como princípio a igualdade. Esta é alicerce para todos os direitos humanos. Não há que se falar em democracia sem se ter como fundamento o princípio da igualdade. Em nosso ordenamento jurídico, o princípio supracitado está inserto no art. 5º, caput, que prescreve: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…)”, além de estar previsto no art. 3°, inciso IV, que coloca como fundamento da República a promoção do “bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O conceito de igualdade, assim como os outros conceitos científicos, evolui com o tempo. A igualdade defendida pelo liberalismo era a igualdade formal, que tinha como fim abolir os privilégios existentes na própria lei. Os liberais defendiam que todos deveriam ser iguais perante a lei, possuindo os mesmos direitos garantidos no ordenamento jurídico. Com o passar dos anos, com a evolução da sociedade e dos seus anseios, a igualdade meramente formal passou a ser insuficiente. O princípio da igualdade passou a conter a previsão de ações que o afirmasse, que o tornasse efetivo não apenas na letra da lei, mas também na realidade fática. Nesse contexto, surgiu a igualdade material, que visa garantir a justiça social, proporcionando a igualdade de oportunidades, bem como condições reais de vida. Ademais, passou-se a não mais reconhecer apenas uma igualdade estática, negativa, mas uma igualdade dinâmica, positiva, que possui a intrínseca missão de promover uma igualação jurídica. Assim, começou-se a exigir não apenas o tratamento igual ao igual, mas o desigual aos desiguais na medida de sua desigualdade.

A própria existência de um princípio constitucional que garante a igualdade em nosso ordenamento jurídico já nos leva a concluir que existem desigualdades. Por isso, cabe ao poder público criar mecanismos que façam com que essas desigualdades sejam atenuadas. Dentre esses mecanismos, estão as ações afirmativas. Tais ações são, grosso modo, instrumentos criados pelo poder público que, de forma transitória, visam corrigir deformações sociais, tentando incluir socialmente os grupos taxados como minorias, tais como negros, mulheres, homoafetivos, portadores de deficiência física.

O objetivo principal do presente trabalho é fazer uma análise da legitimidade das ações afirmativas por meio do princípio da igualdade. Para tanto, será feito um estudosobre a constitucionalidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro e sobre a legitimidade do mesmo em relação aos principais tratados e convenções internacionais acerca do tema. Ao final, apresentaremos um breve panorama sobre a situação dos negros, homoafetivos, mulheres, portadores de deficiência no país, bem como os desafios e as perspectivas da aplicação das ações afirmativas no Brasil.


2. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

2. 1. CONCEITO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

A expressão princípio possui múltiplos sentidos,além de ser um tema bastante controverso no Direito. Apesar disso, iremos apresentar um conceito que irá nos ajudar na compreensão do princípio da igualdade, em seu sentido formal e material, e na sua aplicação ao caso concreto, sem ter o intuito, porém, de problematizar ou aprofundar na questão.

Os princípios são

ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] “‘núcleos de compensação’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”. Mas, como disseram os mesmo autores, “os princípios que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivadamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional. (CANOTILHO E MOREIRA, 1984 apud AFONSO DA SILVA, 2006)

Canotilho divide os princípios constitucionais em político-constitucionais e jurídico-constitucionais. Os princípios político-constitucionais “traduzem as opções políticas fundamentais conformadoras da Constituição”. Na CF/88, esses princípios estão contidos nos artigos 1° ao 4°. Já os jurídico-constitucionais “são princípios constitucionais gerais informadores da ordem nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais (…)”. De acordo com o constitucionalista português, os direitos fundamentais, assim como o princípio da igualdade, fazem parte dos político-constitucionais (CANOTILHO E MOREIRA, 1984 apud AFONSO DA SILVA, 2006).

2. 2. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A efetivação do princípio da igualdade é de fundamental importância para a garantia da existência do Estado Democrático de Direito. Não se concebe uma sociedade democrática sem a aplicação desse princípio, que é um dos seus fundamentos. José Luiz Quadros de Magalhães defende ser a igualdade jurídica o alicerce dos direitos individuais, tendo como função a transformação dos direitos dos privilegiados em direitos de todos os seres humanos. O constitucionalista acredita que esse princípio não se restringe aos direitos individuais, fundamentando também todos os direitos humanos (MAGALHÃES, 2004). Nessa mesma linha está José Joaquim Gomes Canotilho, que coloca o princípio da igualdade como “um dos princípios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais (…)” (1993).

Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que a Lei não pode assegurar privilégios ou perseguições, deve, porém, ser instrumento que regula a vida social tratando de forma equitativa todos os cidadãos. O autor afirma que esse deve ser o conteúdo “político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes” (MELLO, 1999).

O princípio em tela tem como fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil o art. 5º, caput, qual seja: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e a propriedade, (…)” e, além disso, tem como referência o art. 3°, inciso IV, para o qual “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” é um fundamento da República.Assim, percebe-se a importância dada pelos constituintes brasileiros ao princípio da igualdade, colocando-o como base, estrutura para a formação da república (MAGALHÃES, 2004).

ManoelGonçalves Ferreira Filho, dando a sua interpretação sobre o princípio da igualdade, defende que o tratamento dos iguais deve ser diferente em relação aos que se encontra em estado de desigualdade:

O princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se importasse em tratamento igual ao que se acham em desigualdade de situações. A justiça que proclama tratamento igual aos para os iguais pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de se desigualar os homens em certos momentos para estabelecer no plano do fundamental a sua igualdade cria problemas delicados que nem sempre a razão humana resolve adequadamente“(FERREIRA FILHO, 1986 apud MAGALHÃES, 2004, p.91).

Com efeito, percebe-se a importância do postulado aristotélico que conceitua a igualdade como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Canotilhotambém defende a importância de se tratar de forma igual os indivíduos de mesmas característicasno que tange à aplicação e previsão da lei. Apesar disso, o autor português afirma que

o princípio da igualdade, reduzido a um postulado de universalização, pouco adiantaria, já que ele permite discriminação quanto ao conteúdo (exemplo: todos os indivíduos de raça judaica devem ter sinalização na testa; todos os indivíduos de raça negra devem ser tratados igualmente em escolas separadas dos brancos) (1993, p.563).

Assim, a igualdade reduzida ao seu sentido formal, pode implicarno “simples princípio da prevalência da lei em face da jurisdição e da administração”. A fim de resolver o problema acima mencionado, Canotilho afirma ser importante delimitar os contornos do princípio da igualdade em seu sentido material, não ignorando, claro, a importância do seu sentido formal (1993, p.564).

A justiça formal, que se relaciona com a igualdade formal, consiste em “um princípio de ação, segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma” (PERELMAN, 1963 apud SILVA, P.213), já a justiça material, intrinsecamente ligada à igualdade material, é “a especificação da justiça formal, indicando a característica constitutiva da categoria essencial, chegando-se às formas: a cada um segundo a sua necessidade; a cada um segundo os seus méritos; a cada um a mesma coisa”. Assim, por existir desigualdades, é que se busca a igualdade material, tendo como objetivo “realizar a igualização das condições desiguais” (SILVA, 2006, p.214)

O art. 1° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescreve que os homens nascem e crescem iguais em direito. Tal declaração consagra a igualdade formal no campo político, de caráter negativo, com o intuito de simplesmente abolir os privilégios de classe. Tal norma implicou sérias desigualdades econômicas, haja vista que se pautava numa visão individualista, vinda de uma sociedade liberal. Desde o império, nossas constituições também se baseavam na igualdade perante a lei, tratando todos igualmente sem levar em consideração a distinção entre os diferentes grupos (SILVA, 2006).

A atual Constituição da República Federativa do Brasil garante reais promessas de igualdade material. Isso se dá no art. 5°, I, quando tenta igualar em direitos e obrigações os homens e as mulheres; no art. 7°, XXX e XXXI, que veda distinções fundadas em certos valores tais como “diferenças de salários, de exercícios de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”.Prevê ainda, de forma programática, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3°, III), repulsa à discriminação (art. 3°, IV), dentre outros (SILVA, 2006, p.211/212).

Kildare Gonçalves Carvalho acredita que a igualdade formal, vista como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, é insuficiente para que se efetive a igualdade material, definida pelo autor como “igualdade de todos os homens perante os bens da vida (…)”. O constitucionalista, por acreditar que os homens são desiguais em capacidade, ao lado de fatores como compleição física e estrutura psicológica, acredita ser difícil a efetivação da igualdade formal (CARVALHO, 2004, p.402). Assim, ele crê ser incorreto o enunciado do art. 5° da CF/88, quando diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (…)”, haja vista que “prever simetria onde há desproporção visível não é garantir igualdade real, mas consagrar desigualdade palpitante e condenável”(MARINHO, 1992 apud CARVALHO, 2004, p.402).

Canotilho defende que o sentido material deve se aliar à ideia de igualdade relacional,

pois ela pressupõe uma relação tripolar (PODLECH):  o indivíduo a é igual ao indivíduo b, tendo em conta certas características. Um exemplo extraído da jurisprudência portuguesa: o indivíduo a(casado) é igual ao indivíduo b(solteiro) quanto ao acesso ao serviço militar na Marinha, desde que reúna as condições de admissão legal e regularmente exigidas (características C1, C2 E C3). (CfrAc TC 336/86 e, mais recentemente, Acs. TC 186/91 e 400/91) (CANOTILHO, 1993, p.564).

A fórmula “o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente” não contém critério material para que se realize um juízo de valor em relação à igualdade ou desigualdade. Uma das maneiras de se valorar a relação de igualdade é por meio da proibição geral do arbítrio, que é a violação arbitrária da igualdade, ou melhor, quando a diferenciação entre indivíduos ou a desigualdade de tratamento tem origem na arbitrariedade. Apesar disso, a proibição geral do arbítrio é insuficiente caso não seja fundada em critérios que possibilitem a valoração das relações de igualdade. Assim, deve-se existir um critério material objetivo para se analisar o tratamento igual ou desigual. A proibição geral do arbítrio não deve ser a única forma de se interpretar a igualdade, deve ser apenas uma autolimitação da atuação do juiz, não impossibilitando, pois, a busca por formas mais adequadas ao caso concreto. Para se buscar uma análise mais adequada, deve-se aliar a necessidade de valoração ou de critérios de qualificação com a necessidade de encontrar elementos de comparação subjacentes ao caráter relacional do princípio da igualdade.  (CANOTILHO, 1993).

Celso Antônio Bandeira de Mello acredita que para que ocorra uma discriminação legal, respeitando o princípio da isonomia, deve se aliar quatro elementos, que são: a) que a diferenciação não atinja apenas a um indivíduo; b) que as situações ou pessoas afetadas pela diferenciação sejam realmente distintas entre si; c) “que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecidas pela norma jurídica”; d)

“que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulta em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público” (MELLO, 1990 apudCARVALHO, 2004, p. 403).

Manoel Gonçalves Ferreira Filho também defende que o princípio da igualdade proporciona uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação:

Como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. É também um princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios de espécie alguma. E, como juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de praticar uma lei. (FERREIRA FILHO, 1990 apud CARVALHO, 2004, P.403)

O princípio da igualdade, sob o ponto de vista jurídico constitucional, “assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades (Equalityofopportunity) e de condições reais de vida”. Essa igualdade está comprometida com uma política de justiça social e com a garantia de normas constitucionais tendentes à efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais, bem como com o princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, deve ser visto não apenas como fundamento antropológico-axiológico contra discriminações, mas também como princípio “impositivo de compensação de desigualdade oportunidades e como princípio sancionador da violação da igualdade por comportamentos omissivos (inconstitucionalidade por omissão)” (CANOTILHO,1993, P.568).

Nas palavras da ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha, o que se busca não é uma igualdade que

frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça  o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdadeshumanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa se desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único. (ROCHA, 1990 apud SILVA, 2006, p.213)

Marciano Seabra de Godoi esclarece que é melhor conceituar a igualdade como “tratar os indivíduos como iguais” do que tratar os indivíduos igualmente. O autor, citando Habermas, diz que não deve ocorrer necessariamente uma igualdade na forma de tratamento prevista em lei, deve existir, sim, uma equiparação nos direitos e “na forma efetiva em que participam do processo de elaboração da norma” (GODOI, 1999 apud SOUZA CRUZ, 2005, p.12).

Por fim, só se pode conceber uma sociedade como democrática a partir do momento em que se garante a igualdade. A possibilidade de se permitir a inclusão de diferentes projetos de vida numa sociedade pluralista, ainda que assim se permita a aplicação desigual do direito por meio de mecanismos de inclusão, é que permite a autocompreensão de uma sociedade como democrática (GALUPPO, 2002 apud SOUZA CRUZ, 2005).


3. DISCRIMINAÇÕES: CONCEITOS E (I)LEGITIMIDADE

3.1. DISCRIMINAÇÕES ILÍCITAS

Antes de se aprofundar no tema proposto, que é as ações afirmativas, é importante definir o conceito de discriminação e fazer uma diferenciação entre as possibilidades de se discriminar de forma lícita e ilícita. O constitucionalista Álvaro Ricardo de Souza Cruz, se valendo das convenções internacionais sobre a eliminação de todas as formas de discriminação, assim define a referida expressão:

Entendemos a discriminação como toda e qualquer forma, meio, instrumento ou instituição de promoção da distinção exclusão, restrição ou preferência baseada em critérios como raça, cor da pele, descendência, origem nacional ou étnica, gênero, opção sexual, idade, religião, deficiência física, mental ou patogênica que tenha o propósito ou efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer atividade no âmbito da autonomia pública ou privada (SOUZA CRUZ, 2005, p.15).

A discriminação,em suas diversas manifestações, se configura como forma de “valorização generalizada e definitiva de diferenças, reais ou imaginárias, em benefício de quem a pratica, não raro como meio de justificar um privilégio”. A discriminação é um apontamento ou uma invenção de uma diferença, que é valorizada ou absolutizada, por meio de uma atividade intelectual com o intuito de obter um privilégio ou praticar uma agressão (GOMES, 2001, p.18).

A discriminação intencional (ou tratamento discriminatório), de acordo com o ministro Joaquim B. Barbosa Gomes, é a forma mais comum de se praticar essa agressão. A pessoa recebe um tratamento desigual e desfavorável na relação de emprego ou em outras atividades por causa de sua cor, raça, sexo, origem ou qualquer outro fator que a diferencie da maioria. Essa é uma modalidade que contém a maioria dos casos de discriminação e é a que grande parte das normas constitucionais ou infraconstitucionais antidiscriminatórias criadas se direcionam (GOMES, 2001).

Ao se observar o Direito Comparado, percebe-se que a mera proibição dessas práticas discriminatórias não traz resultados satisfatórios. Essa medida é insuficiente haja vista ser praticada aliada à completa abstração de dois fatores importantes:

a) O aspecto cultural, psicológico, que faz com que certas práticas discriminatórias ingressem no imaginário coletivo, ora tornando-se banais, e, portanto, indignas de atenção salvo por aqueles que dela são vítimas, ora se dissimulando através de procedimentos corriqueiros, aparentemente protegidos pelo Direito; b) os efeitos presentes da discriminação do passado, cuja manifestação mais eloqüente consiste na tendência, facilmente observável em países de passado escravocrata e patriarcal, como o Brasil, de sempre reservar a negros e mulheres o posto menos atraente, mais servis do mercado do mercado (sic) de trabalho como um todo ou de um determinado ramo de atividade (GOMES, 2001, p.20).

Sob outro prisma, essa forma de discriminação, por ter como elemento a intenção, impõe a quem a alega o ônus da prova. Assim, em países como o Brasil, que possui uma manifestação discriminatória velada, dissimulada, ocorre um efeito nefasto nas políticas antidiscriminatórias adotadas, criando uma estigmatização do cidadão que tem a coragem de desafiar o status quo, gerando um isolamento e uma sensação de impotência em face do aparelho estatal que, “sendo por natureza hostil às suas reivindicações, utiliza-se do argumento processual da ausência da prova para tornar sem efeito as raras iniciativas individuais voltadas ao combate das práticas discriminatórias e racistas”(GOMES, 2001, p.20/21).

Álvaro Ricardo de Souza Cruz, diferentemente do ministro Joaquim B. Barbosa Gomes, acredita que a discriminação intencional é uma forma rara de se discriminar no Brasil. Apesar disso, afirma o autor, essas manifestações são tipificadas pela legislação penal brasileira. O constitucionalista assevera que a “tentativa de se extirpar o mal da discriminação pela via penal beira o ridículo, uma vez que não temos conhecimento de alguém que tenha cumprido pena por condenação criminal com amparo nesta legislação” (SOUZA CRUZ, 2005, p.30).

Assim como a discriminação intencional, existe a discriminação de fato, que é bastante comum no Brasil. Ela se configura quando o discriminador a comete sem ter a consciência de estar afetando o outro. As piadas politicamente incorretas são um exemplo disso e estão se tornando cada vez mais comuns no país, além da “política de neutralidade e de indiferença do aparato estatal para com as vítimas de discriminação”. O mito da democracia racial brasileira é reforçado por essa forma de manifestação preconceituosa (SOUZA CRUZ, 2005, p.30/31).

Em certas situações, como ocorre nas relações de emprego, a discriminação é tão incontestável, que o Direito a considera como presumida ou manifesta. Tal forma de manifestação é considerada como “Prima Facie Discrimination”pelo Direito americano. Nesses casos, deixa de se aplicar a obrigatoriedade do ônus da prova aos ofendidos, que vão ao judiciário para obter alguma medida de caráter injuntivo ou declaratório. A ausência do ônus da prova, porém, não se aplica nas postulações de caráter indenizatório. Uma das formas de se constatar a discriminação supra é por meio de dados estatísticos: demonstra-se, por exemplo, a sub-representação de uma determinada minoria em certos setores de atividades tendo como base a representação social dos grupos dentro da sociedade ou no mercado de trabalho. A técnica apresentada para combater a “Prima Facie Discrimination” não é utilizada pelo Direito brasileiro, sendo, contudo, um importante instrumento de inclusão social do sistema jurídico americano (GOMES, 2001).

A forma mais comum de se combater a discriminação é a coibição de tratamento discriminatório advindos de atos concretos ou manifestação expressamente ilícita. Apesar disso, existe a discriminação indireta, que se configura como “práticas administrativas, empresariais ou de políticas públicas aparentemente neutras, porém dotadas de grande potencial discriminatório”. Essas práticas são conhecidas como impacto desproporcional ou adverso, e são, à luz de um conjunto expressivo de doutrinadores americanos, a forma mais perversa,

eis que dissimula, quase invisível, raramente abordada pelos Compêndios de Direito, voltadas em sua maioria ao tratamento do amorfo conceito de igualdade perante a lei, sem levar na devida conta o fato de que muitas vezes a desigualdade advém da própria lei, do impacto desproporcional que os seus comandos normativos pode ter sobre certas pessoas ou grupos sociais (GOMES, 2001, p. 23).

A teoria da discriminação por impacto desproporcional é de origem norte-americana e se baseia no princípio da proporcionalidade. Essa discriminação viola o princípio da igualdade material quando a sua incidência resulta em efeitos nocivos a determinados grupos sociais. Diferentemente da discriminação intencional, ela não possui o elemento intencionalidade. O que ocorre é a violação da igualdade sem o intuito deliberado de discriminar. São práticas já aceitas socialmente no cotidiano e, por esse motivo, não são percebidas pelas pessoas, sendo legitimadas até mesmo por operadores do Direito (GOMES, 2001).

Um bom exemplo da utilização da teoria do impacto desproporcional é a avaliação para ingresso em universidades por exame de proveniência escolar, ou seja, de quais escolas vem o aluno. Em primeira leitura parece que isto é absolutamente aceitável, entretanto considerando que a maioria negra provém de escolas consideradas de péssimo ou baixo nível, a medida toma um novo cunho porque em resultado possibilitará o ingresso apenas de pessoas brancas, pelo menos em sua maioria esmagadora (…) (ALMEIDA, 2005).

Além das discriminações já descritas, existe outra grave modalidade de diferenciação ilícita, qual seja a discriminação na aplicação do direito. Assim como na discriminação por impacto desproporcional, naquela, pelo menos em sua forma mais ostensiva, não se configura o fator intencionalidade no ato normativo ou na decisão concreta questionada (GOMES, 2001).

São duas as modalidades de discriminação na aplicação do direito. Numa primeira forma, existe uma discriminação, apesar de a “norma aplicável à situação concreta ser facialmente neutra, isto é, não trazer nenhum indicativo de que tenha sido adotada com o propósito de discriminar este ou aquele grupo socialmente excluído”. Para que se conclua pela ilicitude, é necessário fazer uma análise dos resultados obtidos com a aplicação da norma, tendo como observação o favorecimento desproporcional de um grupo em face de outro. Outra forma se dá quando “a lei ou ato normativo de regência de uma determinada relação jurídica, embora facialmente neutro, isto é, vazado em linguagem destituída de qualquer conotação discriminatória, pode no entanto ter sido concebido com o propósito não declarado de prejudicar um determinado grupo social”(GOMES, 2001, p. 27).

3.2. DISCRIMINAÇÕES E INCONSTITUCIONALIDADE

A discriminação não autorizada na Constituição da República brasileira é considerada como ato inconstitucional. José Afonso da Silva (2006, p.228) divide essa inconstitucionalidade em duas formas:

a)   Conceder benefício legítimo a uma determina parcela de pessoas ou grupos, discriminando-os de forma favorável em face de não auxiliar outros grupos ou pessoas em situação equivalente. O ato é inconstitucional por não tratar de forma equânime ambos os casos. Contudo, o ato é constitucional em relação ao grupo que foi beneficiado, já que possuía o direito de recebê-lo. É necessário estender o benefício aos discriminados que requererem diante do judiciário, analisando caso a caso.

b)   “Impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer outro sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outras mesmas situações que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis”. O ato também é inconstitucional por ferir a isonomia, porém, deve ser considerado inconstitucional para quantas as pessoas o solicitarem, haja vista que não é admissível em direito impor uma situação jurídica detrimentosa a todos, sendo considerada uma forma de constrangimento não permitida (SILVA, 2006, p.228/229).

3.3. DISCRIMINAÇÕES LÍCITAS

Em situações excepcionais, a discriminação é prevista pelo Direito. Para que ocorra a discriminação legítima é preciso existir o caráter inevitabilidade, seja pela situação ou atividade que exige a diferenciação, separando por princípio e uma dose de razoabilidade alguns grupos sociais, seja também por certas característicasexistentes em determinado indivíduo. A justificativa de se separar em certas atividades é a existência de uma natureza que impossibilite a inclusão de todos os grupos. A exclusão de homens ou mulheres é um exemplo utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro para se fazer essa diferenciação: é legalmente admissível a exclusão de homens para exercerem o cargo de guarda em presídio feminino e é previsto a restrição às mulheres de trabalharem em alguns cargos das Forças Armadas do país (GOMES, 2001).

