Modificação da competência pela conexão…

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Fonte: http://www.espacojuridico.com/blog/modificacao-da-competencia-pela-conexao/#more-3749

Eis aqui um breve resumo sobre a modificação da competência pela conexão. É curto, direto, objetivo, do jeito que você precisa para dar um pontapé inicial ou relembrar rapidamente o assunto. Então vamos logo, senão a introdução fica maior do que o post. :D

Modificação da Competência pela Conexão

Explorando um aspecto importante do tema Competência repasso uma regra importantíssima do nosso CPC, que diz respeito à modificação da competência pela conexão.

Nessa linha, é importante relembrar o conceito de conexão. Conexão é a comunhão entre causas de pedir e pedido de dois processos diferentes, isto é, ocorre a conexão quando duas causas de pedir ou pedidos são comuns.

Assim sendo, verificando o juiz haver conexão, procederá na forma do art. 105 do CPC, podendo ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.

Nesse ponto reside o pulo do gato. Qual juiz será considerado prevento e, portanto, concentrará os processos conexos propostos perante diferentes Juízos?

Há duas soluções para esta questão. A resposta está na conjugação das regras dos artigos 106 e 219 do CPC. Deste modo, se a demanda for proposta em diferentes comarcas considera-se prevento o juízo em que primeiro ocorrer a citação (art. 219, CPC); se na mesma comarca, o juízo que despachar primeiro a petição inicial (art. 106, CPC).

É isso. Um abraço gente.

Cedido pelo professor auxiliar Thiago Lira

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Efeitos materiais da revelia se aplicam contra a fazenda pública quando a relação é de direito privado…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107656

Os efeitos materiais da revelia não são afastados quando, mesmo citado, o município deixa de contestar o pedido do autor, sempre que não estiver em litígio contrato genuinamente administrativo, mas sim obrigação de direito privado firmada pela administração pública. O entendimento foi definido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento de recurso em que o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, foi seguido de forma unânime pelos demais ministros.
No caso analisado, o município de Monte Carmelo (MG) firmou contrato particular de locação com opção de compra de equipamentos da marca Xerox. Diante do inadimplemento, a Xerox Comércio e Indústria rescindiu o contrato, retomou a posse dos bens locados e ajuizou ação de cobrança no valor de cerca de R$ 115 mil, mais juros.
O município foi regularmente citado, mas não ofereceu contestação. O Código de Processo Civil (CPC) estabelece que, se o réu não contestar a ação, serão considerados verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (artigo 319). No entanto, o CPC ressalva que a revelia não tem esse efeito se o litígio trata de direitos indisponíveis, e a jurisprudência entende que não se aplica o mesmo efeito contra a fazenda pública.
O juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido da ação. Em apelação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve, em essência, a sentença, alterando apenas os juros. Para o TJMG, tratando-se de cobrança de aluguel de máquinas fotocopiadoras ao município, o julgamento antecipado do pedido, em decorrência da revelia do réu, “não configura cerceamento de defesa”.
O município recorreu, desta vez ao STJ, alegando que seria “descabida a decretação da revelia em face da fazenda pública, por se tratar de direitos indisponíveis decorrentes do sistema administrativo da indisponibilidade do interesse público”.
Existência da obrigação
O ministro Salomão observou que o caso tem a particularidade de envolver relação jurídica de direito privado. Nessas hipóteses, “permitir uma superioridade no âmbito processual – típica das relações contratuais regidas pelo direito público (contratos administrativos) – acabaria por desnaturar a própria relação jurídica contratual firmada”.
Conforme destacou Salomão, o juiz de primeiro grau entendeu que, mediante a documentação apresentada pela Xerox, a relação contratual e os valores estavam provados e, pela ausência de contestação, a inadimplência do município também.
Além disso, o ministro destacou que “a ausência de contestação não conduz exatamente à revelia, mas à preclusão quanto à produção da prova” que competia ao município. No caso dos autos, foi exatamente o que ocorreu. “A prova de pagamento da obrigação é ônus que recai sobre o devedor”, concluiu.
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“Querela nullitatis” e coisa julgada inconstitucional no Direito brasileiro…

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Uma proposta de adequação à teoria dos princípios jurídicos

Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22961

Publicado em 11/2012

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Por meio da querela nullitatis, a desconstituição da coisa julgada taxada de inconstitucional deve estar orientada pelos critérios estabelecidos para a ponderação entre valores constitucionais, bem como deve atentar para os efeitos da desconstituição sobre o sistema jurídico como um todo.

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar os principais aspectos processuais envolvendo a chamada ação de querela nullitatis (ação de nulidade de sentença), e sua recepção e aplicação pela jurisprudência brasileira. A partir dessa análise, pretende-se buscar subsídios para compor uma estrutura teórica capaz de lidar com o problema da chamada “coisa julgada inconstitucional”. Para tanto, serão utilizados os postulados da teoria dos princípios jurídicos – sobretudo a partir de textos de Ronald Dworkin e Humberto Ávila – bem como elementos processuais referentes ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.

Palavras-chave: Querela nullitatis; coisa julgada inconstitucional; sistema de controle de constitucionalidade; teoria dos princípios jurídicos.

Sumário: Considerações Iniciais; I. Conceito, Natureza Jurídica e Objeto da Querela Nullitatis; II. O Sistema de Nulidades Processuais e o Instituto da Querela Nullitatis; III. A Ação Rescisória e a Querela Nullitatis; IV. Coisa Julgada Inconstitucional; IV. 1. O Sistema de Controle de Constitucionalidade Brasileiro e sua Repercussão sobre o Momento de Constituição da Coisa Julgada; IV. 2. Desconstituição da coisa julgada: a querela nullitatis como instrumento para afirmação de valores constitucionais; Considerações Finais; Bibliografia.


CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal estabelece que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, erigindo estes institutos à qualidade de direitos fundamentais. Com efeito, a coisa julgada é um direito fundamental relacionado à segurança jurídica e a previsibilidade característica do Estado de Direito. Sem o fenômeno da coisa julgada a jurisdição perde força, uma vez que impossibilitada a afirmação de forma definitiva do direito do cidadão[1]. Por outro lado, assim como qualquer direito fundamental, a coisa julgada não tem caráter absoluto. Alguns instrumentos permitem a sua relativização em casos excepcionais, tais como a ação rescisória, a impugnação de sentença inconstitucional (artigo 475-L, §1º e artigo 741, parágrafo único do CPC[2]) e a chamada querela nullitatis (ação de nulidade de sentença). O que autoriza a relativização desse direito fundamental é a gravidade de uma eventual nulidade processual, que poderia até mesmo macular a própria existência do devido processo legal no caso concreto. Em uma ponderação de princípios fundamentais, o ordenamento jurídico optou por afastar a coisa julgada em detrimento da segurança jurídica em determinadas situações. Cada um dos instrumentos mencionados abarca uma situação específica de impugnação. A ação de nulidade da sentença visa atacar a decisão judicial dotada de vícios transrescisórios[3], como a ausência de citação ou citação defeituosa do réu. Nesse contexto, o presente trabalho tem por objetivo analisar a possibilidade no ordenamento pátrio em se ajuizar a querela nullitatis para desconstituir a coisa julgada inconstitucional.


I. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DA QUERELA NULLITATIS

Sobre a definição da querela nullitatis a doutrina processual brasileira ainda encontra campo fértil para divergências. Em linhas gerais, os seus principais característicos podem ser assim elencados: é o remédio adequado para impugnar os vícios de atividades (errores in procedendo) mais graves, relacionados com os pressupostos de existência do processo, que não são acobertados pela coisa julgada.

A natureza jurídica da querela nullitatis é de ação autônoma de impugnação da decisão judicial. É uma ação de natureza constitutiva que busca invalidar uma decisão judicial. Para Teresa Arruda Alvim Wambier, é uma ação de natureza declaratória, que busca declarar a inexistência de uma sentença.

Conforme lição de Alexander dos Santos Macedo, a chamada querela nullitatis constitui gênero dos remédios utilizáveis para impugnação de sentença eivada de vício de nulidade ou falta de citação do réu. Comentando essa questão ainda com base nos dispositivos do CPC anteriores à reforma promovida pela Lei Federal n. 11.232 de 2005, as espécies seriam:

“a) os embargos do executado do art. 741, inciso I, do CPC, nos quais a querela está inserta; e b) a ação declaratória da nulidade do processo, ou seja, a actio nullitatis, que consubstancia propriamente a querela nullitatis. Na hipótese mencionada por Pontes de Miranda e acima referida, entendemos que a exceptio nullitatis, de que se fala, há de ser arguida, não como defesa apenas, mas sob a forma de actio nullitatis incidental. Por seu pedido de declaração incidente formulada pelo autor, ela assumirá a feição de ação conexa.” [4][5]

Nesse sentido, caso se entenda correta a posição assumida por Pontes de Miranda, a querella nullitatis deverá ser compreendida como um instituto processual destinado a impugnar a formação da coisa julgada em uma relação processual que se desenvolveu de forma irregular, sem a citação do réu para apresentação de defesa.[6] Nesse sentido, em uma situação em que o réu está sendo executado com base em sentença condenatória proferida em processo no qual não foi citado, poderá impugnar a execução com base no art. 475-L, I do CPC. Essa impugnação exercerá, então, o papel da querela nullitatis, e poderá desconstituir a decisão ainda durante o prazo da ação rescisória:

“Mesmo se ainda estiver em curso o biênio relativo à ação rescisória, entendemos que esta deixa de ser necessária diante do ajuizamento da ação de embargos do executado; esta ação propicia ao devedor o mesmo resultado prático e algo mais. Propicia o mesmo resultado, porque faz cair a relação processual a partir da citação, que terá de ser renovada, e com ela, obviamente, a sentença.” [7]

Com relação ao seu objeto, a doutrina diverge com relação às hipóteses de cabimento da chamada querela nullitatis, ou ação declaratória de inexistência ou de nulidade do processo.

Alguns autores entendem ser a querela nullitatis uma modalidade de ação declaratória, voltada precisamente para a impugnação de sentenças inexistentes. Nesse sentido, Humberto Theodoro Jr. afirma sua tradicional posição no sentido de que “cabe, então, a ação comum declaratória de nulidade, se o caso for de sentença nula ipso iure ou inexistente, e cabe ação rescisória se a sentença válida como ato processual tiver incorrido em uma das hipóteses que a tornam desconstituível”[8].

Para Teresa Arruda Wambier, as sentenças inexistentes são fruto de processos inexistentes, e não podem transitar em julgado, razão pela qual contra elas não seria cabível a ação rescisória. Para a autora, as hipóteses de cabimento da ação de nulidade ou de inexistência abrangem[9]: (a) sentenças com ausência de decisório; (b) sentenças proferidas em processo instaurado com a falta de uma das condições da ação; (c) sentenças proferidas em processos aos quais tenha faltado pressuposto processual de existência: citação, petição inicial, jurisdição e capacidade postulatória; (d) sentenças em processo formado com citação nula aliada à revelia; (e) sentença em que não tenha sido citado um litisconsórcio necessário; (f) sentença que não contenha assinatura do juiz ou não esteja escrita.

Para outros autores, como Roque Komatsu[10] e Vicente Greco Filho[11], as sentenças tidas por inexistentes não são convalidadas pela coisa julgada, e, com isso, não precisam ser impugnadas via ação de nulidade específica. Para esses autores, o âmbito de incidência da querela nullitatis se restringe aos casos de sentença proferida por quem não é magistrado, quando há falta de procuração do advogado e, em regra, quando não houve citação.

Em um dos trabalhos pioneiros sobre o tema na literatura brasileira, Adroaldo Fabrício Furtado[12] restringe ainda mais o cabimento da querela nullitatis. Para o autor, somente serão impugnadas por essa ação aquelas sentenças em cujo processo não tenha havido citação da parte contrária ou em que essa seja nula. Esse também o entendimento de Alexander dos Santos Macedo, conforme acima exposto, e de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha[13] [14].


II. O SISTEMA DE NULIDADES PROCESSUAIS E O INSTITUTO DA QUERELA NULLITATIS

O estudo sobre a função da chamada querela nullitatis no sistema processual civil brasileiro perpassa pela compreensão das nulidades processuais[15]. Duas modalidades de vícios podem ocorrer no processo civil: os vícios in iudicando e os vícios in procedendo. Os primeiros estão relacionados com o conteúdo da decisão judicial, ou seja, decorrem de um julgamento em que houve a má apreciação da prova ou da aplicação equivocada da lei ao caso concreto. Os vícios ou errores in procedendo, por sua vez, são identificados por uma falha no procedimento de julgamento. Essa segunda categoria é também conhecida sob a denominação de vícios de atividade, por estar relacionada com a forma ou o modo como se opera um julgamento.

A ação de querela nullitatis está voltada para a correção de vícios de atividade. Estes podem ser agrupados conforme a intensidade com que geram seus efeitos sobre a relação processual. Segundo Alexander Macedo, esses vícios estão divididos em quatro grupos[16]:

(a) Os vícios de peso 1: aqueles caracterizados pela nulidade relativa, e se tornam sanados pela simples ocorrência da preclusão temporal, como dispõe o artigo 245 c/c os artigos 183 e 473, todos do CPC. Caso não tenham sido alegados tempestivamente pela parte interessada, não podem mais ser rediscutidos, quer no mesmo processo, ou em qualquer outro. São exemplos a incompetência relativa, que deve ser arguida pela parte, em apartado, no prazo de quinze dias (artigos 112 e 305 do CPC) ; assim também o compromisso arbitral, que será renunciado na medida em que o autor ajuíza a ação e o réu, deixa de arguir a questão em preliminar de contestação.

(b) Os vícios de peso 2: são mais graves e subsistem ao efeito sanatório da simples preclusão temporal, mas não resistem à eficácia preclusiva da coisa julgada material, caso não sejam arguidos em recurso. Exemplo dessa modalidade de vício consiste na omissão de ponto sobre que deveria se manifestar a sentença (omissão de decisão sobre um dos capítulos do pedido), que deve ser alegada em embargos de declaração ou apelação.

(c) Vícios de peso 3: são aqueles vícios de extrema gravidade que podem ser conhecidos de ofício pelo juiz e subsistem ao efeito sanatório da coisa julgada, podendo servir como causa de pedir da ação rescisória, como faculta o artigo 485 do CPC. Estão nesta classe, por exemplo, a incompetência absoluta (inciso II), a ofensa à coisa julgada (inciso IV), a violação de literal disposição de lei processual. São vícios que podem e devem ser reconhecidos de ofício pelo juiz; em relação a eles não se aplica a preclusão pro iudicato[17], podendo ser alegados em recurso ou mesmo em ação rescisória.

(d) Vícios de peso 4: podem ser impugnados mesmo após a perda do prazo da ação rescisória. José Carlos Barbosa Moreira agrupa-os na classe dos vícios que, dispensando o exercício da rescisória, são alegáveis como óbices à execução, através de embargos. Encontra-se nessa classe aquele que é considerado o mais grave vício de atividade: a falta ou nulidade de citação do réu, no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia.

A ausência ou a irregularidade na citação do réu é o mais grave erro de atividade que pode acometer a relação processual. No CPC, em relação ao processo de conhecimento, estatui o artigo 214 que “para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu”; no artigo 485, que “a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: V – violar literal disposição de lei”; no artigo 475-L que “a impugnação somente versará sobre: I – falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia”; e no artigo 741, que “na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia”. Caso o vício ocorra em execução, o CPC determina que ela será nula (artigo 618, II).

Alguns autores consideram que a sentença proferida em processo de cognição no qual tenha ocorrido o vício na citação é inexistente. Essa é a posição de Liebman, Moniz de Aragão e Vicente Greco Filho. Dessa posição diverge Cândido Rangel Dinamarco, para quem a citação não pode ser vista como um pressuposto de existência do processo, porquanto no momento em que é realizada já existe processo. Segundo esse autor, a citação seria apenas condição de eficácia do processo em relação ao réu, e requisito de validade dos atos praticados no processo que lhe seguirem.

A questão que deve ser colocada, portanto, diz respeito ao réu que não foi citado para o processo de conhecimento, que correu à sua revelia, e que somente veio a tomar conhecimento do processo de execução contra si após mais de dois anos do trânsito em julgado da sentença. Moniz de Aragão coloca o problema da seguinte maneira:

“Suponha-se, no entanto, que o autor, maliciosamente, usa de um ardil para evitar a citação do réu e com isso, por não ter sido feita ou ser nula, obtenha, ante a revelia, sentença favorável. Contra esta também cabe, é natural, ação rescisória, para ser decretada a nulidade da sentença, como a de todo o processo. Admita-se que o vencido, todavia, não a proponha e, decorridos dois anos, a autor execute a sentença; pois bem, nessa ocasião, em embargos (art. 741, I), opor-lhe-á o vencido – independentemente de se haver escoado o prazo para a ação rescisória – que a sentença e bem assim o processo todo, é juridicamente inexistente, podendo o juiz, se acolher a alegação, decretar-lhe a invalidade.” [18]

Na situação cogitada, o réu já não teria qualquer recurso, bem como já lhe teria escoado o prazo da rescisória e, caso também não tenha sido citado em processo de execução, não poderia oferecer embargos. A solução para tais casos está somente no manejo da querela nullitatis[19][20]


III. A AÇÃO RESCISÓRIA E A QUERELA NULLITATIS

Para uma melhor compreensão acerca do cabimento da ação rescisória e da querela nullitatis convém, antes, anotar os traços que as diferenciam: (i) a ação rescisória possui um rol taxativo de causas de pedir, mais amplo, que está exposto no artigo 485, e deve ser proposta perante o tribunal; (ii) a ação rescisória permite a rescisão da sentença por motivos relacionados à sua validade e à sua justiça, enquanto a querela nullitatis restringe-se à invalidação da sentença; (iii) a ação rescisória deve ser interposta dentro do prazo de dois anos após o trânsito em julgado da decisão, conforme o art. 495 do CPC. A querela nullitatis, por sua vez, não possui prazo predeterminado para o seu ajuizamento. Com relação ao segundo ponto de diferenciação, a doutrina estabelece uma divisão entre os atos processuais inexistentes e os inválidos[21]. Para Pontes de Miranda, as decisões inexistentes são válidas, mas atacáveis por ação rescisória, enquanto as nulas são aquelas que, embora existentes, não valem e são atacáveis a qualquer tempo.

Parte da doutrina, orientada pelos trabalhos de José Carlos Barbosa Moreira, entende que a ação rescisória é cabível contra decisão que violou literal disposição de lei processual, com base no artigo 485, V, do CPC. Nesse sentido, em hipótese de processo no qual o réu não tenha sido citado para oferecer contestação, poderia este desconstituir a decisão rescindenda dentro do prazo bienal, mas o tribunal competente para a rescisória não poderá passar ao iudicium rescissorium:

“Após o julgamento de procedência no iudicium rescindens, que produz a invalidação da sentença, a regra é que, reaberto o litígio por esta julgado, caiba desde logo ao próprio tribunal emitir sobre ele novo pronunciamento, que de ordinário poderá favorecer ou não o autor vitorioso no iudicium rescindens. Em certas hipóteses, porém, não é assim que se passam as coisas. Com efeito, pode acontecer: a) que a rescisão da sentença, por si só, esgote toda a atividade jurisdicional concebível – por exemplo, se o pedido se fundou em ofensa à coisa julgada de decisão anterior sobre a mesma lide… b) que, embora insuficiente a rescisão, o remédio adequado à correção do que erradamente se fizera não consista na imediata reapreciação da causa pelo próprio tribunal que rescinde a sentença, tornando-se necessária a remessa a outro órgão – v. g., quando tiver ocorrido incompetência absoluta (art. 485, nº II, fine), hipótese em que a cognição deve ser devolvida ao juízo competente…; ou, ainda, quando a invalidade da sentença houver sido mera consequência de vício que afetara o processo anterior, de tal sorte que este precisará ser refeito, na medida em que aquele o haja comprometido (exemplos: a citação fora nula, sem convalidação; deixara de intimar-se o Ministério Público, apesar de obrigatória a sua intervenção).” [22]

Ultrapassada a análise sobre a natureza jurídica da querela nullitatis, podemos verificar que sua hipótese de cabimento mais aceita pela doutrina brasileira consiste na desconstituição da coisa julgada nas causas em que não houve citação do réu ou essa se deu de forma defeituosa. Nessa hipótese, a ação de nulidade de sentença se mostra como um instrumento essencial para assegurar garantias fundamentais do processo, como o contraditório, a ampla defesa e a isonomia entre as partes. Isso porque, a ausência da participação do réu em razão de defeitos no procedimento citatório leva à conclusão de que a relação processual não foi integralizada. Nada mais natural, que a decisão definitiva sobre essas causas possam ser revistas em sede de querela, com o objetivo de garantir a plena participação do réu – parte até então ausente – no curso do procedimento. O exame da querela nullitatis não pode se restringir, contudo, a essa única hipótese de cabimento. Precisamos, agora, avançar sobre a análise de um dos aspectos mais controvertidos na doutrina acerca do tema: a possibilidade de desconstituição da chamada coisa julgada inconstitucional.