A discriminação positiva (“reverse discrimination”) ou ação afirmativa é outra forma de discriminação legítima. Consiste em discriminar de forma vantajosa um grupo historicamente marginalizado, de forma a inseri-lo no “mainstrean”, evitando que o princípio da igualdade formal funcione como mecanismo perpetuador da desigualdade.Tem como função tratar de maneira preferencial aqueles grupos tidos como minorias em direito, tentando colocá-los em patamar similar aos outros. Esse tipo de discriminação, “de caráter distributivo e restaurador, destinado a corrigir uma situação de desigualdade historicamente comprovada, em geral se justifica pela sua natureza temporária e pelos objetivos sociais que se visa com ela atingir” (GOMES, 2001, p.22).


4.  AS AÇÕES AFIRMATIVAS

4.1 CONCEITO

A neutralidade estatal é uma marcante característica da sociedade liberal-capitalista, que se esquiva de interferir nas esferas econômica, espiritual, na intimidade das pessoas. No Direito não poderia ser diferente: há restrições quanto ao envolvimento estatal em questões que se referem aos seus diferentes grupos sociais e à interação entre eles. Em uma parte considerável de nações pluriétnicas e pluriconfessionais, a abstenção do Estado

se traduziu na crença de que a mera introdução nas respectivas Constituições de princípios e regras asseguradoras de uma igualdade formal perante a lei de todos os grupos étnicos componentes da Nação, seria suficiente para garantir a existência de sociedades harmônicas, onde seriam assegurados a todos. Independente de raça, credo, gênero ou origem nacional, efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao bem-estar individual e coletivo (GOMES, 2001, p.36).

A ideia de neutralidade estatal, de acordo com Joaquim B. Barbosa Gomes, se mostrou um fracasso na história, principalmente em sociedades que no passado possuíam grupos minoritários em situação de subjugação, sendo tal status legitimado por lei, tal como nos países de passado escravocrata. Esses mesmos países, que hoje possuem dispositivos constitucionais que visam cessar a situação de desigualdade ainda existente, não lograram êxito na busca pela efetivação do princípio da igualdade. O mesmo se pode dizer da não efetivação dos dispositivos constitucionais em relação à situação de inferioridade a que está submetida a mulher (GOMES, 2001).

A simples proclamação de normas jurídicas, sejam elas constitucionais ou normas de inferior hierarquia, é insuficiente para reverter um quadro de desigualdade social, em que uma parcela da população acredita poder exercer o papel de dominação em detrimento a outro grupo que aceita a condição de subordinação. É importante reconhecer também que a mudança dessa situação já idealizadae aceita no imaginário popular ocorrerá quando o Estado renunciar à posição de neutralidade em questões sociais, passando a assumir uma posição mais ativa (GOMES, 2001).

Os Estados Unidos da América, por meio de uma atuação mais ativa na sociedade, conceberam as ações afirmativas, que hoje já são adotadas em vários países do mundo, sendo adaptadas às peculiaridades de cada região (GOMES, 2001).

Essa expressão se consolidou na década de 60 nos Estados Unidos, na ExecutiveOrdern. 10.965, de março de 1963, de iniciativa do presidente democrata John F. Kennedy, passando, a partir de então, para a denominação generalizada de qualquer iniciativa tendente à promoção da integração, do desenvolvimento e do bem-estar das minorias (SOUZA CRUZ, 2005, p.143).

A ação afirmativa (affirmativeaction), que como dito foi utilizada na ExecutiveOrder n° 10925, tinha como objetivo, naquela época, criar um órgão que fiscalizava e reprimia as discriminações no âmbito do mercado de trabalho. Através daquele ato, ficou estabelecido queera proibida a discriminação do candidato a vaga de trabalho ou funcionário por fatores como cor, raça, credo ou nacionalidade. (MARINHO, 2005).A implantação dessas medidas de políticas públicas tinha como objetivo a ampliação do mercado de trabalho para os grupos marginalizados socialmente, fazendo com que tivessem iguais condições em relação a outros segmentos da sociedade na competição por vagas (CARREIRA, 2005).

Por volta do final da década de 60 e início da de 70, provavelmente pela observação de que os antigos procedimentos eram ineficazes, o instituto das ações afirmativas foi sendo modificado, passando a associar-se à ideia de igualdade de oportunidades por meio da utilização de cotas rígidas, que permitiam o acesso de grupos marginalizados a setores do mercado de trabalho e de instituições de ensino. As ações afirmativas eram vinculadas a metas estatísticas baseadas no ingresso de negros e mulheres nos referidos setores (GOMES, 2001).

Atualmente, para Joaquim B. Barbosa Gomes, as ações afirmativas atingiram outro patamar, sendo definidas como:

um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como educação e emprego. Diferentemente das políticas governamentais antidiscriminatórias baseadas em leis de conteúdo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem às respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção ex post facto, as ações afirmativas têm natureza multifacetária, e visam a evitar que a discriminação que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas – isto é, formalmente, por meio de normas de aplicação geral ou específica, ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo (GOMES, 2001, p. 40/41).

Flávia Piovesan acredita que para se implementar o direito à igualdade é necessário se combater a discriminação de forma emergencial. Contudo, a autora defende que esse simples combate é insuficiente, sendo necessário proibir a discriminação, bem como implementar políticas compensatórias com o intuito de acelerara igualdade enquanto processo. A simples proibição mediante legislação repressiva será insuficiente, sendo de fundamental importância estabelecer “estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e a inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais” (PIOVESAN, 2010, p. 198).

Há um binômio inclusão-exclusão pairando sob a igualdade e a discriminação. Se de um lado a igualdade implica inclusão social, de outro, a discriminação se refere a formas violentas de exclusão e intolerância à diferença e diversidade. Por isso, não necessariamente a proibição de práticas excludentes iráresultar na inclusão. Assim, Piovesan afirma ser importante a “adoção de medidas especiais de proteção ou incentivo a grupos ou indivíduos, com vista a promover a sua ascensão na sociedade até um nível de equiparação com os demais”. Essas medidas são as chamadas “discriminações positivas”, também conhecidas como “ações afirmativas”, que, para a autora, se definem como

medidas especiais e temporárias que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte dos grupos socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, dentre outros grupos. Enquanto políticas compensatórias adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado de discriminatório, as ações afirmativas objetivam transformar a igualdade formal em material e substantiva, assegurando a diversidade e a pluralidade social (PIOVESAN, 2010, p. 198).

4.2. A CONSTITUCIONALIDADE DAS AÇÕES AFIRMATIVAS NO BRASIL

Cármem Lúcia Antunes Rocha (1996) acredita que o preâmbulo da Constituição de 1988 possui uma declaração de um momento novo no Brasil: “a ideia de que não se tem a democracia social, a justiça social, mas que o Direito foi elaborado para que se chegue a tê-los”. O país possui uma série de problemas a ser resolvidos, como a desigualdade social, econômica, regional.

Por isso mesmo é que, mesmo não tendo força de norma, mas tendo a função de elucidar o rumo palmilhado pelo constituinte, o preâmbulo traduz a preocupação de se “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais,… a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos…”.  (ROCHA, 1996, p. 91)

Assim,percebe-se que a instituição da Constituição da República não teve como único fim a proibição do que é tido como desigualdade, mas também teve a intenção de criar instituições democráticas que assegurem o direito à igualdade, princípio reconhecido como “valor supremo definidor da essência do sistema estabelecido (ROCHA, 1996, P.91).

A nova concepçãodo princípio da igualdade implicou a exigência da efetivação não somente da igualdade formal, mas também da material. A inércia do Estado, que se preocupou apenas em proibir condutas discriminatórias, não foi satisfatória, gerando ainda mais exclusões. Com efeito, o Estado teve que buscar nas ações afirmativas uma forma de resposta, objetivando o “resgate e a inclusão social das classes menos favorecidas”(CECCHIN, 2006, p. 328).

(…) a definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualação positivapromove-se a igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias (ROCHA, 1996, p.88).

No Brasil, de acordo com Álvaro Ricardo de Souza Cruz (2005), as ações afirmativas estão previstas no art. 3° da CF/88, quando o texto constitucional coloca como objetivo fundamental a promoção do bem geral, “que deve passar necessariamente pela superação de preconceitos discriminatórios”. Outros dispositivos que possibilitam a aplicação das discriminações positivas, de acordo com o autor, são: a) “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” (art. 5°, XLII, CF/88); b)”é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (art. 5°, VI, CF/88); c) “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (art. 5°, I, CF/88); d) os entes federativos devem “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” (art. 23, II, CF/88). Além disso, é dever do país “apoiar e incentivar a difusão de diferentes manifestações culturais, pretendendo-se como uma sociedade democrática, plural e multirracial (SOUZA CRUZ, 2005, p.144)”.

De acordo com Luiz Alberto David de Araújo (ARAUJO, 2008 apud ONIMARU; AMARAL, 2011, p. 7), o constituinte cuidou de proteger grupos que mereciam um tratamento diferenciado, haja vista a histórica realidade de marginalização social e situação de hipossuficiência a que eram submetidos. Para tanto, “cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofrerem as mesmas espécies de restrições”.

Cármem Lúcia Antunes Rocha (2006), como Souza Cruz, ensina que o art. 3°, inciso IV, da Constituição da República, legitima as ações afirmativas. A autora, contudo, acrescenta que os incisos I e III também são fundamentais para a constitucionalidade do referido instituto:

Art. 3°. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – Construir uma sociedade livre, justa e igualitária;

III – Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988).

Rocha (2006)leciona que todos os verbos utilizados nos incisos supracitados, quais sejam construir, reduzir, promover, exprimem ação, “vale dizer, designam um comportamento ativo”. Por isso, pode-se concluir que os objetivos fundamentais da República representam obrigações transformadoras da política, das questões sociais, econômicas e regionais. Esses objetivos têm como fim a aplicação do princípio da igualdade, que é um valor supremo a fundamentar o Estado Democrático de Direito (2006, p.92).

Airton José Cecchin (2006, p. 332) afirma que os incisos supra são normas programáticas, com eficácia imediata, uma vez que visam “à implementação de planos e programas sociais, com a participação da sociedade em geral e do Estado, representado pelo Poder Executivo, Legislativo e Judiciário”. Marco Aurélio Mendes de Faria Mello também defende a aplicação imediata das ações afirmativas, já que o parágrafo 1° do art. 5° prescreve que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (2001, p.6).

Uma conclusão que se pode chegar ao analisar o art. 3° é que a República Federativa do Brasil não é justa, livre e solidária:

O art. 3° traz uma declaração, uma afirmação e uma determinação em seus dizeres. Declara-se, ali, implícita, mas claramente, que a República Federativa do Brasil não é livre, porque não se organiza segundo a universalidade desse pressuposto fundamental para o exercício dos direitos, pelo que, não dispondo todos de condições para o exercício de sua liberdade, não pode ser justa.

Não é justa porque plena de desigualdades antijurídicas e deploráveis para abrigar o mínimo de condições dignas para todos.

E não é solidária porque fundada em preconceito de toda sorte (ROCHA, 2006, p.92).

Outra afirmação encontrada no art. 3° é a de que apesar de não se possuir uma autêntica República Democrática no país, o Direito possibilitou um modelo de Estado que tem como intuito concretizá-la. Por isso que o artigo citado tem como primeiro inciso a previsão de se construiu uma nova sociedade brasileira, segundo os paradigmas constitucionalmente garantidos (ROCHA, 2006).

Mais especificamente, o inciso IV pode ser visto como o que se mais relaciona com as ações afirmativas. O verbo promoverdá a ideia de ação, e o que se tem como objetivo é a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, assim, percebe-se uma intrínseca ligação entre o instituto e o inciso. “Significa que universaliza-se a igualdade e promove-se a igualação: somente com uma conduta ativa, positiva, afirmativa, é que se pode ter a transformação social buscada como objetivo fundamental da República”. Caso o legislador quisesse apenas manter a situação já existente, ele iria estabelecer que o objetivo fundamental fosse a de manter a igualdade sem preconceitos, o que não é o caso (ROCHA, 2006, p. 93).

Não foi o que pretendeu a Constituição de 1988. Por ela se buscou a mudança do conceito, do conteúdo, da essência e da aplicação do princípio da igualdade jurídica, com relevo dado à sua imprescindibilidade para a transformação da sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre, justa e solidária. Com a promoção de mudanças, com a adoção de condutas ativas, com a construção de novo figurino sócio-político é que se movimenta no sentido de se recuperar o que de equivocado antes se fez (ROCHA, 2006, p. 93).

Marco Aurélio Mendes de Faria Mello (2001, p.4/5) acredita que a partir do art. 3° da CF/88 não resta dúvida de que haja uma legitimação à ação afirmativa. Para o autor, a única forma de se corrigir as desigualdades é “colocar o peso da lei, com imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que é descriminado, que é tratado de forma desigual”. Por meio dessa premissa, são objetivos fundamentais da República:

primeiro, construir – preste-se atenção a esse verbo – uma sociedade livre, justa e solidária; segundo, garantir o desenvolvimento nacional – novamente temos aqui o verbo a conduzir, não a uma atitude simplesmente estática, mas a uma posição ativa; erradicar a pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por último, no que nos interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proibia a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos “construir, “garantir”, “erradicar” e “promover” implicam, em si, mudança de óptica, ao denotar “ação”. Não basta não descriminar. É preciso viabilizar – e encontramos, na Carta da República, base para fazê-lo – as mesmas oportunidades (MELLO, 2001, p. 4/5).

4.3. ASAÇÕES AFIRMATIVAS NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS HUMANOS

O Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a se desenvolver a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), mediante a criação de tratados com o intuito de proteger os direitos fundamentais. Essa primeira fase se pautou no princípio da igualdade formal, e tinha como tônica a proteção geral, expressada pelo temor pela diferença, justificado pelo terror do extermínio nazista.Basta se ter em mente que tanto a Declaração de 1948 quanto a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (1948) puniam a intolerância baseada na destruição do outro em razão da raça, etnia, religião e nacionalidade (PIOVESAN, 2005).

Tratar o indivíduo de forma genérica, abstrata e geral tornou-se insuficiente, sendo “necessária a especificação do sujeito de direito, que passa a ser visto em sua peculiaridade e particularidade”. Assim, passou-se a perceber que certos sujeitos de direitos e violações legais exigem uma forma diferenciada e específica de resposta (PIOVESAN, 2005, p. 46).

Vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocação de proporcionar uma proteção geral, genérica e abstrata, refletindo o próprio temor da diferença, percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma proteção especial e particularizada, em face de sua própria vulnerabilidade. Isso significa que a diferença não mais seria utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para sua promoção (PIOVESAN, 2005, p.46).

A população negra, as mulheres, as crianças e demais grupos devem ser vistos em sua particularidade, sendo analisados tendo em vista a condição social em que se encontram. Além do princípio da igualdade, é importante garantir também outro direito fundamental, o direito à diferença, que assegura a diversidade, oferecendo um tratamento diferenciado para os diversos grupos sociais (PIOVESAN, 2005).

Gilmar Ferreira Mendes (2010, p.5) leciona que “pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as diferenças e as particularidades humanas em todos os aspectos”. A tolerância, segundo o princípio da igualdade, exige a consideração do outro respeitando as suas peculiaridade e idiossincrasias. A igualdade só pode ser igualdade numa sociedade pluralista quando há reconhecimento do direito à diferença e, em consequência, aceitação das minorias.

Antônio Augusto Cançado Trindade acredita que a comunidade internacional tem passado por notáveis transformações, fazendo com que a indiferença histórica em relação aos direitos culturais seja superada (TRINDADE, 2003).

(…) o recrudescimento das diferenças, em um mundo cada vez mais transparente, parece haver realçado em nossos dias a importância da questão da proteção das minorias (culturais, étnicas, lingüísticas, religiosas, dentre outras) e, sua condição como resultado de distintas formas, inaceitáveis, de dominação e exclusão (cultural, política, econômica, social e até mesmo legal). É inegável que o fato de pertencer a uma minoria – e.g., étnica ou religiosa – às vezes, e não raro, se torna uma fonte de insegurança pessoal, – como ilustra o crescimento e agravamento da xenofobia em diferentes partes do mundo (TRINDADE, 2003, p.313).

Marco Aurélio MarsiglioTrevisotambém crê que um dos temas de grande relevância na contemporaneidade é o princípio da igualdade, sendo de fundamental importância assegurar a igualdade entre homens e mulheres, em relação às raças, estrangeiros e classes sociais. Desde a Carta da ONU de 1948, a igualdade de direito entre todos os homens ficou garantida, bem como na Constituição da República (TREVISO, 2009).

Além de prescrever o princípio da igualdade, o texto constitucional adotou um princípio de direito internacional, qual seja a proibição da discriminação. As enumerações previstas no texto são apenas exemplificativas, deixando clara a sua aversãoem relação a qualquer tipo de discriminação. Há a previsão do princípio da proibição da discriminação considerando o seu aspecto negativo, bem como o seu aspecto positivo. Logo, além de se impossibilitar atos discriminatórios ofensivos, é mister garantir a promoção de atitudes discriminatórias positivas, buscando-se atingir a igualdade real. Além da previsão do princípio da igualdade real na Constituição, diversos tratados internacionais trataram do assunto (LIMA, 2008 apud TREVISO, 2009).

Em 1965, as Nações Unidas aprovaram a Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, que foi ratificada por 167 estados, incluindo o Brasil, que é signatário desde 1968. Já no preâmbulo, a Convenção condena a discriminação racial e as doutrinas de superioridade baseadas em diferenças raciais, tratando como urgência a adoção de medidas com a finalidade de eliminar a discriminação racial em suas diversas formas de manifestações e o combate a doutrinas e práticas racistas (PIOVESAN, 2005). “Ao ratificar esta Convenção, os Estado assumem a obrigação internacional de, progressivamente, eliminar a discriminação racial, assegurando a efetiva igualdade” (PIOVESAN, 2010, p. 197).

A Convenção supramencionada, por meio de uma “vertente promocional, pela qual é dever dos Estados promover a igualdade”(PIOVESAN, 2010, p. 198), prevê, em seu art. 1°, parágrafo 4°, a adoção de discriminações positivas (ações afirmativas):

Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos (ONU, 1968).

Outra Convenção da ONU foi inspirada na vertente promocional eprevê a adoção das ações afirmativas, qual seja a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, criada em 1979. O documento possui a dupla função: eliminar a discriminação e assegurar a igualdade (PIOVESAN, 2010).

Contudo, apesar de ser um dos tratados que mais tiveram adesão dentre os tratados de direitos humanos (perdendo apenas para a Convenção sobre os Direitos da Criança), é o que recebeu maior número de ressalvas formuladas pelos Estados. Grande parte dessas reservas feitas foi em relação à cláusula que versa sobre a igualdade entre homens e mulheres na família, sob o argumento de que tal dispositivo teria como fim praticar “imperialismo cultural e intolerância religiosa”. Os países que assim argumentaram tinham como base a ordem cultural, religiosa e até mesmo legal (PIOVESAN, 2010, p. 202/203).

(…) Isso reforça o quanto a implementação dos direitos humanos das mulheres está condicionada à dicotomia entre espaços públicos e privado, que, em muitas sociedades, confina a mulher em espaço exclusivamente doméstico da casa e da família. Vale dizer, ainda que se constate, crescentemente, a democratização do espaço público, com a participação ativa de mulheres nas mais diversas arenas sociais, resta o desafio de democratização do espaço privado – cabendo ponderar que tal democratização é fundamental para a própria democratização do espaço público (PIOVESAN, 2010, p. 203).

Em relação às pessoas portadoras de deficiência física, em 13 de dezembro de 2006, a ONU adotou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Tal tratado era tido como uma forma de resposta dos países signatários à histórica discriminação, exclusão e desumanização dessa minoria. A Convenção veio como importante instrumento de inclusão, que tinha como objetivomudar a forma de se compreender a deficiência, para, assim, reconhecer a essas pessoas o direito de alcançar plenamente o seu potencial (PIOVESAN, 2010).

A conceituação de deficiência prevista no texto é inovadora, posto que compreende “toda e qualquer restrição física, mental, intelectual ou sensorial, causada ou agravadapor diversas barreiras, que limita a plena e efetiva participação na sociedade”. A inovação está em se reconhecer a deficiência não como algo apenas intrínseco ao sujeito, mas “um resultado da interação entre indivíduos e seu meio ambiente”, ou melhor, se admite que os ambientes econômico e social possam ser nocivos aos deficientes (PIOVESAN, 2010, p.224/225).

A convenção propõe o “reasonableaccommodation”, impondo ao Estado a adoção de “ajustes, adaptações, ou modificações razoáveis e apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o exercício dos direitos humanos em igualdade de condições com as demais” (PIOVESAN, 2010, p.224/225).

Na Conferência das Nações Unidas contra o Racismo, ocorrida entre os dias 31 de Agosto e 7 de Setembro de 2001 em Durban, foi apresentado um documento oficial brasileiro que continha a previsão de ações afirmativas em favor da população afrodescendente nas áreas da educação e trabalho:

O documento propôs a adoção de ações afirmativas para garantir o maior acesso de afrodescendentes às universidades públicas, bem como a utilização, em licitações públicas, de um critério de desempate que considere a presença de afrodescendentes, homossexuais e mulheres no quadro funcional das empresas concorrentes. A Conferência de Durban, em suas recomendações, pontualmente nos seus parágrafos 107 e 108, endossa a importância dos Estados em adotarem ações afirmativas, enquanto medidas espaciais e compensatórias voltadas a aliviar a carga de um passado discriminatório daqueles que foram vítimas da discriminação racial, da xenofobia e de outras formas de intolerância correlatas (PIOVESAN, 2008, p. 892).

A conferência de Durban, no que toca aos trabalhos elaborados para o evento e à agenda nacional pós-Durban, foi de fundamental importância para que se evoluíssem os debates acerca das ações afirmativas. Foi por meio desse processo que houve avanços nos estudos sobre as cotas para afrodescendentes nas universidades públicas, assim como na elaboração do Estatuto da Igualdade Racial (PIOVESAN, 2008).