IV. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

1. O Sistema de Controle de Constitucionalidade Brasileiro e sua Repercussão sobre o Momento de Constituição da Coisa Julgada

O controle de constitucionalidade no Brasil pode ocorrer de forma difusa cujo meio de impugnação do ato inconstitucional se dá incidentalmente no curso do processo, ou de forma concentrada diretamente no Supremo Tribunal Federal, por meio dos seguintes instrumentos processuais: a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual[23]; a ação direta de inconstitucionalidade por omissão[24]; a ação declaratória de constitucionalidade[25]; a ação direta interventiva[26]; e a arguição de descumprimento de preceito fundamental[27] [28].

Em regra, a declaração de inconstitucionalidade da lei no controle difuso alcança apenas as partes e torna a lei nula de pleno direito, produzindo efeitos retroativos à sua edição[29] [30]. Para que a decisão do Supremo Tribunal Federal no controle difuso tenha efeitos erga omnes, ela deve ser definitiva, tomada pela maioria absoluta do pleno do tribunal, e o Senado, com base no artigo 52, X, da Constituição, deve suspender a sua execução por resolução[31]. Nesse caso, os efeitos da resolução do Senado são erga omnes e ex nunc, sem retroação.

Com relação ao controle concentrado de constitucionalidade, de uma maneira geral, os efeitos da decisão recaem contra todos e são retroativos, ou seja, trata-se de ato nulo. O artigo 27 da Lei 9.868/99, contudo, estabelece a exceção ao facultar ao Supremo Tribunal Federal, em caso de segurança jurídica ou excepcional interesse social, por maioria qualificada de dois terços de seus membros, restringir no tempo os efeitos da decisão, que terá sua eficácia determinada a partir do momento que os ministros fixarem. Ou seja, o referido dispositivo pretende conceder à corte a capacidade de restringir e limitar o campo temporal pretérito sobre o qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade recairão. Dessa forma, os ministros podem determinar uma data específica a partir da qual a decisão começará a produzir efeitos, com o objetivo de preservar atos jurídicos que eventualmente tenham sido celebrados ainda sob a vigência da lei impugnada[32].

Dessa forma, em linhas gerais, temos as seguintes possibilidades com relação aos efeitos das decisões em controle de constitucionalidade: (a) no controle difuso, os efeitos são produzidos entre as partes e retroativos à edição da lei inconstitucional; (b) no controle difuso com resolução do Senado (artigo 52, X da Constituição), os efeitos atingem todos (erga omnes) a partir da resolução; (c) no controle concentrado, os efeitos da decisão são também para todos e retroativos à edição da lei inconstitucional; (d) no controle concentrado com modulação no tempo (artigo 27 da Lei 9.868/99), os efeitos para todos passam a contar da data fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, podemos observar a hipótese de uma demanda em que a sentença já com trânsito em julgado teve como fundamento lei posteriormente declarada inconstitucional pelo STF com efeitos erga omnes.

Com relação à situação acima configurada não surgem maiores problemas uma vez que a decisão ainda pode ser impugnada quando do cumprimento da sentença com base no artigo 475-L ou em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública nos termos do artigo 741, todos do Código de Processo Civil.

Cabe, contudo, analisar mais detidamente aquelas situações em que não há mecanismo jurídico predeterminado para impugnação da coisa julgada inconstitucional. Mais precisamente, essas situações podem ser classificadas da seguinte forma: (a) lei declarada inconstitucional antes de passados dois anos do trânsito em julgado de sentença declaratória; (b) lei declarada inconstitucional após o cumprimento da sentença, mas antes de passados dois anos do trânsito em julgado; (c) lei declarada inconstitucional após o cumprimento da sentença e depois de passados dois anos do trânsito em julgado.

A falta de instrumento literalmente previsto para impugnação da coisa julgada inconstitucional nas hipóteses acima é, em parte, aparente, uma vez que é assente na doutrina e na jurisprudência que o artigo 485, V, do Código de Processo Civil[33], deve ser lido de forma abrangente para contemplar tanto a norma infraconstitucional como a constitucional[34]. Nesse sentido, as sentenças proferidas com base em lei posteriormente declarada inconstitucional podem ser objeto de ação rescisória na hipótese do inciso V do artigo 485 do CPC, desde que atendido o requisito temporal referente ao prazo bienal, uma vez que tal dispositivo abrange também os casos de violação da própria norma constitucional[35]. Dito isso, é de se concluir que a única hipótese em que não se afigura possível relativizar a coisa julgada inconstitucional é a aquela em que houve o transcurso de mais de dois anos do trânsito em julgado.

A questão controvertida, então, é a de saber em que medida uma decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou controle difuso seguido de resolução do Senado Federal, declarando a inconstitucionalidade de uma norma, pode atingir aquelas decisões pretéritas tomadas com base na lei ora impugnada e já acobertadas pela coisa julgada. Vale lembrar que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em controle concentrado – em ação direta – produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), alcançando todas as relações jurídicas constituídas sob a vigência da lei ou ato normativo.

Essa questão deve ser desdobrada de acordo com as modalidades de situações jurídicas que foram definidas e reguladas sob a égide da lei ou ato normativo inconstitucional: (I) as relações jurídicas continuadas estendem os efeitos produzidos no tempo, e podem perfeitamente sofrer as repercussões geradas pela mudança do estado de constitucionalidade das leis ou atos normativos que as regem, que incidirão sobre os efeitos futuros da relação jurídica de trato continuado[36]; (II) as relações jurídicas definitivas com sentença transitada em julgado.

2. Desconstituição da coisa julgada: a querela nullitatis como instrumento para afirmação de valores constitucionais

Com efeito, para se afastar uma regra constitucional que protege o direito fundamental à inviolabilidade da coisa julgada devemos verificar se é possível a não aplicação da regra constitucional em determinados casos, quando uma ponderação entre os princípios constitucionais em jogo permitir que se afaste a tutela da segurança jurídica em prol de outro princípio não menos importante dentro da sistemática axiológica constitucional. Nessa medida, ao se adotar esse posicionamento, seria perfeitamente plausível o uso da querela nullitatis como forma de garantir o equilíbrio entre os valores constitucionais, quando uma decisão judicial tenha se pautado em lei declarada inconstitucional em momento posterior ao biênio previsto para a propositura da rescisória.

“É que o princípio da segurança jurídica, como os princípios em geral, não têm caráter absoluto. É possível cogitar, portanto, da necessidade de fazer sua ponderação com outros princípios de igual estatura, como o da justiça ou da moralidade, mediante a utilização do princípio instrumental da razoabilidade-proporcionalidade.”[37]

Todavia, ainda que haja entendimento no sentido de ser cabível a querela nullitatis para as situações referidas, a posição majoritária na doutrina processual e constitucional brasileira admite a relativização da coisa julgada tem caráter excepcional. E não poderia ser de outro modo. A regra geral está no sentido de que se deve preservar a estabilidade da jurisdição e, consequentemente, a proteção estabelecida pela coisa julgada.

Com relação á não aplicação da regra constitucional – protetora da coisa julgada –, vale consignar que o próprio ordenamento já autoriza a sua relativização nos casos já mencionados, além da hipótese da revisão criminal[38], o que já mostra a relatividade do direito fundamental em questão. Apesar de os exemplos servirem para mostrar tal possibilidade, não é suficiente para justificar o afastamento da coisa julgada por meio de ação da querela nullitatis.

Contudo, o fundamento para se defender a relativização da coisa julgada encontra campo fértil na teoria dos princípios jurídicos[39] [40]. Na teoria do direito norte-americana, Ronald Dworkin traçou aquela que pode ser considerada uma das mais importantes viradas teóricas: a distinção entre regras e princípios jurídicos. Os princípios diferem das regras, segundo Dworkin, em alguns aspectos: (I) os princípios não funcionam de acordo com o modelo tudo ou nada, que constitui o modelo de aplicação das regras.  Segundo esse modelo, uma regra deve prever exatamente todas as suas possibilidades de aplicação, incluindo, portanto, as possíveis exceções para o seu comando[41]. De outra forma, os princípios não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente, sob determinadas condições, uma vez que possuem uma textura normativa aberta. Um princípio pode regular um caso concreto no sentido de uma decisão, ao mesmo tempo em que afasta outro princípio, não menos válido, que produziria decisões contrárias caso fosse aplicado; (II) o primeiro aspecto caracterizador dos princípios revela seu segundo ponto de distinção em relação às regras, que consiste na característica de que os princípios não são mutuamente excluídos quando aplicados em um caso concreto. Quando um juiz se defronta com uma questão controvertida, em que dois ou mais princípios estão aparentemente em contraste, a sua opção por um deles não significa que o outro deve ser automaticamente excluído do sistema do direito. Pelo contrário, a operação hermenêutica nesses casos, em que princípios estão em conflito, envolve uma técnica conhecida como sopesamento[42]; (III) a técnica do sopesamento pressupõe que os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm: a dimensão de peso ou importância. As regras são funcionalmente importantes ou desimportantes, quer dizer, podem desempenhar um papel maior ou menor na regulação do comportamento. Uma regra que estabelece o sistema eleitoral majoritário ou proporcional tem maior importância do que a regra que define o critério de distribuição do tempo gratuito de cada partido nos meios de comunicação. As regras possuem maior ou menor importância na regulação do comportamento, mas do ponto de vista do sistema formal de regras, não se pode dizer que uma tem maior importância do que outra a ponto de suplantá-la. De outro modo, os princípios podem ser valorados, ou seja, indicam pesos normativos diferentes que devem ser ponderados de tal forma que, se dois princípios estão em conflito, um possa superar o outro em função de sua maior importância para o sistema, e não para a regulação do caso em concreto.

Na literatura brasileira, Humberto Ávila, em sua “Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos”, desconstrói a ideia de que as regras devem necessariamente ser aplicadas quando da sua hipótese de incidência, sem o cotejo das demais circunstâncias[43]. Ao tratar das regras, o autor dedica uma parte do tema para demonstrar a possibilidade da sua superação. O tema é introduzido pela justificativa da obediência a regras. Nesse ponto Humberto Ávila explica que as regras não devem ser obedecidas somente pelo simples fato de serem regras e por serem editadas por uma autoridade, mas também pelo aspecto moral positivo da sua obediência e sobretudo por prestigiar valores protegidos pelo ordenamento como a segurança e a igualdade. Ocorre que as regras envolveriam também valores que careceriam de ponderação, o que permitiria serem superadas em situações excepcionais, em razão de eventuais conflitos sobre valores de fundo.