Os direitos humanos são uma resposta a um sistema opressor que restringe grande parte dos bens a um pequeno grupo de pessoas: aquelas que se beneficiam de um sistema capitalista opressor. Assim, é necessário conceder às minorias marginalizadas meios concretos para que se permita o acesso a bens necessários para uma vida digna. É razoável se adotar políticas públicas que propiciem uma economia de mercado aberta a todos. Assim, os direitos humanos devem, de forma correta e concreta, afetar o sistema neoliberal de forma que se possibilite a criação de instrumentos de progresso e igualdade com o fim de se eliminar as desigualdades. Nesse contexto, nascem as ações afirmativas – que aparecem como instrumento de inclusão dos grupos menos favorecidos, “concedendo-lhes a possibilidade de adquirirem as condições mínimas necessárias para o acesso aos bens materiais e imateriais para uma vida digna” (TREVISO, 2009).

4.4. AÇÃO AFIRMATIVA NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS

A democracia, em última análise, significa igualdade no exercício de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Não há que se falar em democracia sem se falar na busca pela efetivação da igualdade de condições dos direitos humanos elementares (PIOVESAN, 2005). Com efeito, A adoção das ações afirmativas é justificada para que se atinjam fins que não poderiam ser atingidos por uma política meramente punitiva das discriminações ilícitas. Não basta proibir, é importante promover por meio de ações que consagrem os princípios da diversidade e do pluralismo, de tal maneira que ocorra uma mudança na mentalidade e no comportamento social, que muitas vezes se move por tradições, costumes e pela história (GOMES, 2001).

Além de se efetivar o princípio da igualdade, é salutar a transformação da realidade nas esferas culturais, pedagógicas e psicológicas, para que se possa modificar o quadro no que tange à irreal ideia de supremacia/subordinação de uma maioria em relação a uma minoria. Para que se possa atingir a esse fim, necessária é a “implantaçãode uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritários nos mais diversos domínios de atividade pública e privada” (GOMES, 2001, p. 47).

Por outro lado, a implantação da diversidade acarreta inegáveis benefícios para o próprio país, que, como se sabe, vê a cada dia acentuar-se o seu caráter multicultural. Assim, o erro estratégico consiste em não oferecer oportunidade efetivas de educação e de emprego a certos segmentos da população pode revelar-se num futuro bem próximo altamente prejudicial à competitividade e à produtividade econômica do país. Portanto, agir afirmativamente significa também zelar pela pujança econômica da nação (GOMES, p.48, 2001).

Vale dizer também que a aplicação das ações afirmativas possibilita a criação de exemplos para as futuras gerações no que se refere à noção de mobilidade social. Um integrante de uma minoria ao ver o outro ocupando posições de prestígio e poder poderia se sentir motivado em suas metas profissionais e pessoais. Pode se considerar, pois, as ações afirmativas como um incentivo à educação e “ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos minoritários” (GOMES, p. 48, 2001).

Dayse Coelho de Almeida (2005) ensina que “a coerência com os fatores sociais, econômicos, políticos, culturais e históricos é uma premissa inafastável para a formulação das políticas públicas”, sendo as discriminações positivas a representação do amadurecimento de um povo, que, por meio de seus representantes, visa atender suas necessidades, principalmente corrigindo injustas distorções geradas pela nossa própria história.

Podemos dizer, então, que, se no passado a igualdade meramente formal foi instrumento ideológico que serviu para ocultar a diferença existente entre os povos, na atualidade, a igualdade material ou substancial deve ser concretizada através da adoção de políticas que passam da mera enunciação do princípio da igualdade perante as leis para o campo da efetivação da igualdade entre todos. E, neste particular, as ações afirmativas transformam-se num importante instrumento em prol da caracterização dos princípios ora explicitados (TREVISO, 2009).

O Brasil, que é o segundo país do mundo com o maior contingente de população afrodescendente, possuindo 45% de sua população composta por negros, perdendo apenas para a Nigéria, foi o último país ocidental a abolir a escravidão. Daí se percebe a necessidade urgente de se adotar medidas eficazes que tenham como objetivo “romper com o legado de exclusão étnico-racial, que compromete não só a plena vigência dos direitos humanos, mas também a própria democracia no país – sob pena de termos democracia sem cidadania” (PIOVESAN, 2005).

O Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) produziu um relatório que tinha como objetivo avaliar a diferença entre brancos e negros no Brasil:

Os brancos obtiveram, em 1999, um IDH de 0,805 que colocaria esta comunidade na 46ª posição de todos os países do mundo, comparável a alguns países do Leste europeu, como a Croácia. Já os negros obtiveram índice de 0,691 comparável ao de países pobres como Argélia e o Vietnã (SOUZA CRUZ, 2005, p.106).

A pessoa dotada de deficiência também necessita de uma política de inclusão. É importante uma atenção especial no “campo da locomoção, coordenação de movimentos, compreensão da língua falada ou escrita ou no relacionamento com outras pessoas”.Para esses cidadãos, a prática de tarefas simples se torna árdua, tendo em vista as deficiências existentes. Para se ter uma idéia, apenas 200.000 portadores de deficiência possuem carteira assinada, tendo em vista que existem 9 milhões com idade economicamente ativa. Logo, é importante que se incorpore essas pessoas no campo da cidadania, posto que somos parte integrante de uma sociedade plural e inclusiva. “Dessa forma, em vez de realçarmos a deficiência do cego, devemos valorizar a sua audição, sua voz e os demais sentidos que certamente serão mais apurados do que àquelas pessoas consideradas normais” (SOUZA CRUZ, 2005, p.95/97).

Em relação ao homoafetivo, se engana quem defende que a questão da discriminação a esse grupo se restringe ao campo moral. O Grupo Gay da Bahia (GGB), em 2002, concluiu que o Brasil é o país onde ocorrem mais assassinatos de homoafetivo. Os estudos mostram que de 1980 até 2001 morreram 2.092 pessoas, tendo 104 mortes violentas como média por ano, e apenas 25% dos casos são identificados pela polícia e levados a julgamento (SOUZA CRUZ, 2005, p. 77/76).

Somente podemos baixar esses níveis implantando cursos de educação sexual em todos os níveis escolares, aprovando leis que punam exemplarmente a discriminação e a violência contra homossexuais e mobilizando a comunidade homossexual a defender seus direitos humanos (MOTT, 2002 apud SOUZA CRUZ, 2005, p. 78).

A questão sexual sempre foi um fator de discriminação. A mulher, no decorrer da história, sempre teve o papel secundário, sendo inferiorizada na ordem jurídica. As conquistas adquiridas na vida social e jurídica são bastante recentes. Com muita dificuldade, a mulher está conseguindo conquistar uma situação paritária em relação ao homem. A Constituição da República “deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres” (SILVA,2006, p. 223/224). Apesar disso, a discriminação por gênero ainda é intensa nos tempos atuais:

Nenhuma estatística atual é capaz de refletir a realidade quantitativa e qualitativa da violência doméstica que sofre a mulher. Espancamentos, surras, estupros continuados não são revelados a público por razões ligadas a aspectos sociais e psicológicos das vítimas. Assim, a violência doméstica refletida em números pelas delegacias de mulheres, de fato, expressa um valor pouco significativo, valendo, apenas, como amostragem de um quadro triste de brutalidade ainda presente no Brasil atual (SOUZA CRUZ, 2005, p. 40).

No Brasil, um país que se diz republicano e democrático,

o cidadão ainda é uma elite, pela multiplicidade de preconceitos que subsistem, mesmo sob o manto fácil do silêncio branco com os negros, da palavra gentil com as mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para os analfabetos… Nesse cenário sócio-político e econômico, não seria verdadeiramente democrática a leitura superficial e preconceituosa da Constituição, nem seria verdadeiramente cidadão o leitor que não lhe rebuscasse a alma, apregoando o discurso fácil dos igualados superiormente em nossa história feita pelas mãos calejadas dos discriminados (ROCHA, 1996, p. 99).

Não há como negar a necessidade de se criar políticas públicas e privadas em favor das classes sociais marginalizadas. É importante dar um tratamento jurídico diferenciado às ações afirmativas no que tange a sua utilização como instrumento de efetivação e resgate da dignidade da pessoa humana. O princípio da igualdade material, em sua acepção mais moderna, “não admite mais normas e princípios de caráter meramente proibitivo”. A própria utilização das ações afirmativas também se justifica pela inércia do poder público e entidades privadas em contribuir para o aperfeiçoamento moral, ético e social dos cidadãos (CECCHIN, 2006, p.351).

Infelizmente, percebe-se que no Brasil a adoção de meditas baseadas numa política prioritariamente repressiva/proibitiva não foi suficiente para se atenuar as diferenças sociais entre as diversas classes. Além disso, as medidas inclusivas praticadas por meio de ações afirmativas foram bastante tímidas, não trazendo um resultado satisfatório (SOUZA CRUZ, 2005).

Assim, é salutar que o direito garanta e legitime a construção de uma sociedade justa e igualitária. Não se pode admitir a inércia estatal perante o tratamento desigual em relaçãoaos grupos marginalizados social e historicamente (ONIMARU; AMARAL, 2011).

Ao garantir os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, a Constituição de 1988 possibilitou a adoção de ações afirmativas, com o fim de “atenuar os efeitos da discriminação, as desigualdades sociais e oferecer oportunidades iguais a todos os indivíduos”. Portanto, cabe à sociedade possibilitar que a justiça social seja concretizada para que, enfim, “a construção de uma sociedade mais justa e igualitária, sem qualquer tipo de preconceito” seja consolidada (ONIMARU; AMARAL, 2011).


5. CONCLUSÃO

Numa democracia em processo de consolidação como a do Brasil, é inadmissível a existência de desigualdades sociais tão acentuadas. Como visto, a situação de marginalização a que se encontram os negros, mulheres, deficientes físicos e homoafetivos não se baseiam em retórica, mas em dados alarmantes.

Um país que tem como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária não pode se esquivar de intervir diretamente nesses problemas sociais, deixando a intitulada “mão invisível” resolver sozinha tais deformações. A visão liberal de se abster em certos problemas sociais, priorizando os direitos e garantias negativas, em detrimento a uma maior intervenção estatal, se mostrou frágil na efetivação da justiça social. Há que se promover, de forma positiva, a busca pelo bem-estar social, pela igualdade de fato.

Com efeito, as ações afirmativas são a forma de concretização da igualdade jurídica em seu aspecto material. O que se visa através dessas ações é a promoção de políticas públicas com o intuito de discriminar de forma positiva o cidadão que é discriminado negativamente pela sociedade. Objetiva-se colocar em um patamar de dignidade aquele homem que, de fato, não tem a oportunidade de participar da democracia.

Além de serem constitucionais, as ações afirmativas são legitimadas por tratados e convenções internacionais. Desde a década de 60, como visto, já existiam normas internacionais que garantiam as discriminações lícitas em defesa das minorias. Assim, não é razoável que um país que teve a sua construção econômica, política e cultural baseado na diversidade de povos, não reconheça esse legado.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

OLIVEIRA, Giovanni Campanha de.         As ações afirmativas como efetivação do princípio da igualdade. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3251,       26 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21869>. Acesso em: 28 maio 2012.

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O Poder Judiciário e os métodos alternativos de resolução de conflitos sob a perspectiva da psicologia da aprendizagem…

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http://jus.com.br/revista/texto/21866

Publicado em 05/2012

Para diversas situações, o processo judicial pode trazer preocupações e desgaste emocional desnecessários, além de ser um mecanismo muitas vezes moroso, sendo mais cômodo e preferível a adoção de métodos alternativos de resolução de conflitos.

RESUMO:Devido a sua morosidade e por não perquirir devidamente os anseios das partes, o processo judicialpode funcionar como uma punição negativa ao comportamento recorrer ao Judiciário ou confiar no processo judiciale fortalecer o comportamento de esquiva. Ademais, não capacita os litigantes à resolução efetiva de conflitos futuros. Por outro lado, a negociação, a mediação e a arbitragem apresentam maior aptidão para satisfazer ambas as partes e servir de modelo para a obtenção de respostas mais adequadas em posteriores controvérsias.

Palavras-chave:Negociação; Mediação; Arbitragem; Judiciário; Psicologia.


1. Introdução

No atual momento histórico, nosso Judiciário encontra-se sobrecarregado e um processo ordinário pode demorar vários anos para ser efetivamente decidido. Com a possibilidade de interpor variados recursos, o processo judicial torna-se cansativo e incerto,podendo trazer estresse e outras preocupações para os litigantes, sem a promessa sequer de uma decisão de mérito.

O procedimento longo e demorado e os caros honorários advocatícios, que comprometem o valor do objeto da lide,  afasta grande parcela da população. Ademais exclui da apreciação do Judiciário questões que necessitam de decisões rápidas e especializadas, como as comerciais, que envolvem grandes capitais.

Devido a esses fatores, há uma crescente importância sendo atribuída a métodos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação, a negociação e a arbitragem. Vários tribunais de arbitragem vêm sendo criados, assim como se aposta no crescimento do número de juizados especiais para a resolução de determinados conflitos.

O presente trabalho visa a estudar em que cada modelo nos influencia sob a perspectiva da psicologia da aprendizagem. Para tanto, serão abordadas as principais teorias da aprendizagem, promovendo-se um paralelo entreelas e os métodos resolutivos de conflitos.


2. Teorias da Aprendizagem

Seguindo a teoria comportamentalista, há dois tipos básicos de comportamentos: os inatos e os aprendidos.

Os primeiros seriam basicamente respostas reflexas a algum estímulo, por isso são também chamados de comportamentos respondentes, como, por exemplo, a salivação ao comermos algo. É um comportamento inato porque não precisamos aprender a salivar, simplesmente salivamos.

Já o comportamento aprendido é aquele que adquirimos devido a algum processo ou experiência vivida.

Para essa teoria, a aprendizagem é “definida como uma mudança relativamente permanente no comportamento ou no potencial comportamental como resultado da prática ou da experiência”[1], podendo ser dividida em condicionamentoe aprendizagem cognitiva. Naquele, há a aquisição de novos hábitos ou habilidades, enquanto nesta adquirimos informações e conhecimentos.

Para melhor compreender o que pretendemos enfatizar neste trabalho, faz-se necessário expor, pelo menos em linhas gerais, as principais teorias psicológicas da aprendizagem, ressaltando que a maior parte do nosso conhecimento é adquirido, na verdade, por meio de uma combinação dos métodos propostos por essas teorias, ainda que alguns teóricos afirmem que toda aprendizagem pode ser limitada a apenas um deles.

2.1 Condicionamento Clássico

De acordo com a teoria do condicionamento clássico, podemos aprender a responder a alguns estímulos previamente neutros[2], pareando-os a estímulos incondicionados[3]. Um exemplo desse tipo de condicionamento é o experimento de Pavlov.

O mencionado cientista começou a tocar uma campainha (no caso, um estímulo neutro) toda vez que ia alimentar determinado cão. No início, a salivação (resposta incondicionada[4]) só ocorria posteriormente à apresentação da comida (estímulo incondicionado). Depois de repetidas vezes, o cão passou a salivar sempre que ouvia a campainha (que passou a ser chamada de estímulo condicionado[5]), independentemente da apresentação imediata da comida.

Outro tipo de condicionamento respondente é o que implica em respostas emocionais condicionadas (REC), facilmente observáveis em nossa sociedade. Exemplos de REC podem ser visualizados no meio publicitário: propagandas de cigarro se utilizam de paisagens tranqüilas e calmas; as de cerveja utilizam pessoas felizes e alegres, em locais igualmente descontraídos.

O que apresentam em comum é o fato de parear seus produtos (estímulos neutros) a essas situações agradáveis (estímulos incondicionados) que normalmente afetam nosso emocional de forma positiva, nos trazendo prazer ou alegria.

Devido a esse pareamento, passamos a responder emocionalmente com prazer e alegria ao cigarro e à bebida. Não fossem outros condicionamentos contrários, como as propagandas do Ministério da Saúde ou quando um familiar querido morre de enfisema pulmonar, pareando o cigarro à dor e ao sofrimento, por exemplo, o número de fumantes tenderia a crescer, como realmente ocorreu no passado.

Outras REC podem explicar também alguns medos e fobias. Em determinado experimento, John B. Watson induziu uma criança de onze meses de idade a ter medo de ratos brancos. No início do experimento, a criança brincava alegremente com o rato, até que Watson fazia um barulho muito alto que assustava a criança. A partir desse ponto, sempre que ela tocava no rato, vinha o barulho estridente que a amedrontava. Após algumas repetições, tão somente a imagem do rato já colocava a criança aos prantos.Esse tipo condicionamento será abordado mais a frente, quando tratarmos da técnica de separar as pessoas dos problemas.

O que ocorre em várias situações de conflito é a resposta negativa (sentimentos de raiva, tristeza, por exemplo)a certas pessoas, que servem como estímulos primariamente neutros que passaram a ser condicionados devido ao pareamento delas ao problema em si.

2.2 Condicionamento Operante

Outro tipo de condicionamento ocorre quando determinado comportamento nosso repercute no número de comportamentos semelhantes que adotaremos no futuro devido às conseqüências por ele trazidas e por nós racionalizadas por um processo chamado feedback.

Intimamente relacionados ao condicionamento operante encontram-se os conceitos de reforço e punição.

Reforço é toda conseqüência que tende a aumentar o número de repetições de determinado comportamento e punição é aquela que tende a diminuir a freqüência com que o comportamento é tomado. Dentro da categoria de reforço, temos os positivos e os negativos, na medida em que apresentem conseqüências boas ou retirem conseqüências desagradáveis.

Do mesmo modo, há punições positivas, quando é apresentada uma conseqüência desagradável, e negativas, quando algo bom é retirado.

Destarte, quando um adolescente deixa de ter a obrigação de lavar os pratos (considerando-se isso algo desagradável) por tirar dez em determinada prova, está sendo reforçado negativamente, tendendo a estudar mais para tirar outras notas dez, e quando apanha por não cumprir com seus deveres está sendo punido positivamente[6].

Outros exemplos de reforço negativo são a fuga e a esquiva. Durante a fuga, um indivíduo está sendo recompensado negativamente, pois as conseqüências desagradáveis (que no caso da fuga já principiaram a aparecer) que resultam de suas ações estão sendo temporariamente suprimidas. Já na aprendizagem por esquiva, uma pessoa ou animal aprende a evitar a situação desagradável, por exemplo: se um pai sempre briga com um filho quando este volta tarde para casa, este poderia evitar o confronto simplesmente não voltando.

Analogamente, um Judiciário moroso, e que não resolve completamente o conflito briga com um filho quando este volta tarde para casa, este poderia evitar o confronto simpleconflito, tende a nos fazer adotar um comportamento de esquiva, uma vez que não levando determinada questão ao Judiciário evitamos uma série de constrangimentos, preocupações e estresses posteriores. Quantas pessoas já não descartaram imediatamente a hipótese de recorrer ao Judiciário para a defesa de seus direitos mais essenciais simplesmente ao imaginar as complicações daí decorrentes e o tempo que será gasto sem a certeza de alcançar um resultado satisfatório?

2.3 Aprendizagem Cognitiva

Trataremosdessa aprendizagem de forma bem superficial não por pretendê-la menos importante, mas por requerer níveis de detalhamento não compatíveis com o objetivo do presente trabalho. Ademais, tentaremosinterligá-la às demais teorias da aprendizagem, por acreditar que muitos de nossos processos cognitivos lhes estão intimamente relacionados.

De acordo com a teoria cognitivista, todas ou pelo menos a maior parte de nossas aprendizagens envolvem processos mentais internos. Por isso, procura estudar o pensamento e os processos cognitivos.

A aprendizagem começaria ao prestarmos atenção a alguns estímulos. Por meio de processos perceptivos, comparamo-los a padrões já existentes em nossa mente em busca de possível identificação. Esta não ocorrendo, criamos um novo padrão mental, geralmente estruturado em torno dos já existentes.

Um fenômeno essencial para a teoria cognitivista é o do insight, que seria “um súbito lampejo de entendimento que ocorre quando você tenta resolver um problema”[7]. Para exemplificar o insight, cito o experimento realizado por Wolfgang Köhler: este cientista colocou uma banana fora do alcance de um chimpanzé enjaulado, estando próxima à jaula uma vara de bambu, de tamanho suficiente para alcançar a banana. Após algum tempo, em um “lampejo de insight”, o chimpanzé pegou a vara e a fez trazer a banana para perto de si. Em outro experimento, a banana estava duas vezes mais longe, e havia duas varas de bambu. Depois de algumas semanas manipulando as varas, o chimpanzé encaixou uma na outra e conseguiu pegar a banana.

Um tipo de aprendizagem cognitiva é a aprendizagem latente. Nesta, adquirimos vários conhecimentos sem a necessidade de reforços, como, por exemplo, quando uma criança andando de bicicleta apenas por distração consegue montar um mapa mental da vizinhança, recordando inclusive nomes de ruas e números de caixas postais. Ou ainda quando nos ocorre alguma situação nova e, sem entender direito, sabemos exatamente como agir.

Os processos cognitivos estão por trás dos demais métodos de aprendizagem, especialmente na espécie humana, pelo fato de que qualquer informação nova precisa chegar ao cérebro para ser devidamente recepcionada.

De forma análoga, o feedback que determina a freqüência do comportamento operante é obtido por processos cognitivos. O indivíduo associa mentalmente o comportamento realizado a sua conseqüência.

Na aprendizagem por observação, ao prestarmos atenção a algo, nosso sistema cognitivo entra em ação para compará-lo aos padrões já existentes e para armazenar a informação nova.

2.4 Aprendizagem por observação

Também é possível aprender por mera observação. De fato, muitos comportamentos adotados por nós são frutos da observação de modelos. Quando criança, costumamos repetir gestos praticados por adultos ou imitar o que falam. É comum que uma criança que observe várias pessoas nadando de forma semelhante,execute, mesmo sem saber nadar efetivamente, os mesmos movimentos daquelas.

Outro exemplo de aprendizagem por observação pode ser dado quando aprendemos a dirigir. Ninguém precisa nos dizer para colocar as mãos no volante e nem que quando movemos o volante no sentido horário o carro vai para a direita. Sabemos disso devido à observação cotidiana de pessoas dirigindo. De modo semelhante, um pai que reage agressivamente ao saber que o filho praticou um ato violento não está realmente corrigindo o filho, mas está servindo de modelo. Já um pai que dialoga de maneira calma e tranqüila com o filho agressivo estará modelando[8] o comportamento deste, além de estar demonstrando uma alternativa ao comportamento violento.

Dentro da teoria da aprendizagem por observação, encontra-se a do condicionamento vicário. Esta trata do condicionamento que ocorre por observação. Em um experimento de Patrícia Barnett e David Benedetti, algumas pessoas ficaram observando um modelo que recebia choques pouco depois de ouvir o barulho de uma cigarra através de uma chapa de metal na qual estavam as mãos do modelo. Logo após o choque, o modelo levantava as mãos rapidamente. Ao testarem os observadores, estes só de ouvir o barulho da cigarra já levantavam as mãos.