Para se compreender o pensamento de Ávila acerca da possibilidade de superação das regras em situações específicas, é preciso analisar, antes, os tipos de valores que, segundo o autor, compõem a estrutura axiológica de uma regra: o valor substancial e o valor formal. O valor formal subjacente às regras pode ser sempre encontrado, segundo Ávila, na promoção da segurança. Nesse sentido, é característica comum às regras o fato de trazerem certo grau de previsibilidade para um sistema jurídico, uma vez que comportam uma descrição pormenorizada da hipótese fática sobre a qual pretendem incidir. Diferentemente dos princípios, as regras já trazem em sua própria estrutura, como um verdadeiro pressuposto para a sua normatividade, uma ponderação anterior sobre um conflito de razões que pretendem decidir de forma previsível para o futuro. Nesse sentido, Ávila explica que as regras são preliminarmente decisivas, ou seja, têm a pretensão de gerar uma solução específica, a priori, para o conflito entre razões que concorrem como diretrizes para a solução de casos concretos[44]. De forma distinta, os princípios estabelecem diretrizes valorativas gerais a serem atingidas, sem descrever preliminarmente qual o comportamento adequado para a sua realização. Diante disso, os princípios necessitam de alguma medida de complementação entre si, de um entrelaçamento entre eles que possa produzir uma ponderação necessária para a solução de cada caso individual. Assim, segundo Ávila, são normas com pretensão de complementaridade. As regras, por sua vez, possuem pretensão terminativa, uma vez que pretendem abranger todos os aspectos relevantes para a solução de situações conflituosas específicas e, dessa, forma, garantem maior previsibilidade para a decisão[45]. É essencial que seja destacado um elemento importante na estrutura sistêmica das regras de Ávila. A despeito de serem preliminarmente decisivas, as regras podem ter sua condição de aplicabilidade preenchida, mas ainda assim não serem aplicadas em determinados casos em razão de circunstâncias excepcionais. São circunstâncias que superam a razão que sustenta a aplicação normal da regra. As regras, portanto, são superáveis, ainda que somente em casos excepcionais. E como condições de superabilidade, Ávila propõe requisitos de ordem material e procedimental.

No que diz respeito aos requisitos materiais, a superação de uma regra – quando ela normalmente seria aplicada – está interligada aos valores que a compõem. Em primeiro lugar, qualquer hipótese de superação deve ter em conta o valor substancial que a regra busca promover, ou seja, a sua finalidade subjacente. Toda regra possui, como pando de fundo, a tentativa de promover uma finalidade específica que constitui a sua própria razão de ser. Nesse sentido, os casos excepcionais de superação não podem fugir ao complexo finalístico da regra, de maneira que o afastamento de uma regra não pode comprometer a sua finalidade subjacente. Em segundo lugar, toda regra tem como valor formal a segurança e, dessa forma, pretende garantir certo grau de previsibilidade para a decisão de conflitos futuros. Em virtude dessa necessidade de segurança formal, qualquer afastamento de uma regra deve mostrar o reduzido grau de probabilidade com que situações similares venham a ocorrer no futuro. Ou seja, a criação de uma exceção à aplicação normal da regra para um conflito específico deve mostra ser o menos prejudicial possível para a estabilidade do sistema jurídico como um todo[46]. Assim, Ávila propõe uma equação inversamente proporcional no sentido de que as regras, por serem instrumentos de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de conflitos, a sua superação seria tanto mais flexível na medida em que sua aplicação as tornasse mais imprevisíveis, ineficientes e provocasse maior desigualdade geral.

Quanto ao aspecto procedimental, Humberto Ávila destaca que a superação da regra deve ter uma justificação condizente, que demonstre a incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente, bem como que demonstre que o afastamento da regra não acarretará expressiva insegurança jurídica[47]. Dessa forma, conclui Ávila que a superação da regra não é a uma questão apenas de ponderação entre o princípio da segurança jurídica com outro princípio constitucional, como acontece na ponderação entre princípios constitucionais:

“(…) a superação de uma regra não se circunscreve à solução de um caso, como ocorre na ponderação horizontal entre princípios mediante uma solução de um caso mediante a análise da sua repercussão para a maioria dos casos. A decisão individualizante de superar uma regra deve sempre levar em conta seu impacto para a aplicação das regras em geral. A superação de uma regra depende da aplicabilidade geral das regras e do equilíbrio pretendido pelo sistema jurídico entre justiça geral e justiça individual.”[48]

Com relação ao tema ora tratado, o da coisa julgada inconstitucional, vale destacar, preliminarmente, que a sua previsão normativa na Carta Constitucional brasileira está expressa no artigo 5º, XXXVI, com a seguinte redação: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.  A regra contida nesse dispositivo pode ser concebida como uma ponderação entre o valor da segurança jurídica e o valor da autonomia legislativa para a criação de novas leis. As razões que poderiam ser atribuídas a cada lado da disputa entre a proteção da segurança jurídica e da autonomia legislativa já estão dadas de forma preliminar com o conteúdo da regra, e levam à conclusão de que a proteção da coisa julgada tem prioridade sobre as novas leis produzidas de forma democrática pelo corpo legislativo.

Retomando os critérios de superação de regras estabelecidos por Humberto Ávila, a coisa julgada inconstitucional não resguarda o complexo finalístico da regra uma vez que, no caso, o valor formal trazido consiste na segurança jurídica, e o não afastamento da coisa julgada inconstitucional traz a insegurança consistente na manutenção no ordenamento de valores não conformados com a Constituição. Não atende a previsibilidade, uma vez que não se espera que o ordenamento vá sustentar uma decisão que contrarie a Constituição. É ineficiente na medida em que a norma privilegiada com a decisão transitada em julgado já teria sido extirpada do ordenamento a partir de decisão de inconstitucionalidade que gera efeitos retroativos, e acabaria por promover a desigualdade geral, uma vez que seria aplicada somente naquele caso concreto e não se aplicaria em abstrato em casos futuros. Em outras palavras, os princípios da segurança jurídica e da autoridade do poder judiciário cedem para o princípio da força normativa da Constituição, princípio da máxima efetividade das normas constitucionais e para o princípio da isonomia, este último na medida em que a aplicação assimétrica da norma viola o referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema.

No caso da regra que estabelece a inviolabilidade da coisa julgada, a finalidade subjacente da regra é justamente a segurança jurídica. Nesse sentido, é um contrassenso pensar que a coisa julgada inconstitucional privilegia a segurança jurídica, sendo certo que não há maior insegurança para o ordenamento do que a manutenção no sistema dos efeitos de uma decisão judicial inconstitucional. O autor destaca também que a superação de uma regra deve ter uma fundamentação racional e transparente de modo a possibilitar seu controle, além de uma comprovação condizente.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A querela nullitatis (ação de nulidade de sentença) é um daqueles institutos jurídicos que não possui previsão expressa no ordenamento jurídico-positivo brasileiro. A despeito da ausência de um marco normativo, alguns dos tribunais pátrios têm recepcionado a utilização dessa via processual para desconstituição de decisões judiciais transitadas em julgado. Os casos mais comuns envolvem decisões judiciais proferidas em processos que transcorreram sem a citação do réu ou que esta se deu de forma defeituosa, impossibilitando a formação da relação processual. Nesses casos, a querela funciona como instrumento para garantir que a parte ré possa ser ouvida naqueles casos em que a sua ausência no processo decorreu de uma falha no procedimento citatório.

O ponto de divergência na doutrina acerca da querela nullitatis envolve aqueles casos em que se pretende por meio desta ação a desconstituição da coisa julgada formada com base em lei declarada inconstitucional em momento posterior. Ou seja, nos casos em que se tem a chamada coisa julgada inconstitucional. O ponto conflituoso aqui consiste em estreitar as relações entre a proteção da coisa julgada – garantia constitucional – com o sistema de controle de constitucionalidade. Como visto, esse conflito pode ser desdobrado nos seguintes pontos: (a) lei declarada inconstitucional antes de passados dois anos do trânsito em julgado de sentença declaratória; (b) lei declarada inconstitucional após o cumprimento da sentença, mas antes de passados dois anos do trânsito em julgado; (c) lei declarada inconstitucional após o cumprimento da sentença e depois de passados dois anos do trânsito em julgado.

A questão controvertida, então, é a de saber em que medida uma decisão do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou controle difuso seguido de resolução do Senado Federal, declarando a inconstitucionalidade de uma norma, pode atingir aquelas decisões pretéritas tomadas com base na lei ora impugnada e já acobertadas pela coisa julgada. Vale lembrar que a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em controle concentrado – em ação direta – produz, em regra, efeitos retroativos (ex tunc), alcançando todas as relações jurídicas constituídas sob a vigência da lei ou ato normativo.

Em sede teórica, buscamos com este trabalho abordar a tese da desconstituição da coisa julgada inconstitucional com ponto de apoio na teoria dos princípios jurídicos e na possibilidade de superação das regras por meio do processo de ponderação entre valores constitucionais. Com base em estudos de Ronald Dworkin e Humberto Ávila, verifica-se que o procedimento de superação de regras é perfeitamente possível desde que atendidos determinados critérios formais e materiais. Para Ávila, o valor substancial das regras é o marco delimitador das situações em que a mesma pode ser superada. Nesse sentido, a regra constitucional que protege a coisa julgada tem como valor substancial, ou finalidade subjacente, a promoção da segurança jurídica. Eventual desconstituição da coisa julgada deve levar em consideração, em cada caso, os efeitos produzidos sobre o valor segurança jurídica, bem como a repercussão dessa desconstituição sobre casos futuros similares.

Por meio da querela nullitatis, a desconstituição da coisa julgada taxada de inconstitucional deve estar orientada pelos critérios estabelecidos para a ponderação entre valores constitucionais, bem como deve atentar para os efeitos da desconstituição sobre o sistema jurídico como um todo.


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Notas

[1] O conceito jurídico de coisa julgada é comumente trabalhado na doutrina em duas vertentes: a coisa julgada formal e a coisa julgada material. Nesse sentido: “A autoridade da coisa julgada, de que se tenha revestido uma decisão judicial, cria para o juiz um vínculo consistente na impossibilidade de emitir novo pronunciamento sobre a matéria já decidida. Essa impossibilidade às vezes só prevalece no mesmo processo em que se proferiu a decisão (coisa julgada formal), e noutros casos em qualquer processo (coisa julgada material).” BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 5, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 122. Leonardo Greco destaca que a coisa julgada possui dois fundamentos no âmbito de um Estado de Direito: “(…) um político e outro jurídico. Este se baseia no princípio da unidade da jurisdição, segundo o qual o exercício da jurisdição exterioriza a vontade única do Estado acerca da postulação que lhe foi encaminhada. É o que está consagrado como regra geral no artigo 471 do Código de Processo Civil: ‘nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide’. (…) O fundamento político da coisa julgada é a necessidade de estabilidade das decisões, que evita que os litígios se eternizem. (…) Isso porque a coisa julgada é uma garantia não somente da segurança jurídica (Constituição, artigo 5º, caput e inc. XXXVI), mas também da própria tutela jurisdicional efetiva (Constituição, artigo 5º, XXXV). Sem coisa julgada não há Estado Democrático de Direito.” GRECO, Leonardo Instituições de Processo Civil. Processo de Conhecimento. Vol. II, São Paulo: Forense, 2010, pp. 355-356.