Do mesmo modo, o condicionamento vicário também ocorre com o condicionamento operante. Ao observarmos as conseqüências (reforço ou punição) que determinados comportamentos acarretam, poderemos aumentar ou diminuir a freqüência de nossos próprios comportamentos. Assim, ao observarmos o descontentamento alheio com relação ao processo judicial, tendemos a nos sentir desmotivados da mesma maneira. E quando as partes de um conflito observam que determinados comportamentos de um mediador trazem conseqüências agradáveis para o próprio relacionamento entre elas, tenderão a repetir tais comportamentos para solucionar conflitos futuros.


3. Processo judicial

Dentro de um processo judicial, as partes subordinam a composição da lide ao juiz, não tendo participação ativa em sua obtenção.

O magistrado, pautado nas normas vigentes e, informalmente, em suas convicções pessoais, analisa o conflito e toma uma decisão voltada especificamente ao objeto da pretensão resistida, não atentando aos demais interesses das partes.

Conseqüentemente, é comum que ao menos uma das partes saia frustrada e insatisfeita de um processo judicial, enquanto que se lhes fossem investigados eventuais interesses subjacentes, poder-se-ia encontrar uma solução mutuamente benéfica.

Por outro lado, há determinadas questões onde tal jogo de interesses demonstra-se mais complicada, como em casos de Direito Penal, embora já existam Juizados Especiais Criminais voltados para infrações de menor potencial ofensivo, tratados pelas Leis nº9.099/95 (em âmbito estadual) nº10.259/01 (em âmbito federal).

Essa frustração pode funcionar como uma punição negativa (pois o objeto da lide, que seria algo “agradável”, é negado à parte sucumbente), e tenderia a diminuir a repetição do comportamento “recorrer ao Judiciário” ou “confiar no processo judicial”.

Poder-se-ia considerá-la também como um reforço negativo para um comportamento de esquiva, na medida em que poderíamos evitar as conseqüências negativas advindas de um processo judicial.

O comportamento de esquiva, conforme já mencionado anteriormente,frequentemente ocasiona a desistência em propor  amplo leque de desculpas ou criando uma sber a intimaçters de homra uma soluçias cebia choques toda vez que ouvia o barulho dealguma ação judicial, devido à mera expectativa de estresse ou preocupações futuras, em grande parte gerada pela extrema morosidade desse processo em nosso país, aliada à incerteza do resultado.

Em ambos os casos, o que ocorre é a não resolução do conflito, a insatisfação de pelo menos uma das partes, ou a ineficácia do ordenamento jurídico, uma vez que não foi concretizado um direito nele previsto.

Ademais, a despeito da insatisfação trazida, o método utilizado pelo Judiciário pode também servir de modelo para comportamentos futuros.Expressando-me melhor, por observação, um indivíduo aprende a adotar a postura de um juiz na resolução de questões alheias, como um pai que impõe arbitrariamente sua decisão com relação a alguma briga entre os filhos, não se preocupando em investigar quais foram os fatores íntimos que a ocasionaram e, conseqüentemente, não pondo termo efetivo ao conflito.

Ou ainda, poderá adotar o comportamento altamente “posicional” do advogado, que firma sua posição em torno de determinado suporte e reluta em abandoná-la, fenômeno denominado “barganha de posição” [9].

Geralmente, nossos comportamentos tendem a ser influenciados pela observação de modelos tidos como certos ou como “mais adequados” pela sociedade, em um tipo de condicionamento vicário.


4. Arbitragem

A arbitragem é um método alternativo de resolução de conflito heterocompositivo (assim como o processo judicial) porque é um terceiro (um árbitro ou colegiado de árbitros) que decide sobre o conflito. No entanto, diferencia-se muito do modelo Judiciário pelo fato de as partes participarem ativamente na delimitação dos procedimentos.

No Brasil, a arbitragem decorre de contratos nos quais foi assinada uma cláusula compromissória ou, posteriormente ao contrato, da convenção de um compromisso arbitral[10]. Por força do art. 2º da lei 9.307/96, as partes poderão “escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”, assim sendo, possuem grande importância no próprio processo decisório.

Algumas vantagens da arbitragem com relação ao processo judicial são: (a) o objeto da lide pode ser alterado no decorrer do processo; (b) o procedimento é mais flexível, não apresentando tantas formalidades, o que acarreta (c) maior celeridade do processo; e (d) as próprias partes escolhem o árbitro (ou a instituição que definirá o árbitro) e como será o procedimento arbitral.

Além disso, (e) como o objeto pode ser alterado, abre-se espaço para que cada parte procure interesses subjacentes passíveis de conciliação com os da outra; (f) por ser mais flexível, permite maior diálogo, maiores chances de se resolver a questão por meio de acordos e maior celeridade, o que evita cansaços psicológicos desnecessários; e (g) como as partes determinam o procedimento, há menor probabilidade de insatisfação com relação ao resultado, ainda que a decisão implique na “derrota” de uma delas.

Contudo, também costuma ser um procedimento oneroso[11], e pode ser utilizado apenas em conflitos que tratem de direitos disponíveis.

Assim como no processo judicial, o indivíduo envolvido em uma arbitragem flexível, com mais espaço para o diálogo, aprenderá por observação e por condicionamento operante. No caso, aprenderá a se comportar de maneira mais centrada e atenta ao que pode ser debatido em determinada situação conflituosa futura.

Surge daí a necessidade de se educar corretamente o árbitro com relação a seu papel, não só de solucionador do conflito, mas também de ouvinte das partes, para que, aproveitando melhor as informações apreendidas na tomada da decisão mais adequada para as partes, sirva-lhes de modelo para a composição de eventuais litígios futuros.


5. Mediação

O processo de mediação é considerado autocompositivo, conquanto um terceiro se faça presente, pois quem chega à decisão final são as próprias partes.

O papel do mediador se restringe a conduzir a negociação entre os litigantes, evitando, sempre que possível, que desfiram ataques pessoais recíprocos. Para tanto,deve procurarreestruturar o pensamento dos interessados, dando “nova interpretação” ao conflito e separando o problema das pessoas.

Isso evita o comportamento emocional condicionado. Como já visto, podemos apresentar respostas emocionais a determinadas pessoas por associá-las a estímulos negativos.Quando isso ocorre, a simples repetição do nome da pessoa, por condicionamento de ordem superior[12], acarreta a resposta.

Uma das técnicas à disposição do mediador é repetir o que foi exposto por uma parte de forma calma, extraindo expressões emocionalmente fortes, voltando o foco para o problema, mas ao mesmo tempo repetindo o nome da parte contrária.

Isto é benéfico por dois motivos: inicialmente, ao repetir o nome da outra parte, prende-lhe a atenção, uma vez que fomos condicionados a vida inteira a prestar atenção no que está ocorrendo quando pronunciam o nosso nome; simultaneamente, está extinguindo[13] a REC (resposta emocional condicionada) da parte expositora, na medida em que vai pareando o nome da parte adversa (e conseqüentemente a própria pessoa) a emoções mais leves presentes em seu discurso.

Outra característica marcante de um bom mediador é a busca de aprofundamento nos interesses subjacentes das partes. Explorando o diálogo, extrai e tenta enfocar esses eventuais interesses, levando à(s) parte(s) a refletir sobre a questão e a buscar soluções alternativas para o conflito.

Ademais, o mediador utiliza a modelagem, que“é o processo de reforçar aproximações sucessivas ao comportamento desejado” [14], para incentivar o diálogo entre as partes.

Durante toda a mediação, o bom mediador chama a atenção dos interessados por agir de forma calma, racional e objetiva ou imparcial. Como retira o eixo do problema de cima das pessoas e se dedica a conciliar interesses, é muito comum que ambas as partes saiam satisfeitas do procedimento e com probabilidade de manterem um eventual relacionamento.

Por saírem satisfeitas, pode-se dizer que a solução encontrada na mediação atua como um reforço positivo ao comportamento das partes de procurar a mediação, ou ainda ao de atuar por conta própria em seus conflitos, utilizando os comportamentos observados durante a mediação.

Realmente, quando conseguimos perceber que determinados comportamentos nos trazem mais vantagens que outros temos grande propensão a abandonar o comportamento desvantajoso e a adotar o melhor.

Assim, se conseguirmos observar, durante um processo de mediação, que restabelecer o diálogo com a outra parte e procurar interesses diferentes do que está em questão pode trazer maiores benefícios a nós mesmos do que permanecer rígido em determinada posição,procuraremos levar esses comportamentos para outros conflitos futuros, tornando-nos, com isso, melhores negociadores.


6. Negociação

Conforme exposto, o bom resultado de uma mediação pode levar os indivíduos a repensar suas formas de agir.

Assim, a mediação cria um ambiente psicológico mais propício a futuras tentativas de negociação com o outro em situações conflituosas, possibilitando-lhes resolver seus próprios conflitos de forma independente e até mesmo mais benéfica.

Como o diálogo se faz estritamente necessário para resolver o conflito em uma negociação, os interessados inevitavelmente aproximam-se para acharem a melhor solução possível. Se eles permanecerem focados no problema em questão e agirem sempre de modo racional (no sentido de não deixarem extravasar emoções fortes), as possibilidades de contentamento com a solução e de manutenção do relacionamento crescem significativamente.

A psicologia da aprendizagem, na negociação, pode ser utilizada de diversas formas. Primeiramente, devemos nos recordar dos conceitos de reforço e punição. Um reforço tende a aumentar a freqüência de um comportamento e a punição tende a diminuí-la. No entanto é necessário fazer algumas ressalvas com relação à punição:

“A punição pode ajudar a diminuir um comportamento indesejável, mas também tem sérios efeitos colaterais e por essa razão deveria ser evitada, se possível. Um importante efeito colateral da punição é que ela freqüentemente leva a pessoa […] punida à frustração, o que pode desencadear raiva e, eventualmente, agressão.”[15]

De acordo com o exposto, devemos deixar a punição apenas para situações que realmente requeiram-na e procurar sempre reforçar os comportamentos que nos agradam. Esse reforço pode se dar por meio de uma atitude simpática, uma palavra amigável, um agradecimento, ou qualquer coisa que trará ao nosso interlocutor sentimentos agradáveis.

Além disso, devemos agir como gostaríamos que o outro agisse conosco, com poucas ou mais ressalvas a depender de cada caso, pois assim estaríamos abrindo espaço para o outro agir de modo semelhante, por mera observação.

Vale ressaltar que, da mesma forma que alguém pode criar uma REC negativa em relação a alguém quando algo desagradável ocorre, pode também condicionar uma resposta emocional condicionada positiva. Portanto, ao agirmos educadamente e reforçando o comportamento adequado alheio, estamos nos associando a sentimentos “bons” da outra pessoa.Com isso, em uma negociação futura já teremos uma aceitação maior, o que facilitará o alcance de uma solução rápida e efetiva.


7. Conclusão

Ainda hoje, o processo judicial é visto como um mecanismo primário de resolução de conflitos. De fato, há casos em que ele é o mais recomendado, como em questões de Direito Penal de grave potencial ofensivo.

Entretanto, para diversas situações, esse processo pode trazer preocupações e desgaste emocional desnecessários, além de ser um mecanismo muitas vezes moroso, sendo mais cômodo e preferível a adoção de métodos alternativos de resolução de conflitos, pois podem trazer melhores resultados com menos desgaste psicológico.

Além de serem processos céleres, propiciam maior espaço de diálogo, essencial para se chegar a acordos benéficos a ambos os litigantes, e permitem que o indivíduo reaja positivamente a eles, devido à maior possibilidade de satisfação no final do procedimento. Por fim, capacita-o, por meio das diferentes formas de aprendizagem (que agem muitas vezes sem que possamos perceber) a resolver eventuais casos futuros por conta própria.


8. Referências

AMCHAM. Tabela de Custos e Honorários. Disponível em: <http://www.amcham.com.br/arbitragem/documento2004-05-07a_arquivo>. Acesso em: 19/01/2005.

BRASIL, Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Brasília, DF, 2006.

FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como Chegar Ao Sim. Rio de Janeiro, Ed. Imago, 1994.

HUFFMAN, Karen; VERNOY, Mark; VERNOY, Judith. Psicologia. Trad. Coord. Maria Emilia Yamamoto. São Paulo: Atlas, 2003.

9. Bibliografia

ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa. In: AZEVEDO, André Gomma de (org). ). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 2. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

AZEVEDO, André Gomma de. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direito processual. In:______ (org). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 2. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

BARRAL, Welber. A mediação como procedimento de realização de justiça no âmbito do estado democrático de direito. In: AZEVEDO, André Gomma de (org). ). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 2. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

PERRONI, Otávio Augusto Buzar. Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de mediação. In: AZEVEDO, André Gomma de (org). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 2. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

RIBEIRO, RochellePastana. A utilização de algoritmos para uma negociação mais justa e sem ressentimentos – uma análise da obra de Brams e Taylor. In: AZEVEDO, André Gomma de (org). ). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 2. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

RISKIN, Leonard L. Compreendendo as Orientações, Estratégias e Técnicas do Mediador: Um Padrão para Iniciantes. In: AZEVEDO, André Gomma de (org). ). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 1. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.


Notas

[1] HUFFMAN; VERNOY; VERNOY (2003, p.197).

[2]Estímulo neutro é aquele que não evoca comportamentos respondentes.

[3]Estímulo incondicionado é aquele que, por si só, faz aparecer determinado comportamento respondente.

[4]Comportamento respondente a determinado estímulo, que independe do condicionamento para ocorrer.

[5]Uma vez que foi necessário determinado condicionamento (pareamento entre estímulo neutro e o incondicionado) para o aparecimento da resposta condicionada, previamente chamada de incondicionada.

[6]Devemos considerar os termos “positivo” e “negativo” respectivamente no sentido de apresentar ou retirar algo, e não no sentido de “bom” ou  “mau”.

[7]HUFFMAN; VERNOY; VERNOY (2003, p. 223).

[8]Um comportamento modelado é aquele que foi aprendido por observação.

[9]Ver FISHER; URY; PATTON (1994).

[10]Art. 3º da lei 9.307 de 23 de setembro de 1996, in verbis: As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

[11]Por exemplo, no Centro de Arbitragem da AMCHAM (American ChamberofCommerce), apenas o registro do pedido de início do procedimento arbitral custa R$1.000,00 e o honorário do árbitro é de, no mínimo R$4.000,00, sendo acrescido, após dez horas de procedimento arbitral, em R$ 400,00 por hora. Ver: http://www.amcham.com.br/arbitragem/documento2004-05-07a_arquivo, acesso em 19/01/2005.

[12]O condicionamento de ordem superior ocorre sempre que um estímulo neutro é associado a um estímulo condicionado. Contextualizando a situação acima: O problema seria o estímulo incondicionado que foi pareado à pessoa em si, que passou a ser o estímulo condicionado. Como o nome está (logicamente) associado à pessoa, ao proferir ou ler o nome de alguém, imediatamente faz-se a associação com a própria pessoa. Um rápido teste para averiguar isto é a leitura pausada dos seguintes nomes ou palavras: Hitler, Amor, Esposa, Papai Noel, Maconha, Petistas, Bush, Música Clássica, Câncer. Cada pessoa pode apresentar uma REC diferente, pois depende da associação por ela feita em sua vida. HUFFMAN; VERNOY; VERNOY (2003, p.202).

[13]A extinção de um comportamento pode ocorrer tanto no condicionamento operante quanto no respondente. Naquele, o reforço é tirado, com isso o animal (ou o ser humano) deixa de se sentir estimulado a apresentar determinado comportamento; neste o estímulo condicionado deixa de ocorrer durante a apresentação repetida e prolongada do estímulo incondicionado (EI), ocorrendo um “despareamento”, ou ainda é apresentado um novo estímulo durante a apresentação do EI, formando uma nova associação.

[14]Nesse caso, o mediador estaria incentivando verbalmente, sem perder sua imparcialidade, comportamentos próximos do desejável para as partes, que seria uma atitude de diálogo construtivo em torno do problema em si.  HUFFMAN; VERNOY; VERNOY (2003, p. 216).

[15]HUFFMAN; VERNOY; VERNOY (2003, p.210).

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

CARVALHO, Daniel Pinheiro de.         O Poder Judiciário e os métodos alternativos de resolução de conflitos sob a perspectiva da psicologia da aprendizagem. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3251,       26 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21866>. Acesso em: 28 maio 2012.

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O processo judicial eletrônico e sua segurança…

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confiabilidade, minimizando os riscos em torno da segurança”.

Almeida Filho (2008, p.137) cita em sua obra a definição do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação:

A assinatura digital é uma modalidade de assinatura eletrônica, resultado de uma operação matemática que utiliza algoritmos de criptografia assimétrica e permite aferir, com segurança, a origem e a integridade do documento. A assinatura digital fica de tal modo vinculada ao documento eletrônico “subscrito” que, ante a menor alteração neste, a assinatura se torna inválida. A técnica permite não só verificar a autoria do documento, como estabelece também uma “imutabilidade lógica” de seu conteúdo, pois qualquer alteração do documento, como por exemplo a inserção de mais um espaço entre duas palavras, invalida a assinatura.

A assinatura digital, portanto, é diferente da assinatura manuscrita e da assinatura digitalizada. Esta é obtida pela digitalização de um documento assinado a mão, através de um scanner ou aparelho similar, enquanto a assinatura manuscrita é aquela que se apõe de próprio punho em algum documento, vinculando ao mesmo a autoria e a autenticação.

Na definição da assinatura digital, consta que a mesma é obtida através da criptografia assimétrica, cujo estudo é essencial para a garantia da segurança do processo digital.

3.2. A criptografia

Consta do Dicionário Jurídico Acquaviva (2006, p. 262) que criptografia é expressão de origem grega (kriptos – escondido e grápho – grafia), significando escrita oculta, indevassável, conhecida por poucos, para preservar informações. É uma forma de tornar obscura, incompreensível uma mensagem, com um determinado código, por exemplo. Essa mensagem só será compreensível se o destinatário conhecer a forma de decifrá-la.

Conforme explicado no item anterior, a assinatura digital é obtida através da criptografia, podendo esta ser denominada como um elemento fundamental daquela, que permite a segurança e a validade dos documentos eletrônicos.

Edilberto Barbosa Clementino (2009, p.98) explica:

Na era dos Computadores, Criptografia e Intimidade estão ligadas de forma indissociável. Criptografia é um conjunto de técnicas que permite tornar incompreensível uma mensagem ou informação, com observância de normas especiais consignadas numa cifra ou num código. Para deslindar o seu conteúdo o interessado necessita da chave ou segredo. Essa chave pode ser obtida por ato de vontade daquele que encriptou a mensagem ou informação (confidenciando ao interessado o código de acesso) ou pela utilização de técnicas para descobrir a forma de encriptação utilizada e respectivo código.

Segundo o referido autor, a validade jurídica dos documentos eletrônicos depende da autenticidade, integridade e proteção contra acesso não autorizado, características diretamente relacionadas à Criptografia.

A seu modo, William Stallings (2008, p.15), autor da ciência da computação, afirma que criptografia é a ferramenta automatizada mais importante para a segurança das informações de um computador na rede. Ele destaca em sua obra que o crescente uso do computador e dos sistemas de comunicação aumentou o risco de roubo de informações particulares. Assim, a criptografia tornou-se um dos principais métodos de proteção das informações eletrônicas.

A criptografia divide-se em duas espécies: a convencional, ou simétrica, e a criptografia por chave pública, ou assimétrica. Esta última é a que mais interessa ao presente estudo, pois é a modalidade mais segura e foi a adotada pela Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil (Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001).

3.2.1. Criptografia Simétrica ou Convencional

Nessa espécie, o emissor e o receptor da mensagem cifrada (codificada, oculta) usam a mesma chave (mesmo código) para decifrar a informação. A criptografia simétrica transforma o texto claro em texto cifrado, usando uma chave secreta e um algoritmo de criptografia. Usando dessa mesma chave, o receptor da mensagem decifra o texto – recupera o texto claro a partir do texto codificado (STALLINGS, 2008, p. 17).

O risco da criptografia simétrica é que um mesmo código (a mesma chave) é compartilhado entre emissor e destinatário da mensagem, o que torna a informação vulnerável, pois qualquer pessoa, de posse dessa chave, consegue decodificar a mensagem, podendo alterá-la ou mesmo deletá-la.

3.2.2. Criptografia Assimétrica ou Pública

A assinatura digital é obtida através da criptografia assimétrica, a qual cria um vínculo entre a assinatura e o corpo do documento.  Nesse modelo, a cifragem (codificação) e a decifragem (ato de tornar inteligível o texto obscuro) são realizadas usando diferentes chaves – uma pública e outra privada.

A criptografia assimétrica transforma o texto claro em texto cifrado usando uma das duas chaves e um algoritmo de criptografia. A partir do uso da outra chave associada e um algoritmo de decriptografia, o texto claro é recuperado. Ela é a forma mais usada para assegurar a confidencialidade e autenticação (STALLINGS, 2008, p.181)

Conforme descrito por Edilberto Barbosa Clementino (2009, p.105), a criptografia assimétrica assim funciona:

O interessado em comunicar-se dispõe de duas chaves. Uma, é de apenas seu conhecimento, jamais necessitando revelá-la para quem quer que seja. Uma outra, de conteúdo disponível, podendo até constar de uma espécie de catálogo público. Quem quiser mandar uma mensagem sigilosa para alguém, bastaria buscar a Chave Pública dessa pessoa em um catálogo público. Dessa forma, encriptaria a mensagem que somente poderia ser lida pelo destinatário, o único a conhecer a Chave Privada apta para desencriptar a mensagem sigilosa.

O autor Willian Stallings (2008, p.183) exemplifica, citando quatro etapas essenciais:

1. Cada usuário gera um par de chaves a ser usado para a criptografia e decriptografia das mensagens; 2. Cada usuário coloca uma das chaves em um registro público ou outro arquivo acessível. Essa é a chave pública. A outra chave permanece privada. […] Cada usuário mantém um conjunto de chaves públicas obtidas de outros usuários; 3. Se Bob deseja enviar uma mensagem confidencial para Alice, Bob criptografa a mensagem usando a chave pública de Alice; 4. Quando Alice recebe a mensagem, ela a decriptografa usando sua chave privada. Nenhum outro destinatário pode decriptar a mensagem, pois somente Alice conhece a sua chave privada.

[…]

Com essa técnica, todos os participantes têm acesso às chaves públicas, as chaves privadas são geradas localmente por cada participante e, portanto, nunca precisam ser distribuídas. Desde que a chave privada de um usuário permaneça protegida e secreta, a comunicação que chega está protegida. A qualquer momento, um sistema pode alterar sua chave privada e publicar a chave pública correspondente para substituir sua antiga chave pública.