[2] Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (…);

II – inexigibilidade do título; (…);

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Art. 741 – Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (…);

II – inexigibilidade do título; (…) Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

[3] O termo vícios transresciórios foi extraído da obra dos professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha: Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Vol. 3, Salvador: Podivm, 2006, p. 477.

[4] MACEDO, Alexander dos Santos. Da Querela Nullitatis. Sua subsistência no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 70.

[5] Teresa Arruda Alvim Wambier discorda parcialmente da posição sustentada acima. Para a autora, não há necessidade de se utilizar da via dos embargos do executado para impugnar a falta ou a nulidade da citação. Já que não há sentença condenatória, a sua execução é incompossível, perdendo o sentido a utilização dos embargos para impugnar uma sentença que já não existe. O magistrado poderá verificar o vício nos próprios autos do processo. WAMBIER, Teresa Arruda A. Nulidades do Processo e da Sentença, São Paulo: Revista dos Tribunais (RT), 1998.

[6] Dessa tese discordam Teresa Arruda Alvim Wambier e Roque Komatsu, para quem a querella nullitatis se volta para a impugnação de sentenças inexistentes, as quais não podem estar protegidas pela coisa julgada. Especificamente com relação às hipóteses de falta de citação, a autora defende que: “A solução adequada seria uma ação de declaração de inexistência da sentença proferida em processo a que esteve ausente o réu ou um dos réus por não ter sido citado. Basta, neste caso, declarar-se a inexistência. Desnecessário é desconstituir-se a coisa julgada, pois a sentença inexistente, à diferença da nula, não passa em julgado.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, op. cit., 1998, p. 369.

[7] MACEDO, Alexander dos Santos, op. cit., p. 39.

[8] THEODORO JR., Humberto. “Ação rescisória e o problema da superveniência do julgamento da questão constitucional.” RePro, 79/158, p. 159.

[9] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, op. cit., 1998.

[10] KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais (RT), 1991.

[11] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2009.

[12] FURTADO, Adroaldo Fabrício Furtado. “Réu revel não citado, querela nullitatis e ação rescisória.” Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

[13] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro, op. cit., 2012.

[14] Trataremos mais detidamente sobre o tema, mas cabe aqui mencionar que há também autores que incluem a chamada coisa julgada inconstitucional no rol das hipóteses de cabimento da querela nullitatis. É o caso de Carlos Valder do Nascimento, para quem a sentença inconstitucional é nula. Para o autor: “Se a sentença inconstitucional é nula, contra ela não cabe rescisória, por incabível lançar-se mão dos recursos previstos na legislação processual. Na espécie, pode-se valer, sem observância de lapso temporal, da ação declaratória de nulidade da sentença, tendo presente que ela não perfaz a relação processual, em face do grave vício que a contaminou, inviabilizando, assim, o seu trânsito em julgado.” NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por Uma Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 166.

[15] Uma análise bem perfilhada sobre a evolução histórica do instituto da querela nullitatis pode ser encontrada em Barbosa Moreira: “Foi no direito intermédio, nos estatutos italianos, por influência dos elementos germânicos misturados aos de origem romana, que se julgou necessário criar, para a denúncia dos errores in procedendo, um remédio especial, a querela nullitatis, exercitável de modo autônomo, não propriamente como ação, mas por simples imploratio officii iudicis. Esse remédio comportava duas modalidades: a querela nullitatis sanabilis e a querela nullitatis insanabilis. Na maioria dos ordenamentos europeus, a primeira foi pouco a pouco absorvida pela apelação, e a segunda acabou desaparecendo, de modo que os motivos de invalidação da sentença passaram a ter de alegar-se por meio de recurso, sob pena de ficarem preclusos com o esgotamento das vias recursais.” Comentários ao Código de Processo Civil. V. 5, Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[16] MACEDO, Alexander dos Santos. Da Querela Nullitatis. Sua subsistência no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

[17] A preclusão pro iudicato opera sobre ato decisório irrevogável, de conteúdo processual, que já foi decido no curso do processo. Os juristas que defendem a inaplicabilidade da preclusão pro iudicato aos vícios dessa categoria, levantam os seguintes fundamentos: referidos vícios podem provocar a desconstituição da sentença de mérito, mediante ação rescisória; o juiz pode e deve deles conhecer de ofício; podem também ser analisados após a sentença de mérito de primeiro grau, quando devolvido o conhecimento do processo em grau de apelação, aplicando-se ao juízo ad quem o disposto no art. 267, §3 do CPC.

[18] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. II, Rio de Janeiro: Forense, p. 275.

[19] Importante destacar que há forte divergência na doutrina processualista sobre o cabimento da querela nullitatis. Assim como está exposto no Ponto I deste trabalho, para Alexander Macedo dos Santos, o seu cabimento se restringe às hipóteses em que o réu não foi citado ou a citação ocorreu de forma irregular. No entanto, como já foi exposto neste trabalho, outros autores defendem o cabimento da querela nullitatis em outras situações, comumente relacionadas com um grave vício acometido aos pressupostos de existência do processo.

[20] Nesse sentido é a posição do STJ no RE 1.252.902-SP: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não configura ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, o fato de o C. Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2. O cabimento da querela nullitatis insanabilis é indiscutivelmente reconhecido em caso de defeito ou ausência de citação, se o processo correu à revelia (v.g., CPC, arts. 475-L, I, e 741, I). Todavia, a moderna doutrina e jurisprudência, considerando a possibilidade de relativização da coisa julgada quando o decisum transitado em julgado estiver eivado de vício insanável, capaz de torná-lo juridicamente inexistente, tem ampliado o rol de cabimento da querela nullitatis insanabilis. Assim, em hipóteses excepcionais vem sendo reconhecida a viabilidade de ajuizamento dessa ação, para além da tradicional ausência ou defeito de citação, por exemplo: (i) quando é proferida sentença de mérito a despeito de faltar condições da ação; (ii) a sentença de mérito é proferida em desconformidade com a coisa julgada anterior; (iii) a decisão está embasada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo eg. Supremo Tribunal Federal. 4. Entretanto, não é cabível, em virtude do instituto da preclusão, o ajuizamento de querela nullitatis insanabilis, com base em falta ou deficiência na fundamentação da decisão judicial. Não há falar, pois, em hipótese excepcional a viabilizar a relativização da coisa julgada, sobretudo porque aqui não se vislumbra nenhum vício insanável capaz de autorizar o ajuizamento de querela nullitatis insanabilis, pois bastaria à parte ter manejado oportunamente o recurso processual cabível, para ter analisada sua pretensão. 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (grifo nosso). No mesmo sentido, acórdão do TRF-1ª Região: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE. QUERELA NULLITATIS INSANABILIS. SUPOSTA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A ação declaratória de nulidade insanável – querela nullitatis insanabilis, subsiste no direito processual brasileiro, como ação ordinária autônoma, para declarar a não oponibilidade dos efeitos da sentença proferida contra réu não citado para a ação, tornando inválido o processo contra prolatado contra ele (Art. 214, do CPC e Art. 5º, LIV e LV, da CF). 2. A apelante requer a desconstituição da sentença transitada em julgado no bojo da ação ordinária n. 96.00.02655-6 (execução n. 2002.36.00.007046-5) que julgou procedente o pedido e reconheceu o direito dos autores ao reajuste salarial de 28,86%, a partir de janeiro/93, condenando a União ao pagamento das diferenças salariais daí resultantes. Alega-se ilegitimidade passiva ad causam da União, dado que os autores eram servidores do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, autarquia federal com representação própria. 3. Correta a sentença que extinguiu o processo por inadequação da via eleita, pois a ação declaratória de nulidade de sentença somente é admissível em relação ao réu revel no processo de conhecimento (art. 741, I, do CPC), qual seja, aquele que teve seus interesses atingidos sem que tenha recebido qualquer oportunidade de defesa, o que não restou caracterizado na lide em apreciação. 4. A parte ora requerente foi regularmente citada, contestou, apelou, agravou etc. Enfim, integrou e participou de modo ativo e efetivo da relação processual originária. Desta sorte, verdadeiramente não se vislumbra como, somente agora, uma vez ultrapassada a preclusão máxima (prazo da ação rescisória), pretender impugnar a validade da relação processual. 5. Apelação a que se nega provimento. (AC 200536000087963, JUIZ FEDERAL FRANCISCO HÉLIO CAMELO FERREIRA, TRF1 – 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:09/05/2012 PAGINA:637.) (grifo nosso).

[21] Roque Komatsu observa que: “A apontada ação [querela nullitatis] traz à baila a existência de dissenso, na doutrina, acerca da natureza do vício da falta ou nulidade da citação, no processo, onde o réu vem a tornar-se revel. Sustentam alguns tratar-se de inexistência da sentença, enquanto outros veem, no caso, nulidade ipso jure. Mas há consenso de que, dada a gravidade do defeito, este permanece imune a todas as decisões, inclusive à maior delas, correspondente à coisa julgada, ou defeito tão grave, idôneo a impedir que ela se constitua.” KOMATSU, Roque, op. cit., 1991, p. 161.

[22] MOREIRA, José Carlos Barbosa, op. cit., 2005.

[23] Constituição Federal, artigo 102, I, “a” (primeira parte).

[24] Constituição Federal, artigo 103, § 2º.

[25] Constituição Federal, artigo 102, I, “a” (segunda parte).

[26] Constituição Federal, artigo 36, III.

[27] Constituição Federal, artigo 102, §1º.

[28] Acerca do tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, ver, por todos: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; BITTENCOURT, Lúcio. O Controle Jurisdicional de Constitucionalidade das Leis. Reimp. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. Vale lembrar que a classificação entre controle difuso e concentrado diz respeito ao caráter subjetivo da jurisdição, ou seja, está relacionada com o(s) órgão(s) do Poder Judiciário que exerce(m) o controle. Dessa forma: “Diz-se que o controle é difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, consequentemente, a sua não aplicação ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. (…) No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade a sua função principal.” BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 69-70.

[29] Na Constituição Federal, o controle difuso é previsto

[30] Apesar de não ser a regra, o STF já conferiu efeitos ex nunc e para o futuro em controle difuso, cujo o leading case foi o julgamento do RE 197.917 em que a Suprema Corte decidiu por reduzir o número de vereadores de determinado município, mas somente a partir da legislatura seguinte: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIO. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (…) 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. (grifo nosso).

[31] Art. 52 – Compete privativamente ao Senado Federal:

(…)

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

[32] Sistematicamente, Luís Roberto Barroso indica as novas perspectivas trazidas pelo artigo 27 da Lei 9.868/99: “O dispositivo permite, portanto, que o Tribunal: a) restrinja os efeitos da decisão, excluindo de seu alcance, por exemplo, categoria de pessoas que sofreriam ônus ponderado como excessivo ou insuportável, ou ainda, impedindo a retroação sobre determinado tipo de situação; b) não atribua efeito retroativo a sua decisão, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trânsito em julgado; e c) até mesmo fixe algum momento específico como marco inicial para a produção dos efeitos da decisão, no passado ou mesmo no futuro, dando à norma uma sobrevida.” BARROSO, Luís Roberto, op. cit., 2012, pp. 238-239.

[33]Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

V – violar literal disposição de lei;”.

[34] Com relação à doutrina, anotamos, por todos: LIMA, Arnaldo Esteves Lima e DYRLUND, Poul. Ação Rescisória. São Paulo: Forense, 2ª edição, 2003. No que toca à jurisprudência, cf.: Resp nº128.239/RS, Resp nº 36017/PE. Nesse sentido, vale destacar ementa de decisão do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO. PRESENÇA CUMULATIVA. DEFERIMENTO. ART. 489 DO CPC. CONDENAÇÃO À PUBLICAÇÃO DE SENTENÇA. LEI DE IMPRENSA. NÃO-RECEPÇÃO. STF. ADPF 130/DF. AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO, SEJA LEGAL OU CONSTITUCIONAL, QUE AMPARE ESSA PRETENSÃO. PRECEDENTE DA TERCEIRA TURMA (REsp 885.248/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 21/05/2010). FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A concessão da antecipação da tutela em ação rescisória é possível quando presentes cumulativamente os requisitos autorizadores do art. 273 do CPC (art. 489 do CPC). 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, é cabível a ação rescisória, com fulcro no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, quando o acórdão rescindendo encontrar suporte em norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que, à época do julgado rescindendo, o dispositivo legal tivesse interpretação divergente. Precedentes. 4. Na hipótese, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 30.04.2009, julgou procedente, por maioria, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 130/DF, relator Ministro Carlos Britto, considerando não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67). 5. O direito à publicação de sentença, que não se confunde com o direito constitucional de resposta, não encontra fundamento direto na Constituição Federal, nem é abrangido pelo princípio da reparação integral do dano, que norteia a legislação civil. Precedente da Terceira Turma (REsp 885248/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 21/05/2010). 6. Dos elementos existentes nos autos, extrai-se que o acórdão rescindendo considerou devida a publicação da sentença civil condenatória nos mesmos moldes das notícias que ensejaram a ação de indenização, com base nos artigos 12, parágrafo único e 75 da Lei de Imprensa. 7. Destarte, em um exame perfunctório, próprio das liminares, constata-se a plausibilidade jurídica das alegações da autora, pelo menos no que tange à impossibilidade de condenação à publicação da sentença condenatória em periódico. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.(AGRAR 201000844070, VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), STJ – SEGUNDA SEÇÃO, DJE DATA:01/09/2010 RSTJ VOL.:00220 PG:00343.) (grifo nosso).

[35] Importante ressaltar que a Súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determina ser incabível a ação rescisória com base no artigo 485, V do CPC nos casos em que a interpretação da lei é divergente nos tribunais. Contudo, a despeito de tal súmula, o STF vem entendendo que cabe a rescisória ainda nos casos em que a decisão transitada em julgado tenha simplesmente divergido da interpretação constitucional fixada pela Corte, e mesmo que essa interpretação seja posterior ao julgado rescindendo.

[36] No mesmo sentido já se pronunciou o STJ, decidindo questão tributária envolvendo a constitucionalidade de decretos-leis regulamentadores do recolhimento do PIS: “A quaestio juris está em saber em que medida a superveniente decisão do STF que reconhece, em controle difuso, a inconstitucionalidade de preceito normativo e a Resolução do Senado que suspende a execução desse comando afetam as sentenças em sentido contrário, ou seja, as que decidiram pela constitucionalidade da norma, e foram proferidas e transitaram em julgado em data anterior. In casu, a recorrente pleiteou, no mandado de segurança, em 1988, o reconhecimento do direito de continuar a obedecer rigorosamente aos procedimentos da LC n. 7/1970 (que instituiu o PIS), sendo a pretensão atendida em primeira instância, porém denegada no TRF, ao fundamento da constitucionalidade dos DLs ns. 2.445/1988 e 2.449/1988, transitada em julgado a referida decisão em 1991. Posteriormente, em 1998, ingressou com ação declaratória de pleito, substancialmente, idêntico ao do anterior mandado de segurança (ver reconhecido o direito de recolher o PIS com base naquela LC, bem como compensar os valores recolhidos a maior em função dos referidos DLs), uma vez que o STF declarou a inconstitucionalidade desses decretos-lei, cujas execuções foram suspensas com o advento da Res. n. 49/1995 do Senado Federal. O tribunal a quo extinguiu o processo sem julgamento do mérito, tendo em vista que a pretensão estava submetida à coisa julgada. Neste Superior Tribunal, a Turma entendeu que a sentença, afirmando a constitucionalidade da norma, reconhece a legitimidade da exação fiscal nos termos nela estabelecidos, fazendo juízo sobre situação jurídica de caráter permanente e com eficácia para o futuro, motivo pelo qual tem sua eficácia temporal submetida à cláusula rebus sic stantibus, ou seja, sua força mantém-se enquanto continuarem inalterados o estado do direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza, o que equivale a dizer que ela atua enquanto se mantiverem íntegras as situações de fato e de direito existentes quando da prolação da sentença. No entanto, a superveniente decisão do STF, em controle difuso, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma, não representa, por si só, modificação no estado de direito apta a retirar a eficácia da sentença transitada em julgado em sentido contrário. A modificação do estado de direito perfaz-se a partir do advento da resolução do Senado Federal que suspende a execução do preceito normativo, universalizando, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a decisão do STF declarando a inconstitucionalidade. Embora não produza, automaticamente, a anulação ou a modificação dos efeitos já produzidos por sentenças em sentido contrário, a resolução do Senado faz prevalecer, a partir de seu advento, a sentença de inconstitucionalidade. A partir de então, ficam submetidas à decisão do STF as relações jurídicas futuras e os desdobramentos futuros de anteriores relações jurídicas de trato continuado. Na hipótese dos autos, ficou reconhecida, relativamente ao período anterior ao advento da Res. n. 49/1995 do Senado Federal, a eficácia da sentença anterior transitada em julgado que reconheceu a constitucionalidade dos DLs ns. 2.445/1988 e 2.449/1988; todavia, com a modificação do estado de direito decorrente da publicação dessa resolução, que suspendeu a execução dos mencionados decretos-lei declarados inconstitucionais pelo STF, cessou a eficácia temporal da sentença anterior em sentido contrário. Portanto, a eficácia temporal do acórdão proferido no primitivo mandado de segurança teve como termo final a data da publicação da resolução do Senado Federal, devendo ser mantido, em relação àquele período, o acórdão recorrido. Porém, no que se refere ao período posterior, é de se afastar a preliminar de coisa julgada, podendo a causa ser apreciada sem esse empecilho. Por outro lado, para desfazer as consequências produzidas por sentença anterior à resolução, faz-se mister a utilização da via rescisória. Diante disso, a Turma, ao prosseguir o julgamento, após o voto-vista do Min. Teori Albino Zavascki e a retificação do voto do Min. Relator, deu parcial provimento ao recurso e determinou que os autos retornem ao tribunal a quo, para que prossiga o julgamento como entender de direito. REsp 1.103.584-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/5/2010.” Informativo 0435, 17 a 21 de maio de 2010.

[37] BARROSO, Luís Roberto, op. cit., pp. 254-255.

[38] Revisão criminal é uma ação que permite rever uma sentença condenatória que já transitou em julgado. Ela, portanto, desfaz a coisa julgada. O Código de Processo Penal assim dispõe: Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

[39] Acerca da função dos princípios jurídicos no ordenamento constitucional brasileiro, Luiz Guilherme Marinoni destaca que eles funcionam como ferramentas não somente para orientar substancialmente o modo de ser do ordenamento jurídico, mas também para: “i) a interpretação de acordo; ii) a não aplicação da lei inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade da lei; iii) se agregar conteúdo à lei, tornando-a conforme à Constituição (interpretação conforme); iv) o afastamento das interpretações inconstitucionais propostas para a norma (declaração parcial de nulidade sem redução de texto); v) geração da regra necessária para que o direito fundamental seja feito a valer (controle da omissão inconstitucional); e vi) a proteção de um direito fundamental diante de outro (aplicação da regra do balanceamento).” MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 99-100.

[40] Na literatura estrangeira, a teoria dos princípios teve grande repercussão a parti do último quarto do século XX com a publicação de Taking Rights Seriously (1977). A tese dworkiana pode ser explicada, em linhas gerais, a partir da ideia de direito como integridade. O direito não é constituído tão-somente como um sistema de regras jurídicas que podem ser identificadas a partir de um padrão formal de validade jurídica, como tradicionalmente afirmado pelo positivismo jurídico. Mais do que isso, o direito pressupõe um sistema integrado de princípios que compõem a cultura social de uma comunidade política e que constituem a razão de ser da normatividade jurídica. É com base nessa premissa que Dworkin estabelece uma divisão fundamental entre regras e princípios jurídicos. Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977.

[41] “The difference between legal principles and legal rules is a logical distinction. Both sets of standards point to particular decisions about legal obligation in particular circumstances, but they differ in the character of the direction they give. Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which it contributes nothing to the decision.” DWORKIN, Ronald, op. cit., p. 24.

[42] “When principles intersect, one who must resolve the conflict has to take into account the relative weight of each. This cannot be, of course, an exact measure, and the judgment that a particular principle or policy is more important than another will often be a controversial one. Nevertheless, it is an integral part of the concept of a principle that it has this dimension that it makes sense to ask how important or how weighty it is.” DWORKIN, Ronald, op. cit., pp. 26-27.

[43] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Malheiros, 7ª edição, 2007.

[44] Um exemplo trazido por Ávila pode ajudar na compreensão dessa característica das regras: “(…) o dispositivo que exclui a competência das pessoas políticas para instituir impostos sobre livros, jornais e periódicos (art. 150, VI, ‘d’) predetermina quais são os objetos que são preliminarmente afastados do poder de tributar, podendo ser enquadrados, nesse aspecto relativo à exclusão de poder, na espécie de regras. Nesse sentido, possui a pretensão de determinar que somente os livros, os jornais e os periódicos não podem ser objeto de tributação, afastando, de antemão, quaisquer dúvidas quanto à inclusão de outros objetos, como quadros ou estátuas, no seu âmbito de aplicação. O mesmo não ocorreria se a Constituição Federal, ao invés de predeterminar os objetos abrangidos pela imunidade, apenas estabelecesse que ficariam excluídos da tributação todos os objetos que fossem necessários à manifestação da liberdade do pensamento ou da arte. Nesse caso a solução a respeito do conflito entre razões contra e a favor da inclusão de determinados objetos no âmbito normativo ficaria aberta.” ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 76-77.