Desse modo, a criptografia assimétrica apresenta-se bem mais segura do que a criptografia convencional (simétrica), pois trabalha com chaves diferentes para a cifragem e decifragem da mensagem. Entretanto, não se pode afirmar que seja absolutamente segura, pois o seu sucesso em garantir a integridade, autenticidade e confidencialidade da mensagem depende da guarda sigilosa da chave privada, para evitar que outras pessoas se passem pela detentora dessa chave, praticando atos e negócios jurídicos em seu nome.

De forma expressa, o Brasil se valeu da criptografia assimétrica para garantir o sigilo das comunicações eletrônicas com a adoção da Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

A criptografia assimétrica ou pública, portanto, apresenta-se como método indispensável para imprimir maior confiabilidade ao processo eletrônico, muito embora seja pertinente salientar que dificilmente será alcançada a certeza inequívoca acerca dessa confiança, tanto no processo tradicional (físico ou de papel) quanto no eletrônico.

Mas, enfim, onde são adquiridas as assinaturas digitais e desenvolvidas as chaves pública e privada da criptografia? É o que se verá a seguir.

3.3. Certificação digital

Após tratar da assinatura digital e daquilo que lhe dá segurança, a criptografia assimétrica, é necessário saber acerca da produção dessa espécie de assinatura eletrônica. Para tanto, existe a certificação digital, a tecnologia responsável pela segurança das informações na internet.

Sandro D’amato Nogueira (2009, p.39 ) traz o conceito de Certificação Digital:

É a atividade de reconhecimento em meio eletrônico que se caracteriza pelo estabelecimento de uma relação única, exclusiva e intransferível entre uma chave de criptografia e uma pessoa física, jurídica, máquina ou aplicação. Esse reconhecimento é inserido em um Certificado Digital, por uma Autoridade Certificadora.

A certificação digital, desenvolvida graças aos avanços da criptografia, é o instrumento que garante a utilização cada vez maior da internet nestes tempos modernos, não apenas como meio alternativo de comunicação, mas também como lugar seguro para transações eletrônicas (compra, oferta, troca de bens e serviços, além de operações bancárias). E através dessa certificação é que se obtém o certificado digital[6].

Conforme o sítio da autoridade certificadora Serasa Experian Certificados Digitais[7], “o certificado digital é um documento eletrônico que possibilita comprovar a identidade de uma pessoa, uma empresa ou um site, para assegurar as transações online e a troca eletrônica de documentos, mensagens e dados, com presunção de validade jurídica”.

O certificado digital é um documento eletrônico que contém todos os dados referentes à certificação digital conferida a determinada pessoa. Ele é emitido após a identificação completa do interessado, incluindo nome, um número público exclusivo denominado chave pública e muitos outros dados que identificam aquele que emite a assinatura digital. Essa chave pública é que serve para validar uma assinatura realizada em documentos eletrônicos[8].

Na lição de Sandro D’amato Nogueira (2009, p.43):

O certificado digital é um arquivo eletrônico que identifica uma pessoa física ou jurídica, e funciona como um documento de identidade digital. Seu uso vem trazer maior segurança às transações eletrônicas, garantindo a essas transações autenticidade, a integridade e o não repúdio. Essas três características são conferidas aos documentos asssinados com um certificado digital

Dessas mencionadas características, o mesmo autor define que o não repúdio “garante que o autor não possa contestar sua validade negando a autoria, após a assinatura”.

A respeito da autoridade certificadora, os autores J.E. Carreira Alvim e Silvério Nery Cabral Júnior (2008, p.23) ensinam:

[…] A autoridade certificadora é um terceiro alheio ao conteúdo do documento eletrônico, responsável pela autenticidade das chaves públicas utilizadas na criptografia, sendo o seu papel o de criar ou possibilitar a criação de um par de chaves criptográficas para o usuário, além de atestar a real identidade das partes através de informações adicionais, utilizando-se dos métodos convencionais (identidade, CPF, nome ou razão social etc.). Além disso, cabe também a essa autoridade emitir um certificado digital, contendo todas as informações que assegurem a transação eletrônica, inclusive as que vinculem a assinatura e sua respectiva chave a determinado indivíduo, proprietário das chaves.

Para Nogueira (2009, p. 39), autoridade certificadora é uma entidade, pública ou privada, que estabelece previamente a identidade digital do portador do certificado digital. Destaca que, para emissão de certificados legalmente reconhecidos, é necessária autorização e registro da Autoridade Certificadora Raiz, o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, responsável por credenciar as demais autoridades certificadoras e garantir o cumprimento de todas as exigências necessárias quanto à segurança da informação.

Diante do exposto, a certificação digital é indispensável para assegurar a integridade, autenticidade e confidencialidade das informações disponíveis na internet, sendo um instrumento de fundamental importância para o processo eletrônico. E, nos termos da Medida Provisória 2.200-2/2001, o sistema oficial de certificação digital no Brasil funciona a partir da Infraestrutura de Chaves Públicas brasileira – ICP-Brasil.

Desse modo, os pontos até aqui abordados permitem afirmar, então, que a assinatura digital, a criptografia assimétrica e a certificação digital asseguram ao processo eletrônico um razoável nível de segurança, devendo ser considerado que não há meio totalmente seguro (nem o meio físico – papel, nem o meio eletrônico).

Além disso, é possível minimizar os riscos de invasão ou manipulação dos dados digitais do processo eletrônico a partir de políticas de segurança, tais como: a) backup diário – cópia de todo o processo eletrônico. É um método simples, utilizado em todos os sistemas informáticos. Seria, como já destacado, uma espécie de autos suplementares eletrônicos; b) adoção de programas antivírus sempre atualizados, medida também simples e bastante utilizada, até mesmo em computadores domésticos. O vírus talvez seja o principal incômodo desde o surgimento da internet. Propaga-se através de e-mails e pode apagar arquivos, bem como alterar e roubar informações sigilosas; c) conscientização e treinamento dos usuários, principais personagens do processo eletrônico; e d) capacitação da equipe técnica, a fim de que estejam sempre preparados para o controle permanente das informações e a adoção de medidas suficientes para evitar a invasão ao banco de dados do Poder Judiciário.

Em termos de capacitação técnica, essa talvez seja a principal medida a ser tomada quando se está diante da tramitação processual eletrônica. A equipe técnica tem de estar preparada para prevenir invasões, coibi-las e identificá-las.

É possível, sim, haver invasão, mas ilude-se quem acha que está escondido atrás de um computador, pois todos os computadores são identificados (número de IP – Internet Protocol), ainda mais quando se está interligado pela internet. A fraude ou invasão de um hacker, por exemplo, pode ser investigada até se encontrar o computador de onde saiu a ameaça, o programa danoso. Por isso, a pessoa que usa a internet para invadir sistemas ou danificá-los pode ser responsabilizada, tanto na área civil quanto penal.


4. CONCLUSÃO

O estudo desenvolvido revela uma mudança de paradigma que já é realidade no Poder Judiciário: a transição do processo em papel para o processo judicial eletrônico, meio moderno e eficiente para alcançar a tão sonhada duração razoável do processo, garantia constitucional (art. 5º, LXXVIII). E a sua implementação em todos os tribunais é questão para pouco tempo, principalmente quando se têm incentivos do Conselho Nacional de Justiça e dos Tribunais Superiores.

No que se refere à segurança da informação em meio digital, demonstrou-se que não há meio absolutamente seguro (nem o papel, nem o eletrônico). Partindo desse ponto, destacou-se que a confiabilidade dos documentos eletrônicos pode ser garantida pelas assinaturas digitais, obtidas a partir da criptografia assimétrica e da certificação digital; e mais, que políticas simples de segurança, envolvendo backups, programas antivírus e capacitação técnica favorecem a diminuição dos riscos de fraudes.


5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva, 13. ed. atual., rev.  e ampl., São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2006.,p.262.

ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

ALVIM, J. E. Carreira e CABRAL JÚNIOR, Silvério Nery. Processo Judicial Eletrônico (Comentários à Lei 11.419/2006). Curitiba: Juruá, 2008.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado. 1988: atualizada até a emenda constitucional nº53 de 19-12-2006. Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva coma colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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Notas

[1]Notícia acessada no sítio do Conselho Nacional de Justiça, disponível em: <www.cnj.jus.br/noticias/cnj/14801> . Acesso em 24 de junho de 2011.

[2] Disponível no sítio do Conselho Nacional de Justiça: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10506>.  Acesso em 06 de dezembro de 2010.

[3] Hacker – indivíduo que tenta acessar comutadores ou sistemas, sem autorização, de forma ilegal e normalmente prejudicial (ALMEIDA FILHO, 2008).

[4] MARCACINI, AugustoTavares Rosa. Intimações judiciais por via eletrônica: riscos e alternativas, disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/3229>. Acesso em 29 de setembro de 2009.

[5] “Art. 159. Salvo no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados, todas as petições e documentos que instruírem o processo, não constantes de registro público, serão sempre acompanhados de cópia, datada e assinada por quem as oferecer.

§1º Depois de conferir a cópia, o escrivão ou chefe de secretaria irá formando autos suplementares, dos quais constará a reprodução de todos os atos e termos do processo original.

§2º Os autos suplementares só sairão de cartório para conclusão ao juiz, na falta dos autos originais.”

[6]Cartilha da certificação digital. Disponível em: <https://www.oficioeletronico.com.br/Downloads/CartilhaCertificacaoDigital.pdf>. Acesso em 24 de junho de 2011.

[7]Disponível em <http://loja.certificadodigital.com.br/Serasa/O-que-e-um-certificado-Digital/D2> . Acesso em 24 de junho de 2011.

[8]Cartilha da certificação digital. Disponível em: <https://www.oficioeletronico.com.br/Downloads/CartilhaCertificacaoDigital.pdf>. Acesso em 24 de junho de 2011.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

DELAZZARI, Luiz Carlos Santana.         O processo judicial eletrônico e sua segurança. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3249,       24 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21864>. Acesso em: 28 maio 2012.

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A prevalência da justiça estatal e a importância do fenômeno preclusivo…

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Publicado em 05/2012

Ao se tornar sincrético o procedimento, com separação menos rígida do número de fases e duração de cada uma delas, torna-se menos drástica e corriqueira a aplicação do fenômeno preclusivo.

Índice: Resumo. Introdução. 1. O processo como instrumento de jurisdição do Estado: a prevalência da “Justiça Judicial” e as vias alternativas de resolução dos conflitos. 2. Processo, procedimento e relação jurídica processual. 3. O enfoque na noção de procedimento: a conformação da teoria da ação, a relação próxima com o impulso processual e o princípio dispositivo em sentido próprio ou material. 4. A disciplina dos prazos processuais. 5. A figura da preclusão na sistemática processual.  6. Ênfase à participação da preclusão como o grande limitador para a atividade das partes no processo. 7. A sistematização da preclusão como instituto de direito processual: breve digressão histórica no direito comparado e pátrio. 8. O instituto da preclusão como princípio processual. 9. O instituto da preclusão como técnica processual. 10. A aplicação do fenômeno preclusivo frente à adoção simultânea de múltiplos procedimentos pelo ordenamento processual.  Conclusão. Referências doutrinárias.

Palavras-chave: Processo judicial. Justiça estatal. Preclusão. Procedimento. Prazos. Relação jurídica processual. Instituto processual. Técnica processual. Princípio processual.

Resumo

O presente trabalho objetiva discorrer a respeito das principais características do instituto processual da preclusão, a partir da confirmação da prevalência da via jurisdicional estatal em relação às vias alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos.


Introdução

Acaso concluíssemos pela desnecessidade, ou subsidiariedade, do modelo jurisdicional estatal como forma de resolução dos conflitos, forçosamente haveríamos de reconhecer uma perda significativa de relevância na abordagem dos centrais institutos do processo civil.

Por isso, importante que para traçarmos algumas linhas centrais a respeito da aplicação do fenômeno preclusivo, destaquemos previamente a prevalência da “Justiça Judicial” diante das vias alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos.

Tal é o mote do presente ensaio, em que serão, na sequencia, destacadas relevantes questões envolvendo a importância do fenômeno preclusivo – com resgate de algumas passagens históricas e, principalmente, estabelecimento da sua necessidade contemporânea, na sistemática processual, como o grande limitador para a atividade das partes. [1]


1. O processo como instrumento de jurisdição do Estado: a prevalência da “Justiça Judicial” e as vias alternativas de resolução dos conflitos

O processo foi, e continua sendo, o instrumento encontrado pelo Estado para dizer e realizar o Direito (portanto: instrumento de jurisdição), mas tão somente quando há necessidade para tanto – momento em que é formalmente acionado por qualquer cidadão (jurisdicionado).[2]

Desde o momento histórico em que passou a ser vedada a resolução dos conflitos pelas próprias forças dos combatentes – proibição da justiça privada (justiça de mão própria ou autotutela,[3] a ponto de convertê-la em tipo penal[4]), se não de maneira absoluta, a partir do desenvolvimento de outras formas extrajudiciais de composição,[5] o Estado impõe que qualquer lesão ou mesmo ameaça a direito seja dirimida pela via do processo, perante um agente político investido (o Juiz).[6] Na nossa Lei Maior, tal exigência está consolidada expressamente no art. 5°, XXXV.

E mesmo que haja vozes pleiteando a instauração de uma geral nova maneira de solução de conflitos e interesses dentro da sociedade, pregando então o extermínio ou, ao menos, a drástica redução da utilização do instrumento processual estatal (a “justiça judicial”, assim chamada por Devis Echandía),[7] parece mais adequado falar-se em ajustes no sistema, do que propriamente na sua completa substituição por um outro modelo extrajudicial – o que não significa deixar de se pensar em possibilidades alternativas secundárias, como já vem se sucedendo;[8] mas sempre viabilizando que o cidadão recorra ao Poder Judiciário para, mediante o devido processo legal, buscar reparação de dano eventualmente corporificado.[9] Isso, ao menos, enquanto vivermos em um Estado de Direito, em que um dos seus pilares encontra forte e legítima expressão na figura do Estado-juiz, e nos instrumentos institucionalizados pelos quais o agente político diz e realiza o Direito.[10]

Se o Estado deixasse de dispor da via principal de resolução dos litígios, estar-se-ia corporificando possivelmente, comenta Dinamarco, a renúncia à própria subsistência da organização política da sociedade, sendo inconcebível a sociedade política sem o processo e a jurisdição.[11] Ainda nesse diapasão, sugere Moniz de Aragão que a opção pelo processo estatal, nada obstante a necessidade de estímulo do emprego de fórmulas alternativas de resolver disputas, é irreversível, cabendo, pois, intensificar-se a busca por uma renovação do atual modelo “burocrático-formalista”, a fim de melhor se atender os anseios de uma sociedade cada vez maior, onde brotam conflitos paulatinamente mais complexos.[12]

Sobre a questão da prevalência do sistema processual institucionalizado pelo Estado, Owen Fiss revela inicialmente para um importante aspecto negativo das soluções alternativas de controvérsias (as chamadas ADR no sistema americano – Alternative Dispute Resolution): é que os acordos produzidos nesses modelos extrajudiciais podem representar risco a uma maior efetivação da atuação do poder jurisdicional – ao qual caberia julgar a fundo as controvérsias, lavrando justa decisão de mérito, notadamente naqueles feitos em que o caráter prospectivo é maior, servindo o julgado como eventual paradigma para outros casos semelhantes.[13]

Embora a realidade americana seja substancialmente diferente da brasileira (na Common Law, em média, menos de 10% dos casos chega a julgamento de mérito, terminando em acordo), adequada a ponderação seguinte de Fiss no sentido de que dadas as desigualdades e disparidades que permeiam a sociedade e a necessidade de um poder tão grande quanto o Estatal para preencher a lacuna entre os nossos ideais e as reais condições de nossa vida social, a jurisdição estatal continua sendo o melhor meio para obter-se êxito nessa aspiração. E completa o jurista norte-americano: “Ela (a jurisdição estatal) é mais apta a fazer justiça do que a convenção, a mediação, a arbitragem, o acordo, o rent-a-judge, os procedimentos de instrução e julgamento com trâmite reduzido, as discussões comunitárias ou outras invenções da ADR, precisamente porque investe em poderes estatais agentes que atuam como quem recebeu confiança do público, sendo altamente identificáveis e comprometidos com a razão. Atualmente, não precisamos de um novo ataque a essa forma de Poder Público, seja ele proveniente do centro ou da periferia, inspirado na religião ou na política, mas de uma apreciação renovada de todas as suas promessas. (…) Seria um erro concluir que devemos renunciar ao poder jurisdicional, como se tivéssemos outra maneira de proteger nossos valores públicos e pôr em xeque os poderes políticos do Estado intervencionalista” [14].


2. Processo, procedimento e relação jurídica processual

A palavra “processo” é de emprego relativamente moderno, sendo antes usada a de juicio que tem sua origem no direito romano e vem de iudicare, declarar o direito (sendo, em face desta sua origem latina, sinônimo de “sentença”, inicialmente).[15] Mais especificamente o termo processus foi introduzido tão somente no século XIII, por canonistas;[16] tendo, no entanto, a passagem definitiva do significado encontrado terreno favorável na Europa central dos séculos XVII e XVIII, sobretudo na Alemanha – a partir de modificação na forma de se conceber o fenômeno: mudança de uma “ordem isonômica” em que estabelecido o ordo iudiciarius (baseado na lógica argumentativa, com destaque ao debate/contraditório firmado entre os contendores) para uma “ordem assimétrica” do então incipiente processo em sentido moderno (baseado na lógica racional e formal, com destaque à posição bem definida do Estado-juiz no comando do feito).

Explica Picardi que essa passagem definitiva de significado “não se resolve tão-somente em um problema terminológico. Trata-se, antes de tudo, de um indício através do qual é dado entrever uma mudança radical no modo mesmo de conceber o fenômeno processual” [17].

Já o grande marco, alhures citado, para a “revolução científica no estudo do processo”, deu-se pelas pesquisas desenvolvidas por juristas alemães na segunda metade do século XIX, especialmente cabendo destaque a Oskar Bülow.[18] Com sua obra notável de 1868, cujo título remetia a seu interesse no estudo crítico da teoria das exceções (moldada desde o direito romano) e na decorrente fixação definitiva do devido espaço dos pressupostos processuais, tratou de distanciar as noções de procedimento e de processo, trazendo à luz a concepção da existência de uma relação jurídica processual,[19] de direito público, já que constava a figura imperativa do Estado-juiz – condutor do processo e, por isso, detentor de poderes para enfrentar oficiosamente matérias de interesse suprapartes.

Daí em diante, gradualmente, bem se consolidou que o processo é composto não só pelo caminho legal (sequência lógica/encadeada e válida de atos judiciais previstos em lei), a ser desenvolvido para se atingir sentença (ato judicial final) que dirima o conflito entre as partes litigantes – aspecto formal, externo do processo (“exterioridade”): procedimento; mas também pela relação jurídica estabelecida pelo juiz com as partes e entre essas – aspecto material, interno do processo (“essência”): relação jurídica processual.[20]

Nessa seara, merece referência expressa James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenças entre a relação jurídica de direito material para a relação jurídica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de “situação jurídica”[21]) – precipuamente a configuração no processo de relações complexas, múltiplas, nos diferentes estágios da demanda; e por introduzir na ciência processual moderna a noção de “ônus”, em oposição à de “deveres” (“obrigações”), por discorrer com razão que às partes “convêm” (e não categoricamente “devem”) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma desvantagem processual, que em última instância, representaria uma sentença contrária a seus interesses.

Muitos foram os juristas que criticaram a tese de Goldschmidt, entendendo que há casos nos quais se corporificam verdadeiros deveres das partes no processo. Embora, a nosso ver, não seja a hipótese de se colocar por terra a concepção de Goldschmidt, até porque parecem restar como exceções à regra, certo que em algumas situações há de se dar razão aos críticos.

Na própria Alemanha, Adolfo Schönke, e na Itália, dentre outros, Zanzucchi e Satta, ilustravam, em linhas gerais, que a boa-fé processual não é um ônus, mas sim verdadeiro dever, o que se compactua com o capítulo em que estão inseridos os arts. 14 e ss. no nosso CPC, que leva a designação de “dos deveres das partes e dos seus procuradores”[22] – tratando o item n° 17 da Exposição de motivos do Código Processual de 1973, ao conceituar a litigância de má-fé, em falta pela parte do “dever da verdade”.

Por sua vez, ressalta Dinamarco que se é certo que o agir das partes envolve ônus, e não deveres (sendo a contribuição de Goldschmidt umas das “mais lúcidas e preciosas contribuições que se aportaram à ciência processual do século XX”), para o juiz há sim deveres, o mais importante deles o de devida prestação da tutela jurisdicional, com base precípua na lei processual e na Constituição.[23]

Nada obstante essas exceções à regra (notadamente a figura dos “poderes-deveres” dispostos ao Estado-juiz), temos que Goldschmidt realmente andou muito bem em diferenciar os ônus dos deveres processuais, empregando autonomia ao direito processual, isolando-o da concepção de “obrigação” própria do direito material (civil). Na seara processual, por regra, haveria então faculdades a serem dispostas às partes por determinado lapso temporal, sob pena de incidência de desvantagens em alguns casos (os tipificados em lei), os quais não poderiam mais ser convalidados.

Quando for essa a consequência (prevista em lei), trata-se do campo dos “ônus processuais” – a relacionar-se com os chamados prazos próprios (aqueles que delimitam o tempo útil para serem tomadas atitudes no processo, e que ao seu termo final geram a preclusão, caso não se tenha feito uso do expediente franqueado ao litigante interessado[24]). No entanto, quando, ao invés, não há consequências processuais significativas para o descumprimento de alguma faculdade estabelecida pela lei, se opta preferencialmente pela expressão “faculdades processuais”,[25] a relacionar-se, por sua vez, com os prazos ditos impróprios (aqueles que, em geral, não acarretam com a não prática do ato que neste espaço de tempo deveria ser praticado, uma consequência processual).[26]

Assim, partindo-se da concepção original de Goldschmidt, podemos estabelecer que no processo civil podem conviver deveres, ônus e faculdades (em sentido estrito); sendo inegável que o campo de incidência dos ônus processuais é significativamente maior do que o dos deveres processuais e o das faculdades processuais (em sentido estrito), razão pela qual a sua contribuição permanece viva e imprescindível no estudo de qualquer sistema processual.

Um outro grande pensador da ciência processual, agora na Itália, deve ser chamado para compor esta parte propedêutica. Elio Fazzalari, buscando traçar, de maneira ainda mais profunda, as noções de “procedimento” e de “processo”, destaca que notadamente na esfera judicial[27] visualiza-se a indispensável figura do contraditório (especial estrutura dialética em que montado o procedimento[28]), que entende dever ser constante entre os participantes do processo ao longo de toda sua tramitação, a fim de que razoável e ponderada decisão final venha a transitar em julgado.

Menciona Fazzalari, como também Picardi, e, por aqui, em várias oportunidades também Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Clóvis Kemmerich, sobre a época do ordo iudiciarius, na Idade Média, em que se adotando a retórica dialética de Aristóteles – em substituição às formas místicas (ordálios, v.g.) de julgamento, o contraditório no processo assumiu papel de incrível relevo, que mereceria reinserção, com os devidos temperamentos, na época moderna [29]

Passa-se a consolidar, portanto, que o processo é uma espécie do gênero procedimento, cujo fenômeno mais recentemente obteve “autonomia”. Não é, pois, qualquer procedimento: é um procedimento de que participam, de uma maneira especial (em contraditório), aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo.[30]

Quanto à concepção de procedimento, destaca-se ainda a figura de Fazzalari por difundir que se conforma a partir de uma sequência lógica e válida de atos processuais direcionados a um ato final (sentença), estando previsto em normas capazes de ostentá-lo e controlá-lo. Daí ser oportuno fixar-se que “o processo é um tipo complexo de formação sucessiva do tipo procedimento”.[31]

Fazzalari, mesmo que por caminho diverso daquele trilhado por Goldschmidt, também não compactuava com “o velho e inadequado clichê pandectista da relação jurídico processual”. Mesmo assim, não obstante a superação do conceito tradicional (de relação processual), entendemos que permanece viável a articulação das contribuições principais dos clássicos juristas nominados, ao passo que o contraditório paritário, na sua novel versão tão forte quanto possível, há de se estabelecer justamente a partir das múltiplas relações estabelecidas entre o juiz e as partes – ou em outros termos, o processo pode ser entendido pelo viés do “procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório”.[32]


3. O enfoque na noção de procedimento: a conformação da   teoria da ação, a relação próxima com o impulso processual   e o princípio dispositivo em sentido próprio ou material

Focando-nos na análise do procedimento, temos que é indispensável para a sua devida compreensão a figura do impulso processual. De fato, a movimentação da demanda (para a frente, como deve se suceder, a fim de se atingir ordenada decisão final justa e útil), decorre de atos judiciais, denominados impulsos processuais, realizados pelas partes e pelo juiz.

O impulso inicial (art. 2° do CPC) sempre é da parte, que provoca o Poder Judiciário a analisar uma alegada lesão ou ameaça a direito, nos exatos termos em que posto o litígio – daí decorrendo o princípio da demanda ou dispositivo próprio ou em sentido material, que não admite significativas relativizações.

Relevante registrar-se que se utilizou a palavra “suposta” lesão ou ameaça a direito, porque após inúmeras discussões sobre a teoria da ação, chegou-se a um entendimento sobre sua natureza autônoma e abstrata, a determinar que o cidadão possui um direito subjetivo público-constitucional à jurisdição[33] (rectius: efetiva tutela jurisdicional), apoiando-se em um direito material afirmado (pretensão processual), mesmo que saiba ter pífias ou até mesmo inexistentes chances de obter êxito na demanda.

É a teoria, ao final, acolhida por Mortara e desenvolvida na América Latina por Couture, superando as concepções anteriores concretas ou com resquícios dela, defendidas por Chiovenda, Wach, Degenkolb e Plósz. Ocorre que, esses dois últimos juristas, embora não acolham a teoria concreta (proposta pelos dois primeiros), para explicarem a possibilidade de alguém ter direito de agir contra o Estado ainda que sem direito material, recorrem às ideias de boa-fé e de consciência do direito, para com isto se livrarem da acusação de estarem criando um direito sem conteúdo e limites.[34]

Superando-se esse modelo, há de se dizer, em complemento, que a hipótese salientada de que a parte poderá pleitear em juízo direito de que tem conhecimento não possuir, ao mesmo tempo que justifica a natureza abstrata da ação, sugere, como contrapeso, a necessidade de técnicas dentro do sistema processual para coibir a má-fé, operando penalidades, ao menos de ordem pecuniária, aos que incidirem na perniciosa prática – como os ônus sucumbenciais e as multas. E já foi salientado, nesse sentido (em matéria de coibição de má-fé processual), que o sistema pátrio se destaca frente ao modelo anterior (CPC de 1939) e ao próprio direito comparado [35].

Já o prosseguimento do feito dá-se por impulso do juiz (art. 262, reforçado pelo art. 125, II, ambos do CPC), como “diretor do processo”,[36] exigindo-se das partes colaboração no desenvolvimento das etapas subsequentes, para rápida solução do litígio, sob pena de aplicação dos ônus tipificados em lei[37] – daí decorrendo sensível relativização do princípio dispositivo impróprio ou em sentido processual, notadamente em matéria probatória, ambiente em que os sistemas processuais modernos vêm admitindo a produção oficiosa de prova (hipótese prevista, especificamente no nosso ordenamento, no art. 130, ab initio do CPC).

Deixa-se consignado, em complementação, que o ativismo judicial, preocupado com o exaurimento breve, mas justo/adequado, do dever estatal de prestar o serviço jurisdicional,[38] bem presente no sistema pátrio desde 1939 (como também nos modernos sistemas alienígenos), não significa banir por completo as premissas do modelo dispositivo, especialmente a autonomia privada inerente ao direito substancial disponível e a sua defesa no processo.[39]

Além de a parte poder colaborar ativamente, ao longo de todo o iter, para obter melhor sorte no julgamento final, põe-se em relevo aqui que o jurisdicionado pode muito bem antes do desenrolar derradeiro e esperado do feito, qual seja, o julgamento de mérito pelo juiz (art. 269, I, do CPC), vir a propor o encerramento prematuro do feito pela via da desistência da ação (art. 267, VIII) ou da renúncia ao direito sob o qual se funda a ação (art. 269, IV), bem como o réu pode reconhecer o direito do autor (art. 269, II), ou até mesmo podem as partes transigir (art. 269, III).[40]


4. A disciplina dos prazos processuais

O sistema legal (o Código Processual), buscando a organização, disciplina e a celeridade do processo – que por certo não poderia ser deixado ao livre arbítrio do julgador e das partes, determina prazos para serem tomados determinados impulsos processuais, notadamente pelos litigantes, sob pena de não poder ser realizado, e mesmo retificado, determinado ato processual em etapa ulterior.[41]

Tal ato deve ser criteriosamente produzido dentro do prazo concedido pelo ordenamento jurídico, devendo, para tanto, ser considerados os fixados termos a quo (prazo inicial) e ad quem (prazo final) – sempre se desenvolvendo os prazos, portanto, entre dois termos predeterminados.[42]

Abrindo um espaço para tratar da prática forense, esclareça-se, aproveitando a oportunidade em se falar especificamente no termo a quo, que os prazos “correm” da intimação, e “contam-se” a partir do primeiro dia útil subsequente à intimação, o que nem sempre significa dia subsequente ao dies a quo.

Necessária a lembrança, registra Dinamarco,[43] porque o nosso Código de Processo usa as expressões salientadas de maneira irregular, como se dá com o art. 184, § 2°, que pretendeu estabelecer regra sobre contagem de prazo e empregou inadequadamente o verbo correr: na realidade, os prazos não “começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação”, como está na letra do dispositivo, mas eles começam a correr, repita-se, da própria intimação regularmente realizada.

Ainda em termos de repercussão na prática forense quanto ao termo a quo, relevante o registro de que a data oficial de publicação das decisões sofreu alteração sensível a partir da criação da figura da “publicação eletrônica”, com a entrada em vigor do art. 4° da Lei n° 11.419/2006, em cujos §§ 3° e 4° se lê o seguinte: “Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”; “Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação”.

Considera-se, pois, como a data da publicação de uma decisão judicial o primeiro dia útil que se seguir ao da apresentação (rectius: disponibilização) da nota de expediente (no diário da justiça eletrônica). Então se a disponibilização se deu em uma sexta-feira, a publicação é tida como ocorrida na segunda-feira (caso seja dia útil), iniciando-se (rectius: contando-se) o prazo tão somente a partir da terça-feira (caso seja dia útil também) – o que, na prática, confere “um dia a mais” ao advogado para se manifestar nos autos, a partir do recebimento regular da nota de expediente.


5. A figura da preclusão na sistemática processual

A partir, então, desses elementos centrais que configuram a razão de ser do processo estatal – seu procedimento em contraditório, onde se desenvolvem as relações múltiplas entre o Estado-juiz e as partes litigantes, pautados pela mecânica dos prazos (com seus termos preestabelecidos em lei) –, é que aparece a respeitável imagem da preclusão processual, em todas as etapas, como instituto limitador da atividade processual dos sujeitos envolvidos, trazendo ordem ao feito e celeridade no seu desfecho.[44]

De maneira objetiva, J. E. Carreira Alvim conclui, amalgamando todos esses elementos, que o processo caminha, de maneira ordenada e sempre para a frente, impulsionado por ato do juiz (“autodinâmica”) e por ato das partes (“heterodinâmica”), estabelecendo o Código de Processo Civil prazos dentro dos quais tais atos devem ser praticados, sob pena de preclusão.[45]

Luis Machado Guimarães, nesse exato diapasão, expõe que o instituto da preclusão é um expediente técnico, que se exaure no mesmo processo em que ocorreu, e “de que se vale o legislador, visando assegurar uma sequência ordenada e lógica das etapas procedimentais, e para resguardar a economia e a boa-fé processuais”.[46]

Reconhecendo certo substrato ético do instituto, ao lado do fundamento eminentemente jurídico, Ada Pellegrini Grinover explicita que a preclusão está assentada no processo “não apenas a proporcionar uma mais rápida solução do litígio, mas bem ainda a tutelar à boa-fé no processo, impedindo o emprego de expedientes que configurem litigância de má-fé”.[47]

Para João Martins de Oliveira, a preclusão é norma de “ordem” para o processo: “a disponibilidade do ato desaparece para o sujeito da relação processual, desde que não o praticou no momento em que serviria de elo à cadeia de sucessões dos atos, ou se realizou anteriormente atividade incompatível, ou da mesma finalidade”.[48]

Por derradeiro, em termos conceituais, devemos destacar a lição de Hugo Alsina. Segundo o jurista argentino “a preclusão é o efeito que possui um estágio processual de clausurar o anterior”, determinando desta maneira, complementa José de Moura Rocha, “a existência de uma ordem lógica no procedimento, que deve sempre seguir para a frente não podendo retornar ao que já passou”. Expressamente, ao trabalhar com o conceito de preclusão, Alsina,[49] com acerto (e como já posto previamente neste ensaio), deixa claro de antemão a necessidade de, para entendermos o instituto processual em estudo, levarmos em consideração dois elementos a ele associados: o impulso processual e o transcurso do tempo – já que a preclusão, sem esses elementos, não seria suficiente por si mesma. Já José de Moura Rocha,[50] também com acuidade, desenvolve que pelo conceito de preclusão normalmente temos que esta atua ipso iure, ou seja, independe da vontade das partes e mesmo do juiz, bastando-lhe, por regra, a previsão na lei processual.

Vê-se, então, que mesmo já tendo o Estado subtraído aos cidadãos a possibilidade de se valer da justiça privada – impondo a utilização do processo judicial, é obrigado ainda a impor uma série de limitações à atividade dos litigantes no curso desse instrumento público de jurisdição, para que este ande com regularidade, ordem e rapidez, dentro dos prazos preestabelecidos;[51] subtraindo, por sua vez, a marcha do processo ao completo arbítrio do seu diretor, o Estado-juiz, representando esta uma importante e indiscutível garantia aos litigantes (jurisdicionados).[52]

Salienta-se, pois, a relevância dessas propedêuticas linhas, de aproximação ao nosso central estudo neste ensaio (de sedimentação das principais características referentes ao instituto da preclusão), já que, de fato, há um macrocontexto, em que devidamente inserido o instituto – partindo-se da premissa basilar da necessidade, à sociedade política, do processo como instrumento de jurisdição disponibilizado pelo Estado.


6. Ênfase à participação da preclusão como o grande limitador para a atividade das partes no processo

Extrai-se da essência do que se colocou nas últimas linhas, que a preclusão deve ser compreendida como um instituto que envolve a impossibilidade, por regra, de, a partir de determinado momento, serem suscitadas matérias no processo, tanto pelas partes como pelo próprio juiz, visando-se precipuamente à aceleração e à simplificação do procedimento. Integra sempre o objeto da preclusão, portanto, um ônus processual das partes ou um poder do juiz; ou seja, a preclusão é um fenômeno que se relaciona com as decisões judiciais (tanto interlocutória como final) e as faculdades conferidas às partes com prazo definido de exercício, atuando nos limites do processo em que se verificou.

Na Itália, onde o instituto da preclusão foi melhor sistematizado, principalmente a partir dos estudos de Chiovenda, chegou-se a criticar o fato de ter se dado destaque ao fenômeno quando vinculado às atividades das partes – a partir do conceito de que o fenômeno preclusivo representaria a perda, extinção ou consumação da faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício[53].

Embora, de fato, a preclusão de questões para o juiz não conste expressamente na definição do instituto desenvolvido por Chiovenda, não há dúvida, analisando as suas obras, de que a espécie é contemplada ao lado da preclusão de faculdades para as partes, tanto é que para diferenciar a coisa julgada material da preclusão (diferenciar, nas suas exatas palavras, “coisa julgada e questões julgadas”), discorre em miúdos sobre o que seja a preclusão de questões e sua ramificação interna, deixando transparecer que decisões interlocutórias ou finais inimpugnadas “transitam em julgado em sentido formal”, não podendo mais ser modificadas pelas partes e pelo julgador.[54]

De qualquer modo, cabe o grifo, o instituto ganha, inegavelmente, brilho particular, ao se estabelecer como o grande limitador para a atividade processual das partes – sujeitas a firmes sistemáticas de prazos e formas, desde a fase postulatória, no rito de cognição, até a extinção definitiva da fase de execução do julgado; mesmo porque, por outro lado, há matérias de ordem pública não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz (como as condições da ação e os pressupostos processuais, as nulidades, a matéria probatória, o erro material e recentemente a prescrição).


7. A sistematização da preclusão como instituto de direito processual: breve digressão histórica no direito comparado e pátrio

O grande sistematizador da preclusão, como verdadeiro instituto de direito processual, foi o jurista italiano Giuseppe Chiovenda, já no início do século XX; inspirado, para o seu tento, na obra de Oskar Bülow – que em 1879, fundado no princípio objetivo, estrito, de responsabilidade, que domina o processo, e no princípio da consumação do direito (processual), chamou-os princípio da preclusão (Prakclusionprinzip).[55]

Há explicação possível para que o pleno desenvolvimento do instituto em estudo não tenha ocorrido em solo alemão em fins do século XIX, oportunizando-se uma regular sequência nos estudos iniciados por Bülow: é que o Regulamento processual civil alemão de 1877 fez uso muito escasso das preclusões, em defesa da decidida aplicação dos princípios da concentração e oralidade, o que sugere um menor interesse dos juristas germânicos da época no estudo da preclusão.[56]

Embora na Itália o então vigente Código de Processo Civil de 1865 era também inspirado no princípio oposto ao da preclusão – o denominado princípio da liberdade das partes –, o rito (sem dispositivos específicos no resguardo de interesses públicos) era, diversamente do sistema alemão, marcantemente escrito, longo e complexo.[57] Daí, ao que parece, muitos e gabaritados juristas peninsulares assumiram o desafio de modificá-lo, em busca de um processo mais célere e mais simples, que prestigiasse em maior escala a oralidade e a concentração.

E justamente foi Chiovenda o líder vanguardista desse movimento, pelas suas propostas de reforma do procedimento civil de 1918 e 1923; tendo, na sequência, sido apresentados até a final entrada em vigor do novo CPC italiano (de 1940), o projeto Mortara, de 1923; o projeto de Carnelutti, de 1926; o projeto Redenti, de 1933; e finalmente os projetos de reforma de Solmi, de 1937 e de 1939. Não foi então por coincidência que foi o Código Processual de 1940 o primeiro, na Itália, a expressamente registrar o termo preclusão nos seus dispositivos.

Já no Brasil, como reforça Frederico Marques,[58] tudo indica que foi Manuel Aurelino de Gusmão, em 1922, o primeiro a fazer menção expressa à preclusão processual, muito embora tenha o feito de maneira indireta, ao tentar diferenciar a coisa julgada material da coisa julgada formal.[59]

Em termos legislativos, somente com o Código de 1973 passou-se a adotar expressamente o termo preclusão, como nos arts. 245, 473 e 601; mas, sem usar a palavra preclusão, o Código de 1939, como também os antigos diplomas processuais estaduais e até o Regulamento 737 (a primeira e mais importante lei processual pátria, editado em 1850) já faziam aplicação do instituto, ao estabelecer uma ordem legal para a prática dos atos do feito, impondo a perda do direito a praticá-lo após ultrapassado o momento adequado.[60]

Todavia, necessário deixarmos consignado que muito embora os estudos científicos do instituto se deram a partir do final do século XIX (na Alemanha) e início do século XX (na Itália), bem como tenha sido contemplada expressamente a preclusão pelos ordenamentos processuais em época ainda mais recente, certo que o tema não é absolutamente novo no processo e não seria exagero, como destaca José de Moura Rocha, afirmarmos que a preclusão se constitui como um dos mais remotos temas processuais e de conhecimento tão remoto quanto o próprio processo.[61]

E tal acontecimento justifica-se, como precisamente pondera Ramiro Podetti,[62] pelo fato de a preclusão não emergir de motivos teóricos, mas sim da própria necessidade do processo em movimento; de fato, não se concebendo, expõe Heitor Vitor Mendonça Sica,[63] como um processo, mesmo em épocas mais remotas, possa existir sem que haja impulso de algum dos seus sujeitos, ou sem que se estabeleçam alguns limites à atividade das partes, ou ainda sem que exista momento para que as decisões tomadas pelo órgão julgador se tornem definitivas, a salvo de ulteriores impugnações.

Realmente, já era utilizado o instituto no processo romano e no direito germânico, com caráter delimitativo da atividade das partes no procedimento, podendo-se falar de uma preclusão por fases do rito. Já no direito romano-canônico essas fases adquirem forma de termos fixos e buscam a realização de diversos atos processuais, inclusive dentro de uma mesma fase procedimental.[64] É deste período, na baixa idade média (séculos XII-XV), que foram incrementadas algumas firmes medidas para uma maior limitação da liberdade do agir das partes no feito (utilizando-se do recém-elaborado princípio da eventualidade articulado com o sistema de preclusões), bem como se propôs a regulamentação da atuação ponderada do juiz, como diretor do processo, na busca da solução adequada do litígio em tempo expedito – sendo comumente citada, como um dos marcos decisivos ditadores dessas primeiras linhas rumo ao processo civil moderno, a decretal do Papa Clemente V, emitida em 1306, que passou à história com o nome de Clementina Saepe.[65]

Assim, vê-se que o fenômeno preclusivo na realidade processual esteve presente desde há muito, utilizado em boa medida no direito romano, e sendo mais frequentemente notado a partir do aumento racionalizado da participação do Estado no controle/direção do processo, em busca de solução final ágil, tão justa quanto possível – o que passou a ser incrementado, em maior escala, a partir do período da baixa idade média.

Por tais razões históricas, alude Niceto Alcalá-Zamora y Castillo que o próprio conceito de “preclusão” tem precisamente sua origem na literatura medieval, iniciada no século XII; desenvolvendo-se especificamente na Espanha, entre os séculos XIII-XV.[66] Ainda, interessante registrar que Chiovenda, ao desenvolver cientificamente o instituto no século XX, fez expressa menção ao fato de que o nome “preclusão” adviria de poena praeclusi, expressão utilizada justamente no direito comum.[67]


8. O instituto da preclusão como princípio processual

O instituto da preclusão pode ser concebido como verdadeiro princípio processual, ao passo que considerado não em si mesmo, mas no seu complexo, organizado em sistema dentro da estrutura processual, decorrente de uma evolução (processual) histórica, com vista ao direito e precípuo funcionamento desta estrutura, garantindo às partes uma solução razoavelmente rápida e coerente da causa posta.[68]

Em termos mais objetivos, poderíamos resumir que o princípio da preclusão, pela consolidação de sua importância no desenvolvimento célere e programado do procedimento, “exprime nada mais do que uma genérica exigência inerente a qualquer processo”.[69]

Contrapondo-se a esse princípio, temos o da unidade da causa, também chamado de “liberdade processual” (como opta, dentre outros, Riccio), ou “unidad de vista” (nas exatas palavras de Hugo Alsina), segundo o qual podem as partes apresentar suas alegações e provas, com ampla liberdade, até o momento da sentença – e, mais raramente, mesmo em segunda instância, podem alegar fatos novos e propor a prova dos mesmos.[70] Evidentemente, na órbita processual contemporânea, não existe mais espaço para esse sistema de notória liberdade das partes;[71] podendo-se citar, para efeitos históricos, o Código de Processo Civil francês, de 1806,[72] no qual as próprias partes determinavam a ordem do procedimento; como também o Código de Processo Civil italiano de 1865;[73] e mais recentemente, com os mesmos propósitos, a denominada contrarreforma do CPC italiano, de 1950.[74]

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em interessante passagem, expõe que pela ótica do princípio da preclusão, a divisão do procedimento em fases traz consigo a exigência de serem realizadas as respectivas providências na fase processual correspondente ou dentro de determinado espaço de tempo, findo o qual o ato já não se poderá realizar; acrescentando que “não há dúvidas de que a ameaça de preclusão constitui princípio fundamental da organização do processo, sem o qual nenhum procedimento teria fim”.[75]

De acordo com esse posicionamento, adverte Couture que a preclusão está, de fato, no processo moderno, erigida à classe de um princípio fundamental do procedimento, manifestando-se em razão da necessidade de que as diversas etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, sempre para a frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados.[76]

Taruffo, da mesma forma, registra enfaticamente que a preclusão é um instrumento indispensável para a disciplina do processo, e para assegurar que o procedimento se desenvolva de modo ordenado e funcional.[77] Em semelhante linha, Andriolli deixa consignado que a preclusão é ingrediente indispensável da construção da noção de processo, representando juntamente com o procedimento, a sua “expressão formal”.[78]

Por aqui, em precisa máxima, Arruda Alvim defende que a preclusão é a “espinha dorsal do processo”, no que respeita ao seu andamento, pois é o instituto através do qual, no processo, se superam os estágios procedimentais, e não deixa de ser também um instituto propulsionador da dinâmica processual.[79] Ainda, Dierle José Coelho Nunes, em interessante ensaio sobre o ponto, expõe que, ao longo da história, a preclusão vem apresentando-se, nos grandes sistemas processuais, como “fator de estruturação do procedimento”, para seu perfeito dimensionamento espácio-temporal.[80]

Portanto, a preclusão é instituto consolidado do processo civil, imprescindível para a consecução dos seus fins, razão pela qual não se pode cogitar da viabilidade de qualquer movimento de reforma que busque a sua exclusão do ordenamento processual. Caso venhamos a falar então, de lege ferenda, em eventual movimento de redução de seus préstimos (sistema elástico de preclusão) seguramente não estamos mais na órbita do instituto como princípio; passamos a analisá-lo sob o prisma de técnica[81]. Avancemos, pois, para o próximo item.