[45] ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 77.

[46] ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 115-119.

[47] ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 119-120.

[48] ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 119.

Autores

  • Procurador Federal lotado no INSS. Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD-UFRJ), na linha de pesquisa em Teorias Jurídicas Contemporâneas.

  • Graduando em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pesquisador de Iniciação Científica – IC/FAPERJ.

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

GANEM, Fabricio Faroni; ZETTEL, Bernardo. Querela nullitatis e coisa julgada inconstitucional no Direito brasileiro. Uma proposta de adequação à teoria dos princípios jurídicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3416, 7 nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22961>. Acesso em: 8 nov. 2012.

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Aspectos constitucionais e processuais do julgamento antecipadíssimo da lide (art. 285-A do CPC)…

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Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22972

Publicado em 11/2012

Defende-se a constitucionalidade do art.285-A do CPC, propondo a melhor forma de interpretação do dispositivo, com base nos princípios constitucionais do direito e na hermenêutica jurídica.

INTRODUÇÃO

O artigo 285-A do Código de Processo Civil Brasileiro (CPC) gerou e continua gerando grande preocupação social e jurídica com a celeridade do processo, indo contra a mora da prestação da tutela jurisdicional e elevado número de ações do Judiciário, que por sua vez, geram congestionamento e atraso na prestação judiciária em razão de demandas repetitivas.

Com o nobre objetivo de tentar minimizar tal situação, foi criada pelo legislador a norma 11.277 de 2006, que em tese, ajudaria a combater a ociosidade que ocorre no processo. O novel dispositivo proporciona que a peça inaugural do processo possa ser apreciada e sentenciada nos primórdios da demanda com natureza liminar, uma vez presentes os requisitos do artigo 285-A.

O intuito da inserção de tal dispositivo no sistema processual brasileiro é garantir aos cidadãos uma tutela jurisdicional mais rápida, efetiva e em tempo justo. Assim, como outras normas já vigorantes que primam pela celeridade e economia do processo.

Ocorre que discussões aconteceram de forma significativa no campo jurídico, dando ensejo para a protocolização, por parte da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), de ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e outras diversas divagações no campo da doutrina.

Diante de tanta polêmica na comunidade jurídica, o presente trabalho passa a acrescentar a corrente doutrinária que defende a constitucionalidade do art.285-A do CPC e também tenta propor a melhor forma de interpretação do dispositivo, tudo isso com base nos princípios constitucionais do direito e na hermenêutica jurídica.

Ao decorrer do trabalho, percebeu-se também que ao que parece, existe manifesta preocupação econômica, talvez, até maior do que eminentemente jurídica sobre a utilização do art. 285-A /CPC.

Além disso, é fundamental analisar, refletir e discutir algumas dificuldades, como também vantagens de aplicação do art.285-A do Código Processual Civil vigente, a fim de que pretensões individualistas em favor da inconstitucionalidade da norma sejam afastadas para garantir direitos eminentemente constitucionais à coletividade.


1 – RESGATE DE CONCEITOS E ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

A aplicação do artigo 285-A do CPC possuem diversas denominações, da quais citamos algumas: “julgamento antecipadíssimo da lide”, “julgamento prima facie” ou então “julgamento de causas repetitivas”, dentre outros.

O dispositivo ora examinado guarda relação direta com dispositivos constitucionais implícitos e explícitos tais como igualdade, segurança jurídica, direito de ação, princípio da legalidade, direito ao contraditório, ampla defesa e legalidade (artigo 5º, incisos XXXV, LIV, LV da CF/88).

1.1  Requisitos e melhor compreensão do art.285-A do CPC.

Será tomado o mencionado texto normativo parte a parte, a fim de viabilizar seu estudo, vamos então, à letra da lei:

Art. 285-A – Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensadas a citação e proferida a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1° Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2° Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

1.1.1 Matéria Controvertida

Um grande equívoco legislativo está explícito no real sentido da expressão matéria controvertida, o que será elucidado a seguir.

A fim de precisar definição para matéria controvertida, recorremos ao art.262/CPC, que diz que: o Processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

Ora, por uma lógica simples, é possível dizer que algo é controvertido por que houve discussão em relação ao tema. O dicionário do Instituto Antônio Houaiss (2001, p. 131) define controvertido como algo debatido e discutido, assim, a partir desta premissa, é óbvio dizer que se algo ainda não existe então jamais poderá ser controvertido.

Neste escopo, é fundamental que o anseio do legislado seja entendido como objeto da ação, apenas, haja vista ainda não haver controvérsia do direito, uma vez que sustentado apenas pela autor, sem oportunidade, ainda, de manifestação do réu.

1.1.2 Unicamente de Direito

Em seguida, deparamos com a expressão “for unicamente de direito”, sendo certo que sobre a conceituação deste trecho não existe polêmica relevante, sendo o legislador preciso.

Assim, deixando de lado divagações irrelevantes sobre esta parte do assunto em específico, tomemos como nota o pensamento do Procurador Federal Fábio Victor da Fonte Monnerat[1] que define precisamente “unicamente de direito” em seu artigo jurídico “Primeiras aplicações do art.285-A do CPC”:

“O aspecto predominante de direito, existirá quando o foco de atenção do julgador estiver situado no texto normativo, ficando em segundo plano a questão fática. Na medida em que este foco de atenção se dirige, gradualmente, aos acontecimentos fáticos em que se baseia o processo estaremos diante de uma questão predominantemente de direito.”

Situações de matéria de direito são as que não se discutem fatos pela sua desnecessidade, ou seja, é algo que é tão claro que com a simples leitura da lei entende-se indubitavelmente a que parte assiste a razão. No mesmo sentido, pode ser lembrado o art.330/CPC que trata sobre essa matéria já algumas décadas.

1.1.3 Juízo

Certeira é a afirmação de que a palavra juízo poderá ter várias definições. Porém, interessa neste trabalho que essa palavra seja entendida como o lugar onde o Juiz exerce suas funções, entendido em seu aspecto estrito.

Se juízo é o local onde o Juiz exerce suas funções, então este é lugar onde aquele exerce sua jurisdição, é a vara em que trabalha, é o gabinete em que diariamente profere sentenças. De forma simples e bastante precisa a melhor acepção da palavra juízo, em verdade, não se refere ao juiz, mas à “cadeira” que ele ocupa.

Assim, mais uma discussão está aparente agora: e quanto ao Juiz substituto, esse também compreende o Juízo? A resposta é sim, como o Juiz substituto ocupa a mesma cadeira e exercem suas funções na mesma jurisdição do principal, sem dúvida, Juiz substituto e principal pertence ao mesmo juízo.

É imprescindível muito cuidado, isto porque mesmo que a lei diga apenas (…) no juízo já houver sido proferida sentença (…), é fundamental que a decisão em 1º grau esteja sincronizada com os tribunais caso a matéria já tenha entendimento consolidado, isto porque em caso contrário, haverá uma imensidão de recursos e por conseguintes, anulações e reformas de sentenças, o que se verificou, por exemplo, no REsp 1279570 / MG, julgado pela Segunda Turma do STJ sob relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no DJe em 17/11/2011[2]

1.1.4 Casos Idênticos

Seguindo com o estudo, encontramos agora a terminologia casos idênticos, que significa ação idêntica. Bom, segundo a redação do parágrafo 2º do art.301 do CPC, entende-se por ação idêntica outra que tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Assim, adotando essa conceituação, chega-se a conclusão que tal ação teria fim com base no art.267, V do CPC , sendo o processo extinto sem resolução do mérito.

Ações que meramente possuem a mesma causa de pedir e o mesmo pedido não configuram ação idêntica e sim ação semelhante, vez que são apenas parecidas sem que a mesma matéria seja discutida novamente pelas mesmas partes.

Sobre esta parte conceitual posicionou-se o Advogado Geral da União em impugnação feita sobre a ADI 3695. Vamos à transcrição da parte que interessa:

“Como se sabe, a identificação das semelhanças entre ações se faz pela comparação de seus elementos essenciais: partes, causa de pedir e pedido. Ao se referir a casos idênticos, logicamente, a regra se restringe à identidade quanto a causa de pedir e ao pedido, que deverão, ademais, ser reiterados em outras demandas. (PARECER: 73236, ADI: 3.695)”

Esclarecido o equívoco técnico, conclui-se que o legislador realmente desejava referir-se a casos semelhantes e jamais a casos idênticos.


2 – DA SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.285-A DO CPC

Sem dúvida, a Ordem dos Advogados do Brasil é o maior expoente na vertente sobre a inconstitucionalidade do da lei 11.277/06, isto porque, especialmente, figura na qualidade de autora da ADI 3695.

2.1 Violação à Isonomia Constitucional

Primeiramente, sobre o princípio da igualdade sustenta a OAB que tal será ferido, visto que em meio à imensidão de juízes monocráticos e também substitutos, cada juiz poderá proferir sentença de uma mesma matéria em curso normal ou abreviado. Ou seja, em uma mesma comarca, um juiz de determinada vara aplica o art.285-A, tendo o processo um curso abreviado e julgamento liminar. Já na mesma comarca e em uma vara ao lado, o magistrado entende a não aplicabilidade do dispositivo a questão, dando assim, curso normal ao processo. Dessa forma, o processo terá curso diferenciado, o que, de acordo com o princípio da isonomia não deveria existir.

2.2  Violação a Segurança Jurídica, Publicidade e Motivação dos Julgamentos do Poder judiciário.

Sobre a segurança jurídica, a OAB segue raciocínio semelhante ao princípio da igualdade. Isto porque, como o processo será normal ou abreviado e com base na sentença anteriormente proferida, fere o princípio da segurança jurídica, como pode-se constatar em sua exordial de ação direita de inconstitucionalidade:

“Atenta, noutra vertente, contra o princípio da segurança jurídica, no que concerne ao procedimento judicial, posto que o processo será normal ou abreviado segundo sentença antes proferida, cuja publicidade para os jurisdicionados que não foram partes naquele feito não existe. (exordial ADI 3.695).”

Além disso, doutrinadores como Haroldo Pimenta e Djanira Maria Radamés de Sá (2006, p.141) no artigo jurídico “reflexões iniciais sobre o art.285-A do código de processo civil”, publicado por ambos, indicam que o princípio da publicidade dos julgamentos do judiciário presente no art.93, IX da CF será também atentado:

“Se entendermos que o art.285-A consagra pura e simplesmente a possibilidade de o juiz proferir decisão com motivação per relationem, haverá violação ao preceito constitucional contido no art.93, IX, segundo o qual “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)”.