9. O instituto da preclusão como técnica processual

Forçoso, pois, reconhecer o espaço da preclusão como técnica processual. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira entende ser a preclusão uma técnica,[82] cujo fito principal consiste em emprestar maior eficiência ao processo, sem informalizá-lo, restringindo os poderes das partes.

A sua definição como técnica emerge, pois, do fato de o instituto poder ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos rápido, impondo ao procedimento uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade, em um dado estágio cultural.[83]

Em linguagem figurada e objetiva, podemos dizer que se o remédio é indispensável (espaço da preclusão como princípio), a dosagem do remédio pode variar (espaço da preclusão como técnica).

Isto porque na escolha do sistema preclusivo a ser entabulado na lei processual, entra em jogo, conforme a melhor doutrina, a política de processo que se deseja perseguir – destacando Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em momento histórico de encerramento do ciclo da ditadura militar no Brasil, a influência que as classes dominantes exercem no amoldamento do procedimento.[84] Por sua vez, na Itália, aponta Guarneri[85] como nos regimes totalitários (v.g., o fascista), em comparação às democracias, é mais rígida e mais intensa a aplicação da técnica da preclusão, ligada à ânsia de rapidez que domina o procedimento, somada ainda a uma redução do direito de argumentação das partes e a uma forte carga oficiosa do processo.

É nesse cenário, aliás, que adequadamente podem ser entendidas as passagens de Eduardo Garcia Máynez e Karl Engisch, no sentido de que as regras técnicas constituem os meios obrigatoriamente empregados para se conseguir um propósito, mas não prejulgam o próprio fim – sendo, portanto, em si, avalorativas (ou “moralmente indiferentes”, para usarmos a expressão destacada pelo jurista alemão).[86] Explicitando esse aspecto, Aroldo Plínio Gonçalves comenta que a noção de técnica envolve tão só o de conjunto de meios adequados para a consecução dos resultados desejados, de procedimentos para a realização de finalidades.[87]

Sob outro enfoque envolvendo a preclusão como técnica processual, Paolo Biavati bem descreve que o modelo de preclusão a ser adotado em determinado país também deve atentar para a capacidade prática daqueles operadores do direito o seguirem, sob pena de falência do sistema e procura por uma fórmula diversa.[88] Ou seja, o legislador, ao estabelecer um regime preclusivo, deve estar atento à história do processo dentro da comunidade, a fim de que, por regra, se evite uma revolução abrupta na forma de se encarar o andamento do procedimento/aplicação da técnica da preclusão (de uma fórmula mais rígida para uma mais flexível, ou vice-versa), sob pena de novas soluções contra legem serem desenvolvidas na realidade forense.

No Brasil, já observava Liebman, o instituto encontra acentuada aplicação, já que herdamos do processo comum medieval certa rigidez das técnicas da eventualidade e da ordem legal. O jurista italiano refere, com propriedade, que especialmente no sistema processual pátrio temos uma série de estágios que se devem suceder em ordem fixa, cada qual destinado a determinadas atividades e separados preclusivamente do que se lhe segue, de modo que as atividades que não tenham sido realizadas no momento próprio, normalmente não poderão ser realizadas mais nesse processo.[89]

Diversamente, no sistema europeu-continental, observa Zanzucchi, a tradição histórica, especialmente a partir do final do século XIX e início do século XX, encaminhou-se para progressivo incremento da oralidade no processo – destacando-se, nesse sentido, países como a Áustria, a Alemanha, a França e a Itália.[90]

Repare-se, nesse contexto, que a preclusão ganha destaque quando estamos diante de um processo eminentemente escrito, como o brasileiro, já que em processos onde a oralidade tem relativa maior aplicação, como nos principais sistemas europeus, a tendência natural é que sejam realizados, com a colaboração das partes e de uma só vez, mais atos processuais (atingindo-se um máximo de identidade física e unidade/concentração), o que converge para o aumento da liberdade de atuação dos participantes e reduz, consequentemente, a participação rígida do instituto.[91]

Caminhando no sentido de reduzir a complexidade do procedimento cível, incrementando a oralidade do rito, com uma consequente diminuição da aplicação da técnica da preclusão, desenvolveu-se recentemente no Brasil a implementação do rito sumaríssimo. Quanto ao rito comum ordinário (previsto no CPC, nos arts. 282 e ss.), eminentemente escrito, a perspectiva que se poderia projetar seria uma melhor utilização da audiência preliminar (art. 331), a qual vem sendo indevidamente suprimida dos feitos, mesmo os que envolvem exclusivo interesse interpartes. Mesmo assim, pelo que se nota, ainda mais frente ao direito comparado (v.g., Alemanha[92] e Itália[93]), é ainda rudimentar a procura, no nosso sistema, por alternativas que viessem a efetivamente estabelecer a oralidade como importante dogma processual (onde possa substancialmente ser aplicado o princípio da colaboração), a ser amplamente fixado no ordenamento e, a partir daí, devidamente cumprido na prática forense.


10. A aplicação do fenômeno preclusivo frente à adoção simultânea de múltiplos procedimentos pelo ordenamento processual

Relevante que destaquemos, nessas últimas linhas, em maiores detalhes essa possibilidade de utilização de mais de um procedimento jurisdicional. Ocorre que justamente como decorrência lógica da aplicação da preclusão, como técnica processual, temos, por regra, a adoção simultânea de inúmeros procedimentos por um determinado ordenamento processual – ou seja, ao lado daquele iter padrão (rito comum ordinário), outros são propostos pelo ordenamento, como alternativa, em situações específicas previstas em lei.

Reconhecendo essa viável pluralidade de procedimentos, o jurista austríaco Hans Schima defende a possibilidade de construção de uma Teoria Geral dos Procedimentos, a determinar quais os problemas são comuns a eles e de que maneira então poderiam ser enfrentados; criando-se uma identidade viável de temas jurídicos empregados; e ainda um consenso em relação à via comum que todos os procedimentos deveriam percorrer.[94]

No sistema pátrio, visualiza-se, além do rito comum ordinário (art. 282 e ss. do CPC), o rito comum sumário (art. 275/281 do CPC), o rito sumaríssimo (Lei n° 9.099/95 e Lei n° 10.259/01), além de ritos especiais (regulado em legislação extravagante e também no CPC) – levando-se em consideração determinados critérios, como a matéria controvertida, as partes envolvidas e o valor da causa arbitrado inicialmente.

Dos ritos sobreditos, necessário observar que o sistema pensado por Alfredo Buzaid só não previa o rito dos Juizados Especiais, aqui denominado de “sumaríssimo”. Para o organizador do CPC de 1973, o rito sumaríssimo seria aquele previsto nos arts. 275/281 (conforme sua exposição de motivos, Capítulo VI), o qual deveria durar em média não mais do que dois meses. Não emplacando o modelo na prática forense devido sucesso, foi necessário se pensar em rito mais célere e desburocratizado (o desenvolvido pela Lei n° 9.099/95 e pela Lei n° 10.259/01 – respectivamente para a Justiça Estadual e Justiça Federal), relegando-se para segundo plano o rito sumário, hoje quase em desuso.[95]

Tal constatação é realmente relevante porque as diferenças orgânicas dos procedimentos (em número de fases e duração de cada uma delas) determinarão, diante do caso concreto, lapso temporal maior ou menor da demanda, complexidade maior ou menor desta, desenvolvimento em maior ou menor grau da concentração e da oralidade no processo – sendo o fenômeno preclusivo sempre sensível a esses importantes aspectos, tudo a importar em uma consequente maior ou menor aplicação de seus préstimos.


Conclusão

Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, confirma-se a importância do estudo do fenômeno preclusivo, a partir da fixação do processo estatal com principal via de solução dos litígios, não obstante a possibilidade de serem incrementadas outras vias alternativas (como a mediação e principalmente a arbitragem).

A prevalência do sistema processual institucionalizado pelo Estado determina para a maior relevância do julgamento a ser tornado público, servindo o teor do decisum para outros casos próximos – efeito prospectivo da decisão com o selo estatal, que não se pode exigir dos (confidenciais) acordos extrajudiciais integrantes das soluções alternativas de controvérsias.

O instituto da preclusão, devidamente valorizado nesse contexto, oferece segurança jurídica à medida que disciplina a atividade das partes no processo, estabelecendo prazos e formas adequadas para as intervenções em contraditório (preclusão de faculdades); fazendo-se também importante para a limitação da atividade do juiz, o qual não pode em toda e qualquer matéria reapreciar de ofício objeto de ponderação já tornada pública (preclusão de questões).

De qualquer forma, inegável reconhecer que há matérias, de ordem pública, não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz (como as condições da ação e os pressupostos processuais, as nulidades, a matéria probatória, o erro material e a prescrição), razão pela qual concluímos pelo acertamento no realce dado à preclusão de faculdades, já que o instituto representa, de fato, o maior limitador para o agir das partes no processo.

Se é verdade que a preclusão se faz indispensável para o processo civil moderno (é, pois, princípio processual, vinculado em especial à atividade das partes ao longo de todo o iter), também é justa a ponderação de que pode ser aplicada de forma mais rígida ou mais elástica (como técnica processual), dependendo da forma como tratada pelo ordenamento processual, o qual pode, inclusive, prever mais de um procedimento – levando-se em consideração determinados critérios, como a matéria controvertida, as partes envolvidas e o valor da causa arbitrado inicialmente –, tudo a importar em maior ou menor aplicação dos préstimos da preclusão.

Com relação especificamente ao ordenamento processual brasileiro, temos atualmente a adoção de três grandes procedimentos: o rito comum ordinário, o rito comum sumário e o rito sumaríssimo – assim postados em ordem crescente de simplicidade e oralidade. Nesse diapasão, nota-se que ao se tornar sincrético o procedimento, com separação menos rígida do número de fases e duração de cada uma delas (cenário que não deixa de ser uma tendência contemporânea, inclusive diante dos exemplos vindos do direito processual comparado), torna-se menos drástica e corriqueira a aplicação do fenômeno preclusivo.


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Notas

[1] Trataremos, assim, de maneira mais aprofundada e atualizada de questões referentes à justiça estatal e ao fenômeno preclusivo, originariamente abordadas em: RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.  23/51, especialmente.

[2] FAZZALARI, Elio. “Procedimento e processo (teoria generale)” in Enciclopedia del diritto, n° 35 (1986): 819/835. Especialmente p. 831.

[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações – Tomo I. Campinas: Bookseller, 1998, Atualizado por Vilson Rodrigues Alves, p. 243/247; HABSCHEID, Walther J. “As bases do direito processual civil”. Trad. por Arruda Alvin in Revista de Processo n° 11-12 (1978): 117/145. Especialmente p. 124 e 136.

[4] O art. 345 do nosso Código Penal prevê o tipo criminal “exercício arbitrário das próprias razões” da seguinte forma: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência”.

[5] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. “Proceso, autocomposición y autodefensa”. México: Textos universitários UNAM, 1970, p. 223/227; FAZZALARI, Elio. “Valori permanenti del processo” in Rivista de Diritto Processuale n° 44 (1989): 1/11.

[6] BUZAID, Alfredo. “Inafastabilidade do controle jurisdicional” in Estudos e pareceres de direito processual civil. Notas de Ada Pellegrini Grinover e Flávio Luiz Yarshell. São Paulo: RT, 2002, p. 309/319; GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 52 e 92.

[7] VESCOVI, Enrique. “Nuevas tendências del derecho procesal civil con especial referencia al proceso latino-americano” in Revista de Processo n° 79 (1995): 20/34.

[8] Trata Mauro Cappelletti da possibilidade de desenvolvimento de uma “justiça coexistencial”, destinada a pacificar convivência de sujeitos que fazem parte de um grupo social ou de uma relação complexa, de cujo meio dificilmente poderiam subtrair-se mesmo depois de deflagrado o conflito (CAPPELLETTI, Mauro. “Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas” in O processo Civil Contemporâneo, Coordenador Luiz Guilherme Marinoni. Curitiba: Juruá, 1994).

[9] SALAMANCA, Andrés Bordali. “Justicia privada: análisis crítico de las vias alternativas a la jurisdicción” palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 30/08/2007, no 1° Congresso Latino-americano de Direito Processual Civil.

[10] Nesse diapasão, vale transcrição às seguintes passagens de Zanzucchi: “Questo obbligo dello Stato di rendere giustizia si giustifica in quanto lo Stato ha posto ai privati il divieto di farsi giustizia da sè: divieto all’autodifensa (..). Il divieto dell’autodifensa, già sancito dal tardo diritto romano, caduto nel diritto comune, risorto nel più recente diritto moderno, dove ha assunto il valore di uno dei cardini fondamentali dell’ordinamento constituzionale dello Stato, quale Stato di diritto (…)” (ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4ª ed. Milão: Giuffrè, 1947, p. 45/46).

[11] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 170.

[12] Seguindo o seu raciocínio, sustenta o jurista paranaense que “a mais importante reforma que a legislação processual reclama é a simplificação do procedimento, para adaptá-lo, adequá-lo, quiçá aproximá-lo do anseio de celeridade e eficiência por todos manifestado” (ARAGÃO, E. D. Moniz. “Procedimento: formalismo e burocracia” in Revista Forense n° 358 (2001): 49/58).

[13] Tratando também do caráter prospectivo do processo contemporâneo (o que qualifica de “transcendência da decisão do juiz”), embora sob outro enfoque (discutindo a intrincada polêmica da admissibilidade dos recursos excepcionais no sistema pátrio), válida a leitura da tese de doutorado de: KNIJNIK, Danilo. O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 63/70, especialmente.

[14] FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Coordenação de trad. por Carlos Alberto de Salles. São Paulo: RT, 2004, p. 152 e 202.

[15] ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I. Buenos Aires: Compañia Argentina, 1941, p. 233; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, proceso, autocomposición y autodefensa. México: Textos universitários UNAM, 1970, p. 116/117.

[16] KEMMERICH, Clóvis Juarez. O direito processual na idade média, porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 128.

[17] PICARDI, Nicola. “Do juízo ao processo” in Jurisdição e processo. Organizador e revisor técnico da trad.: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.

[18] BÜLOW, Oskar. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Trad. por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2005. 2ª ed. Destaque para p. 7/8, 55/56, 148, 208/209, 223/224, 252 e 258.

[19] Desenvolve Clóvis do Couto e Silva que Bülow sustentou a necessidade do conceito de relação jurídica para o processo civil, permitindo certa unificação metodológica com base no conceito de relação jurídica extraída do direito material (civil), onde se destaca no tema o nome de Otto Karlowa (COUTO E SILVA, Clóvis V. do. “Para uma história dos conceitos no direito civil e no direito processual civil” in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1983, 1/64).

[20] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 2º Vol. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 77; DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. Vol. I. São Paulo: Malheiros, 5ª ed., 2000, p. 204.

[21] Embora não acolhida amplamente sua tese sobre a natureza jurídica do processo como situação jurídica, juristas como Hugo Alsina e Alcalá-Zamora y Castillo pregam, com louvor, uma aproximação das teorias de Goldschmidt e Bülow, mantendo o emprego da expressão “relação jurídica processual” (ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Compañia Argentina, 1941. Tomo I, p. 245 e 269; ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, proceso, autocomposición y autodefensa. México: Textos universitários UNAM, 1970, p. 128/129). O próprio Goldschmidt chega a indicar para essa possibilidade ao referir que não podendo ser o processo considerado como uma série de atos isolados, mas sim um complexo de atos encaminhados a um mesmo fim, não chega a ser por isso uma relação jurídica, “a não ser que esse termo adquira uma acepção nova” (GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 22/23).

[22] SCHÖNKE, Adolfo. Derecho procesal civil. 5ª ed. Trad. por L, prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950, p. 17/19; ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4ª ed. Milão: Giuffrè, 1947, p. 335; SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 2ª ed, padova: CEDAM, 1950, p. 73.

[23] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. Vol. II. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 931 e 950. No mesmo diapasão: BARRIOS DE ANGELÍS, Dante. El proceso civil – Código General del proceso. Montevidéo: IDEA, 1989, p. 95; LOPES, João Batista. “Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional” in Revista de Processo n° 35 (1984): 24/67.

[24] THEODORO JR., Humberto. “A preclusão no processo civil” in Revista Jurídica n° 273 (2000): 5/23.

[25] GIANNICO, Maurício. “A preclusão no direito processual civil brasileiro”. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 52.

[26] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 457.

[27] O nosso CPC foi de extremo rigor no uso do vocábulo “processo”, que aparece em duzentas e nove oportunidades, chegando a ponto de evitá-lo quando queria designar o “processo administrativo” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do direito processual moderno. Vol. I. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 205).

[28] FAZZALARI, Elio. “Procedimento e processo (teoria generale)” in Enciclopedia del diritto, n° 35 (1986): 819/835.

[29] FAZZALARI, Elio. “Valori permanenti del processo” in Rivista de Diritto Processuale n° 44 (1989): 1/11; PICARDI, Nicola. “Aldiatur et altera pars: as matrizes histórico-culturais do contraditório” in Jurisdição e processo. Organizador e revisor técnico da trad.: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 127/143; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Efetividade e processo de conhecimento” extraído do site http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/oliveir2.htm. Acesso em: 20 out. 2007; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo” in Ajuris n° 90 (2003): 55/83; KEMMERICH, Clóvis Juarez. O direito processual na idade média. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006, p. 127/128.

[30] GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 68.

[31] CALMON DE PASSOS, J. J. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 88.

[32] GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 285.

[33] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações – Tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1998, p. 282.

[34] Sobre o tema, aconselha-se o aprofundamento em: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1. São Paulo: RT, 2006, p. 175/177; COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto López, 1942, p. 32; CHIOVENDA, Giuseppe. La accion em el sistema de los derechos. Trad. por Santiago Sentís Melendo. Chile: Edeval, 1992, p. 27/30; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. 1. 19ª ed. São Paulo: RT, 1997. p. 155; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Direito material, processo e tutela jurisdicional” in Polêmica sobre a ação – a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo, porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 285/319; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Especialmente p. 73/74.

[35] LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 59.

[36] Rui Portanova enfatiza que o princípio dispositivo, dando liberdade às partes de limitar a atuação do juiz aos fatos alegados, é o perfeito meio-termo entre o “juiz ditador” do processo inquisitivo (processo medieval) e o “juiz espectador” (processo liberal), inclinando-se assim pelo “juiz diretor” (PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 123).

[37] Refere expressamente Leo Rosenberg que a responsabilidade pela aceleração do procedimento e a duração do processo deve ser dividida entre o juiz e as partes (ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo I. Trad. por Ângela Romera Vera. Buenos Aires: Europa-America, p. 384/385).

[38] COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo civil. 3ª ed. Trad. por Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: José Konfino, p. 68.

[39] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoria General del proceso. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. Tomo I, p. 29 e 32; TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: CEDAM, 1983, p. 154/155.

[40] CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Trad. por Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999, Vol. 1, p. 314/319.

[41] GELSI BIDART, Adolfo. “El tiempo y el proceso” in Revista de Processo n° 23 (1981): 100/121. Especialmente p. 112.

[42] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 2ª ed. Campinas: Millenium, 2000, p. 574.

[43] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Vol. I. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 198/202.

[44] “(…) Esta força motriz que intervém no curso do procedimento para evitar que o mesmo se estanque, indica-se pela denominação de impulso processual, o qual se alicerça nos prazos e no instituto da preclusão” (FREITAS, Elmano Cavalcanti de. “Da preclusão” in Revista Forense n° 240 (1972): 22/35); “Constituem-se os prazos processuais e as preclusões em dois aspectos através dos quais se exterioriza a disciplina do tempo no processo, em função da idéia de o processo dever marchar em direção à sentença, irreversivelmente” (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 442).

[45] ALVIM, J. E. Carreira. “Conseqüências fáticas e jurídicas da revelia. Contestação intempestiva. Impossibilidade de desentranhamento”. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002.Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/2916. Acesso em: 20 out. 2007.

[46] GUIMARÃES, Luiz Machado. “Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo” in Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e universitária, 1969, p. 25.

[47] GRINOVER, Ada Pellegrini. “Interesse da União, preclusão. A preclusão e o órgão judicial” in A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 230/241.

[48] MARTINS DE OLIVEIRA, João. A preclusão na dinâmica do processo penal. Belo Horizonte, 1955, p. 59.

[49] ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo I, Buenos Aires: Compañia Argentina, 1941, p. 268.

[50] ROCHA, José de Moura. Da preclusão e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 174 e p. 202/203.

[51] MERCADER, Amílcar Angel. Estúdios de derecho procesal. La plata: Platense, 1964, p. 393/394; MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 339/345.

[52] FAZZALARI, Elio. “Procedimento e processo (teoria generale)” in Enciclopedia del diritto, n° 35 (1986): 819/835; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo” in Revista de Processo n° 137 (2006):7/31.

[53] BARBI, Celso Agrícola. “Da preclusão no processo civil”, in Revista Forense, 158 (1955): 59/66.

[54] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. I, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 377/382; CHIOVENDA, Giuseppe. Idem. Vol. III, 1969, Vol. III, p. 161.

[55] Chiovenda relatou expressamente a importância do estudo inovador de Bülow para a sua sistematização do instituto, da seguinte forma: “minhas observações tiveram propósito e resultado de simplificação e de diferenciação, proporcionou-me o motivo e o ponto de partida um dos escritores alemães quem mais contribuíram para o progresso da ciência processual moderna com um concurso de idéias, não somente novas, senão também sadias, fecundas e propulsivas: refiro-me a Oskar Bülow e a seu trabalho fundamental de 1879. Aí se analisam, com visão realística e aguda, embora através de algumas ilusões histórico-germânicas, certos casos importantes de preclusão, na revelia, na confissão, no juramento, na competência, na coisa julgada; e o resultado simplificador desse exame consiste em substituir pela consideração singela das exigências processuais as construções artificiais que dantes assoberbavam os estudiosos do processo. Mas a maior utilidade do estudo das preclusões está em que permitiu diferenciar coisas de coisas, institutos de institutos; e todos sabem que a diferenciação figura entre os objetivos essenciais e mais profícuos de toda investigação científica” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. III, notas de Enrico Tullio Liebman. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 156/157).

[56] GUIMARÃES, Luiz Machado. “Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo” in Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e universitária, 1969, p. 9; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoria General del proceso. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984. Tomo I, p. 40.

[57] “Il processo del 1865 è, come noto, un processo estremamente lungo e complesso: lo cambio iniziale di atti di parte, prima che la causa venga iscritta a ruolo, non trova praticamente alcun limite; e neppure la iscrizione a ruolo può impedire che tale scambio riprenda e si protragga indefinidamente. I poteri del giudice appaiano fortenemente condizionati dai poteri delle parti. La previsione di sentenze interlocutorie, tutte immediatamente impugnabili, ramifica il processo in una serie di sub-procedimenti, che seguono ciascuno il proprio iter e che allontanano fatalmente la pronuncia della sentenza definitiva di merito” (TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: CEDAM, 1983, p. 98).

[58] MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Millenium, 2000, p. 347.

[59] Senão vejamos as palavras de Manoel Aurelino de Gusmão: “a coisa julgada substancial contém em si, de modo absoluto, a preclusão de quaisquer questões futuras relativamente ao que foi decidido sobre o objeto principal da ação ou demanda; pela coisa julgada formal se dá a preclusão apenas da relação ou questão processual sobre que versou o julgado que o resolveu e cujos efeitos se produzem unicamente no mesmo processo em que ele foi proferido” (GUSMÃO, Manoel Aurelino de. Coisa julgada no cível, no crime e no direito internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1922, p. 21/26).

[60] FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 58; SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006, p. 43/51.

[61] ROCHA, José de Moura. Da preclusão e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 131.

[62] PODETTI, J. Ramiro. “Preclusión y perención” in Revista de Derecho Procesal, ano V, 1947: 363/375.

[63] SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006, p. 7.

[64] ROCHA, José de Moura. Da preclusão e da atividade processual das partes. Recife: Mousinho, 1959, p. 35/53.

[65] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 34.

[66] ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa. México: Textos universitários UNAM, 1970, p. 106.

[67] “Ho dato a codesta conseguenza il nome di ‘preclusione’, da un bel verbo delle fonti che si trova usato, proprio col significato che intendo, nella ‘poena praeclusi’, del diritto comune, salvo che nella preclusione odierna si prescinde naturalmente dall’idea della pena” (CHIOVENDA, Giuseppe. “Cosa giudicata e preclusione” in Rivista Italiana per le scienze giuridiche n° 11 (1933): 3/53. Especialmente p. 4).

[68] TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Padova: CEDAM, 1983, p. 14.

[69] MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Padova: CEDAM, 1996, p. 16.

[70] RICCIO, Stefano. La preclusione processuale penale. Milão: Giuffrè, 1951, p. 6; ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Compañia Argentina, 1941. Tomo I, p. 262/263.

[71] FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991, p. 40.

[72] MILLAR, Robert Wyness. Los principios informativos del proceso civil, trad. por Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 98/99.

[73] ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4ª ed. Milão: Giuffrè, 1947, p. 363.

[74] TARUFFO, Michele. “Le preclusioni nella riforma del processo civile” in Rivista di Diritto Processuale Civile n° 68 (1992): 296/310.

[75] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 170.

[76] COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Aniceto López, 1942, p. 163/165.

[77] E complementa o jurista italiano: “(…) Ovviamente non ogni preclusione o sistema di preclusioni è di per sé pregevole ed efficiente; tuttavia un buon sistema di preclusioni è indispensabile per un processo che si voglia pur minimamente dotato di ordine e di funzionalità. Questa esigenza emerge con maggiore evidenza man mano che disordine, dilazioni, abusi ed inefficienze aggravano la crisi della giustizia civile” (TARUFFO, Michele. “Preclusioni (diritto processuale civile)” in Encicplopedia del diritto – Aggiornamento n° 1 (1997): 794/810).

[78] ANDRIOLLI, Virgilio. “Preclusione (diritto processuale civile)” in Novíssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, 1966, p. 567/570.

[79] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. Vol. 1. 6ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 462.

[80] NUNES, Dierle José Coelho. “Preclusão como fator de estruturação do procedimento” in Estudos continuados de teoria do processo. Vol. IV. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 181/210.

[81] OLIVEIRA JUNIOR, Zulmar Duarte de. Preclusão elástica no Novo CPC. Senado Federal. Revistas de Informação legislativa. Ano 48. n. 190. Abr/jun 2011. Brasília: Senado Federal, 2001. Tomo 2. p. 307-318.

[82] Ao lado de outras técnicas processuais com igual objetivo, ainda Alvaro de Oliveira menciona a perempção, a nulidade, a ficta confessio, e a restrição aos chamados recursos extraordinários (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 82 e 129).

[83] Acentuando também a possibilidade de maior ou menor aplicação da técnica, embora já sugerindo a concepção da preclusão também como princípio, à medida que indica a necessidade de sua configuração ordenadora em todos os sistemas processuais, revela Robert Wyness Millar que “el principio de preclusión (Praeklusivprinzip) que es simplesmente la expresíon de la idea ineludible y que evidentemente existe, en mayor o menor proporción, en todos los sistemas – tanto si tienem procedimentos articulados como no articulados –, de que la parte que deje de actuar en el tiempo prescrito, que da impedida o precluída de hacerlo después” (MILLAR, Robert Wyness. Los principios informativos del proceso civil. trad. por Catalina Grossmann. Buenos Aires, p. 96).

[84] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual” in Ajuris n° 33 (1985): 79/85.

[85] GUARNERI, Giuseppe. “Preclusione (diritto processuale penale)” in Novíssimo Digesto Italiano, XIII. Napoli: Utet, p. 571/577.

[86] “Giorgio Del Vecchio, ha señalado asimismo, en una hermosa monografia, la diferencia entre los preceptos de las artes y las normas de conducta. Las reglas técnicas – escribe – indican los médios que es forzoso emplear para conseguir un propósito, mas no prejuzgan si es lícito o ilícito proponerse el fin de que se trate. La técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas” (GARCIA MÁYNEZ, Eduardo. Introduccion al estudio del derecho. México: Porrua, 1955, p. 13); “Claro que existe uma nítida divisão do trabalho (distribuição de funções) entre ‘técnica’ e ‘moral’. A técnica ensina-me os meios para alcançar o fim e deixa à moral a determinação do próprio fim. A técnica é moralmente indiferente, ou, para ser mais exacto, ela recebe a sua significação moral da moralidade ou imoralidade dos fins a cujo serviço se coloca” (ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7ª ed. Trad. por J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 49).

[87] Em outra passagem, mais à frente no seu trabalho, complementa Aroldo Plínio Gonçalves: “Uma técnica é valorada segundo sua idoneidade para a realização de suas finalidades. Será uma boa ou má técnica, conforme seja hábil a cumprir os seus fins, ou conforme se revele ineficaz para esse objetivo. De qualquer modo, a avaliação deve ser feita pela ciência, como atividade consciente e capaz para a produção do conhecimento e a correção de seus pontos de estrangulamento” (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 23 e 169/170).

[88] BIAVATI, Paolo. “Iniziativa delle parti e processo a preclusioni” in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile n° 50 (1996): 477/512.

[89] Para Liebman, era fundamental a oralidade do processo, representando o processo oral um avanço em relação àquele fundamentalmente escrito, menos de acordo com outros intuitos visados pelo legislador moderno, como: a concentração das atividades instrutórias na audiência, o contato imediato do juiz com os meios das provas, a direção do processo nas mãos do órgão jurisdicional e, acima de tudo, a concepção do processo como instrumento público de administração da justiça (LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 99, 108/109, e 133).

[90] ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Vol. 1. 4ª ed. Milão: Giuffrè, 1947, p. 74/76.

[91] Relacionado ao tópico, J. C. Barbosa Moreira já registrava que “a nitidez na diferenciação entre as várias fases processuais naturalmente varia em sentido inverso ao do grau de concentração do procedimento; quanto mais concentrado seja este, mais se esfumam as linhas divisórias entre as fases” (BARBORA MOREIRA, J. C. O novo processo civil brasileiro. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 5).

[92] GRUNSKY, Wolfgang. “L’accelerazione e la concentrazione del procedimento dopo la novella che semplifica il processo civile in germania”. Trad. por Celso E. Balbi in Rivista di Diritto n° 1 (1978): 366/385.

[93] GRASSO, Eduardo. “Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado” in Rivista di Diritto Processuale Civile n° 69 (1993): 639/655.

[94] SCHIMA, Hans. “Compiti e limiti di uma teoria generale dei procedimenti”. Trad. por Tito Carnacini in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, n° 7 (1953): 757/772.

[95] Maiores informações sobre o sistema pensado pelo organizador do CPC de 1973: BUZAID, Alfredo. “Linhas fundamentais do sistema do código de processo civil brasileiro” in Estudos e pareceres de direito processual civil. Notas de Ada Pellegrini Grinover e Flávio Luiz Yarshell. São Paulo: RT, 2002, p. 31/48.

Autor

  • Advogado do Escritório de Direito Social, Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela UFRGS. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER, Laureate International Universities. Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA/Imed. Professor colaborador da Escola Superior da Advocacia – ESA/RS. Professor colaborador do Centro de Orientação, Atualização e Desenvolvimento Profissional – COAD/Adv. Professor convidado de cursos de Pós graduação latu sensu. Articulista de revistas especializadas em processo civil, previdenciário e trabalhista.

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

RUBIN, Fernando.         A prevalência da justiça estatal e a importância do fenômeno preclusivo. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3249,       24 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21845>. Acesso em: 28 maio 2012.

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A atuação do Poder Judiciário…

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http://jus.com.br/revista/texto/21847

Publicado em 05/2012

No nosso modo de ver o Judiciário vem falhando em sua  missão constitucional de tornar efetiva a jurisdição.

Nunca a imagem do Poder Judiciário esteve tão ruim quanto no momento atual.

Não bastasse o estigma da morosidade que o persegue de há muito tempo, ainda não revertido com a introdução do princípio da razoável duração do processo, por meio da Emenda Constitucional n° 45/04, ultimamente, o Poder Judiciário vem sendo duramente fustigado pela mídia, após denúncias feitas pela Corregedoria Nacional de Justiça.

A judicialização da política e a politização do Judiciário, também, é uma das críticas que vem aflorando com intensidade cada vez maior.

No nosso modo de ver o Judiciário vem falhando, e a olhos vistos, em sua  missão constitucional de tornar efetiva a jurisdição.

De nada adiantam as estatísticas publicadas dando conta da quantidade de decisões proferidas. É preciso que essas decisões tenham resolvido o mérito das questões reclamadas, isto é, que tenham entregue a devida prestação jurisdicional, já que o Poder Judiciário detém o monopólio da jurisdição. Não basta apenar quem procura a Justiça, cara por sinal,  com a extinção do processo sem exame do mérito.

Há uma falha estrutural e funcional muito grande.

Tribunais estaduais estão com estruturas inadequadas e inoperantes. Dizem que há falta de recursos financeiros para contratação de servidores e aumento do quadro de magistrados. Só que, ao que saibamos, os recursos financeiros existentes não estão sendo otimizados.

Há, também, uma gritante falha funcional. Aumentar o número de juízes, por si só, não é a solução para o problema que vivemos.

É preciso implantar no seio da magistratura uma nova cultura: a de fazer justiça, tornando efetiva a jurisdição privilegiando o direito material, limitando o uso de normas processuais ao mínimo imprescindível para a consecução do processo. O processo civil nunca pode ser considerado como um fim em si mesmo. Se o juiz vislumbrou a existência do direito material não deve ficar buscando regras processuais para a extinção do processo sem exame do mérito, pois isso não representa prestação jurisdicional e, por isso mesmo, aquela demanda vai ser reproduzida em outro processo, concorrendo para o congestionamento do Poder Judiciário.

A dualidade da Justiça, uma estadual e outra federal, também concorre para o encarecimento do Poder Judiciário como um todo e  para o retardamento na prestação jurisdicional, por provocar desnecessários conflitos de competência conduzindo, às vezes, à prescrição da ação.

Mas, o pior defeito da magistratura está na falta de vocação dos juízes para essa atividade de distribuir a justiça.

Temos, na verdade, um quadro composto por magistrados de alto saber jurídico, muitos deles com titulações acadêmicas de mestre ou de doutor, mesmo porque parcela ponderável deles exercem o magistério superior.  São profundos conhecedores do Direito, mas não estão vocacionados para a missão de compor a lide pelo exame do mérito envolvendo, na maioria dos casos, questões de simples solução.

Realmente, na esmagadora maioria dos casos submetidos à apreciação do Judiciário, ou são questões repetitivas, ou então são questões que  não se exige conhecimentos técnicos aprofundados, mas simples experiência de vida e uma boa dose de  bom-senso. Dizia Cícero, na antiga Roma, que Direito é arte do bom-senso, o que é uma verdade incontestável.

Nada justifica uma sentença de inúmeras laudas para uma simples ação de despejo por falta de pagamento, por exemplo, tecendo extensas considerações de natureza acadêmica. Às vezes, o excesso de conhecimento técnico do juiz acaba atrapalhando, e bastante, a rápida solução da lide por fazer abordagens desnecessárias que servem para municiar a parte vencida com argumentos dispersivos para recorrer atirando para todos os lados.

O bom juiz deve ter muita experiência de vida e bastante sensibilidade jurídica. Detectada a existência do direito material, deverá promover, de forma sucinta, a efetivação desse direito, sem maiores preocupações com o aspecto processual, que é mero instrumento para a efetivação da jurisdição. O processo outra coisa não é senão mero instrumento de que se serve o Estado na sua função jurisdicional para aplicar a lei ao caso concreto, concedendo a cada um o que é seu.

Experiência de vida, bom-senso e sensibilidade jurídica resolvem rapidamente a maior parte dos conflitos levados à Justiça, ao contrário de conhecimentos técnicos aprofundados que tendem a transformar o processo judicial em instrumento de debate de questões acadêmicas, o que é pior, priorizando as normas processuais que mudam com incrível rapidez, conspirando contra o princípio da segurança jurídica.

Temos um Judiciário desvirtuado de suas funções jurisdicionais. Mais parece um órgão estatal vocacionado para ensinar às partes litigantes a forma de postular a prestação jurisdicional. O meio é mais importante que o fim. É óbvio que é mais fácil e cômodo resolver processualmente a questão posta em juízo do que pelo exame de seu mérito, que envolve exame não apenas do direito, como também a o exame da comprovação da situação fática alegada.

Tivemos um caso recentemente de uma ação cautelar inominada para obter a certidão positiva com efeito de negativa, mediante caução de bens móveis e imóveis, ajuizada no interregno entre a inscrição do débito na dívida ativa e a propositura da execução fiscal que, por sinal, até hoje não aconteceu. Essa omissão, é claro, constitui instrumento de coação indireta para evitar o contraditório e a ampla defesa na cobrança de tributos indevidos. Simples raciocínio lógico conduz a isso.

A inicial comprovou documentalmente que a requerente atua exclusivamente no setor de execução de obras públicas e que vem perdendo todas as oportunidades de participar de novos certames licitatórios, bem como que não vem conseguindo receber as medições já realizadas por ausência de certidão. A propriedade dos bens oferecidos, bem como os seus valores foram documentalmente comprovados. Enfim, a inicial foi lastreada em prova preconstituída, como se tratasse de um mandado de segurança. Era de se esperar o uso do poder cautelar do juiz ínsito na noção de jurisdição, para evitar o perecimento do direito.

Porém, para a nossa grande surpresa, o ilustre juiz federal de primeira instância proferiu despacho laudatório deferindo parcialmente a liminar, porém, submetendo a expedição da certidão requerida ao prévio pronunciamento da Fazenda numa demonstração de excessiva preocupação com o erário público, não bastasse a proteção que a lei já dispensa. É óbvio que a Fazenda não iria concordar com o pedido de liminar, colocando em xeque a sua estratégia de coação indireta para cobrar o indevido.

A falta de conhecimento da realidade e da sensibilidade desse douto magistrado, provavelmente muito jovem, abrindo mão do poder cautelar de que dispõe, acabou por condenar a empresa requerente à extinção. Sem novas obras a serem executadas e sem poder receber pelas obras já executadas, pergunta-se: como continuar pagando os salários, os tributos e as demais despesas contínuas? Talvez um leigo pudesse compreender e avaliar melhor essa situação que, de um lado, está em jogo a sobrevivência da empresa e das pessoas que dela dependem, e de outro lado, a Fazenda que em nada poderia ser prejudicada com a determinação de expedir a certidão que tem caráter temporário e que não tem o condão de alterar o crédito tributário, o qual já deveria estar sendo cobrado judicialmente.

Esse tipo de decisão denegatória da justiça equivale ao decreto de falência da empresa sem observância da lei de regência da matéria.

Esse é apenas um pequeno exemplo de como a nossa Justiça vem claudicando por força do velho hábito de se priorizar apenas o recrutamento de juízes cada vez mais preparados tecnicamente, sem se preocupar com o aspecto vocacional. Sempre tenho dito que o processo judicial não é local apropriado para a demonstração de erudição do prolator da sentença, mesmo porque a massificação da justiça está a exigir decisões simples, rápidas e objetivas para compor a lide com a maior brevidade possível, a fim de que  a morosidade deixe de ser a grande causa de demandas protelatórias.

Nesse sentido, as faculdades de Direito em geral, e as Escolas da Magistratura, em especial devem redirecionar os ensinamentos para que as aulas deixem de priorizar os conhecimentos técnicos. É preciso atenuar a cultura legalista, principalmente aquela voltada para o plano processual e  enfatizar a busca da legitimidade de atuação do Judiciário na soberania popular, à medida que todo o poder emana do povo. O que não pode, nem deve é a excessiva valorização do aspecto processual como que punindo aquele que bate as portas do Judiciário para a preservação ou efetivação de seu direito.

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

HARADA, Kiyoshi.         A atuação do Poder Judiciário. Jus Navigandi, Teresina,       ano 17,       n. 3249,       24 maio 2012 .         Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21847>. Acesso em: 28 maio 2012.

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Embargos de declaração julgados em colegiado, com decisão de mérito, esgotam a jurisdição ordinária…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105824

O julgamento de embargos de declaração em colegiado, quando enfrenta a questão de direito decidida monocraticamente pelo relator, esgota a prestação jurisdicional e autoriza a interposição de recurso para a instância superior, ainda que os julgadores não tenham declarado que recebiam tais embargos como agravo regimental.

O entendimento foi adotado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base em voto da ministra Isabel Gallotti, ao julgar agravo de instrumento da Petrobras contra decisão de segunda instância que não admitiu a subida de seu recurso especial, num processo em que se discute a dispensa de caução em execução provisória.

A companhia havia entrado com recurso no tribunal de segunda instância, o qual foi julgado monocraticamente pelo relator. Contra essa decisão, apresentou embargos de declaração – destinados, segundo o Código de Processo Civil (CPC), apenas à correção de omissões, obscuridades ou contradições do julgado.

Como os embargos atacavam o mérito da decisão monocrática (funcionando, na prática, como agravo regimental), o relator optou por levá-lo a julgamento no colegiado competente, porém sem declarar de forma explícita que esses embargos estavam sendo recebidos como agravo regimental – uma prática amplamente aceita pela jurisprudência, em nome do princípio da fungibilidade recursal.

Súmula 281

Publicado o acórdão dos embargos de declaração, confirmando no mérito a decisão do relator, a Petrobras entrou com recurso especial para o STJ. O recurso, porém, não foi admitido, sob o argumento de que não havia sido esgotada a possibilidade de recorrer na segunda instância.

O entendimento era que a decisão monocrática ainda poderia ser impugnada por meio de agravo regimental. Por analogia, a corte local aplicou a súmula 281 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário de decisão impugnada”.

Segundo a Petrobras, a Súmula 281 não deveria ser aplicada no caso, pois, como o órgão colegiado, na origem, julgou os embargos de declaração apresentados diante de decisão singular, só restaria à parte interpor recurso especial, visto que seria o único recurso cabível para impugnar o acórdão.

Duas hipóteses

A ministra Isabel Gallotti, ao analisar o pedido da Petrobras, explicou que são duas as situações possíveis. Numa hipótese, o relator poderia sozinho acolher os embargos de declaração, para esclarecer algum ponto duvidoso de sua decisão, ou rejeitá-los. Nesse caso, a parte poderia impugnar a nova decisão por meio de agravo regimental. A interposição direta de recurso especial ao STJ esbarraria no impedimento da Súmula 281, já que o mérito não teria sido levado à análise do colegiado.

Em outra hipótese, o relator poderia levar os embargos à turma, declarando que os recebia como agravo regimental (princípio da fungibilidade recursal) por envolverem questão de mérito. Nessa hipótese, segundo a ministra, não há dúvida quanto à possibilidade da interposição do recurso especial, sem que a Súmula 281 configure um obstáculo.

No caso em questão, o relator levou o recurso à turma para análise do mérito. A Turma confirmou a decisão monocrática, mas no acórdão não constou a fórmula “conheço dos embargos de declaração como agravo regimental”.

Para Isabel Gallotti, não caberia agravo regimental contra o acórdão da turma. “Se este tratou da questão de mérito julgada pela decisão singular, exaurida está a jurisdição ordinária e cabível é o recurso especial para rever o exame das questões de direito federal enfrentadas no acórdão”, disse.

Direito da parte

“A parte não pode ser prejudicada pela opção do relator de julgar o recurso na turma, como se de agravo regimental se tratasse, apenas porque não se utilizou o nome agravo regimental”, concluiu a ministra.

Ela explicou que o acórdão em embargos de declaração não poderia ser impugnado por agravo regimental mesmo que tal acórdão apenas tivesse declarado a inexistência de omissões, obscuridades ou contradições a serem sanadas, porque “o agravo regimental é recurso cabível apenas de decisão singular de relator”. Neste caso, acrescentou a ministra,
“caberia à parte opor novos embargos de declaração, requerendo o exame pela turma da questão ou prequestionando os artigos 557 e 535 do CPC, para propiciar a arguição de ofensa respectiva mediante futuro recurso especial”.

Revisão de provas

Apesar de afastar a aplicação da Súmula 281 do STF ao caso, a Quarta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da Petrobras, entendendo que seu recurso especial não deveria ser
admitido – mas por outro motivo.

É que, segundo Isabel Gallotti, a corte local apreciou a situação de fato envolvida no processo para concluir que estavam atendidos os requisitos legais para a dispensa de caução em execução
provisória, como a natureza alimentar do crédito, a limitação do valor levantado a 60 salários mínimos e o estado de necessidade do exequente.

A ministra disse que rever tais conclusões exigiria reexame de provas, o que não pode ser feito no âmbito do recurso especial, por determinação da Súmula 7 do STJ.

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