Este raciocínio inclina-se sobre o argumento que o juiz irá proferir sentença sem a realização de citação do réu, e por isso, sem audiência, ademais, também poderá o magistrado proferir sentença sem própria motivação, uma vez que poderá reproduzir o teor da sentença anteriormente prolatada. Sobre a idéia de tais autores, todas as decisões devem ser motivadas de acordo com a constituição e não meramente reproduzidas, ainda mais, caso isso aconteça, o processo será nulo.

2.3  Violação ao direito a ação

Outro ponto taxado de inconstitucional refere-se ao princípio do direito à ação. Parcela da doutrina entende que o julgamento liminar improcedente exclui a apreciação do judiciário sobre o caso proposto.

O argumento é que o poder judiciário deixa de apreciar a lide quando sua matéria for semelhante a outra em que já houver sentença prolatada. Ou seja, uma vez identificado os requisitos para aplicação do art.285-A como a matéria controvertida unicamente de direito e sentença proferida anteriormente em casos idênticos (entendidos na sua melhor acepção como já fora elucidado), o juiz estará desobrigado de apreciar a exordial em sua integra, ocupando-se apenas da análise de seus requisitos, deixando assim de completar a relação processual.

2.4  Violação ao devido processo legal

É violado o princípio do devido processo legal, na medida em que, antes da citação, o juiz, através de sentença de improcedência liminar, evita que seja completada a relação processual.

Neste mesmo raciocínio Djanira Maria Radamés de Sá e Haroldo Pimenta (2006, p.137) posicionam alegando que o art.285-A fere o devido processo legal, uma vez que a relação triangular processual será cerceada caso o juiz proferir sentença liminar indeferindo a exordial. Defendem ainda que a formação da relação processual é pressuposto de validade do processo:

“O art.285 do CPC, de que deriva o recém-criado 285-A exprime a natureza científica do sistema processual civil, apoiado na indissociabilidade de seus institutos fundamentais – ação, defesa, jurisdição e processo – dispondo d forma cogente que, estando apta a petição inicial, o juiz despachará ordenando a citação do réu. Insta à garantia maior do devido processo legal, a ausência da citação do réu para se manifestar sobre o pedido formulado configura a impossibilidade da formação da relação jurídica processual. Pressuposto de existência e de validade do processo impede a ausência de citação a possibilidade de julgamento do mérito.”

2.5  Violação ao Contraditório e Ampla defesa.

Se o réu sequer conhece da ação, é impossível que exerça seu direito de contestação, por isso, fere o contraditório. O momento propício para manifestação do réu é sufocado, restando a esse, apenas, exercer tal direito em sede recursal, que aí sim, será devidamente citado para que apresente sua contestação em prazo pré-estabelecido.

É por esta razão que especificamente, alguns autores, adotam o raciocino que o réu perde momento processual para tentar adquirir sentença monocrática a seu favor. A idéia de parte da doutrina é que o réu teria a oportunidade de contestação em primeira e segunda instância. Talvez pudesse até conseguir sentença favorável no primeiro grau de jurisdição, o que teoricamente, daria certa vantagem no segundo grau de jurisdição.

Mesmo não lesando o réu, acredita Daniel Mitidiero (2007, p.106) que o art.285-A fere, de toda forma o contraditório, defendendo a inconstitucionalidade da norma, alegando ainda que o julgamento antecipadíssimo da lide é tentativa frustrada do legislativo para resolução de problemas estruturais que dificultam o perfeito funcionamento da máquina judiciária.

“Com efeito, a pretexto de agilizar o andamento dos feitos, pretende o legislador sufocar o caráter dialético do processo, em que o diálogo judiciário, pautado pelos direitos fundamentais, propicia ambiente de excelência para reconstrução da ordem jurídica de conseguinte obtenção de decisões justas. Aniquila-se o contraditório, subtraindo-se das partes o poder de convencer o órgão jurisdicional do acerto de seus argumentos. Substitui-se, em suma, a acertada combinação de uma legitimação material e processual das decisões judiciais por uma questionável legitimação material e processual das decisões judiciais por um questionável legitimação pela eficiência do aparato judiciário, que, de seu turno, pode facilmente desembocar na supressão o caráter axiológico e ético do processo e de sua vocação para ponto de confluência de direitos fundamentais.”

O respaldo é que o contraditório é princípio constitucional fundamental e que em hipótese alguma, poderá ser evitado ou postergado. Mesmo que isso possibilite uma melhoria no sistema processual, de forma mais rápida, efetiva e justa.


3 – SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ART.285-A DO CPC

No aspecto constitucionalidade, o assunto é um pouco mais vasto na defesa do art. 285-A do CPC, isto porque diversos órgãos posicionaram ao seu favor, dentre tais estão: o IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual, AGU – Advocacia Geral da União e MP – Ministério Público Federal. Além da inquestionável contribuição jurídica sobre a matéria que tais órgãos fizeram, também figuram deste lado da doutrina, juristas em todas as posições, dentre estudantes, advogados, professores e também magistrados.

Devido sua propriedade com o caso, ocuparemos da petição, a qual na qualidade de amicus curiae, o IBDP ingressou solicitando sua inclusão no feito, através de peça vestibular assinada pelo professor Cássio Scarpinella Bueno (2009) a qual requereu improcedência total dos pedidos feitos pela OAB, pois fora defendido trecho a trecho em forma de contra-argumentos e firmando a inexistência de ofensa da norma ao texto constitucional.

3.1 Não há afronta ao princípio da isonomia constitucional

O IBDP em sua petição, primeiramente defendeu o princípio da isonomia, sustentando impossibilidade de lesão, vez que, o próprio art.285-A indica que as sentenças serão repetidas, tendo assim, a mesma motivação.

Ora, se as sentenças em casos semelhantes possuem o mesmo teor, não é razoável alegar ofensa à igualdade. Muito pelo contrário, pois a sentença é igual, ou seja, é reproduzida.

Destarte, verifica-se que é pouco relevante o argumento proposto pela OAB sobre a singularidade das decisões de 1º instância, por que, diga-se de passagem, os erros poderão e ocorrem em qualquer juízo, o que poderá ser corrigido pelos tribunais, situação que no caso tangente já fora reservado, conforme assevera o §2º do artigo 285-A.

3.2 Não há afronta ao princípio da segurança jurídica

Maior ainda será a segurança jurídica, pois a aplicação do art. 285-A seguirá um entendimento que já fora motivação para outros julgados.

Sobre o descabimento desse pensamento, Cássio Scarpinella (2006) em obra intitulada “A nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil” dá a sua lição:

“Em outra palavras, aceitar ‘que o art.285-A seja aplicado com base na inexistência de sentenças de primeiro grau, independentemente de diretrizes jurisprudenciais dos tribunais superiores, é dar mais um passo em direção ao estrangulamento definitivo do sistema recursal.”

Percorrendo o assunto, o IBDP defende que a afronta ao princípio da segurança jurídica não se verifica, pois o melhor entendimento desse princípio é que o magistrado goza do pressuposto que a constituição o reservou, ou seja, a livre motivação, pois o juiz não irá copiar a decisão proferida anteriormente e a reproduzi-la apenas, em outro processo, pois verifica-se após alguns anos da lei 11.277/ 2006 que o juiz primeiramente motiva a aplicação no art.285-A, e, posteriormente reproduz a sentença.

Não será insano presumir uma “preguiça da justiça”? Quer dizer, não é pensável que o juiz em um novo caso, apenas e simplesmente reproduza sentença?

Gozando de seus pressupostos constitucionais, o juiz motivará logo no início a aplicabilidade do art.285-A, pois é no início de sua sentença que relata a aplicabilidade mencionada no dispositivo, motivando sua sentença.

3.3 Não há afronta ao princípio do direito a ação

O direito de ação não é a pretensão de decisão favorável de acordo com o anseio pretendido, tão pouco é a formação de relação processual triangular (autor-juiz-réu). Tal direito se verifica com o ingresso na esfera judiciária, que se dá através da peça inaugural do processo. O simples recebimento da petição inicial é o direito a ação.

Tal direito seria ferido caso o judiciário uma vez tirado da inércia não respondesse a provocação de forma positiva e nem negativa. Aí sim, teríamos ofensa ao direito à ação.

No caso do art.285-A, não existe a ausência ou escusa de manifestação do Estado. O que se verifica é a decisão de forma negativa, pois se o Estado se manifestou, logo, a devida tutela jurisdicional fora alcançada.

Além disso, o argumento proposto pela OAB em peça inaugural, como também de Haroldo Pimenta e Djanira Maria Radamés de Sá sobre o enforcamento da relação triangular do processo como pressuposto que fere o direito a ação, data vênia, não procede, pois pode-se citar vários dispositivos no código de processo civil que extinguem a necessidade da relação processual triangular (autor-juiz-réu) , como por exemplo:  art.267, art. 269, art  330, I e II e art.329.

3.4 Não há afronta ao princípio do contraditório

É fundamental que o princípio constitucional do contraditório exista em matéria de necessidade, como instituto assegurador da ampla defesa e não apenas mais uma fase processual que posterga a tutela jurisdicional. É preciso enxergar o contraditório como oportunidade do réu em se defender de algo que se apresente em algum aspecto como lesivo. Insistir no contraditório apenas como obrigação formal e burocrática é um atraso da justiça.

Neste aspecto, é descartado tal principio para deixar lugar ao princípio da economia e celeridade processual, que sem dúvida, será bem útil, vez que, como já dito, proporcionará diminuição da receita do Estado e agilidade na prestação judiciária. É neste raciocínio que posicionou a AGU:

“O princípio do contraditório, que se admite ínsito ao devido processo, refere-se especificamente à possibilidade de ser informado e reagir ao atos desfavoráveis. O que se deve consignar, a todo tempo, é que, se vislumbrado a possibilidade de o réu sofrer atos desfavoráveis, a ampla defesa e o contraditório lhe serão assegurados. (PARECER DA AGU 73236)”.

Além disso, o contraditório não fora extinto e sim postergado. O próprio art.285-A traz em sua redação tal previsão:

§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Houve, dessa forma, uma adequação processual necessária, vez que, a inutilidade do contraditório neste contexto é evidente e dispensa discussão relevante.

3.5 Adequação do art.285-A ao princípio da celeridade

O inciso LXXVIII, art.5º da Constituição Federal tem essencialmente a finalidade de garantir um acesso mais rápido aos cidadãos para alcançar a tutela jurisdicional. Não é razoável que alguém que veja seu direito lesado espere anos por uma resposta jurisdicional. Também não se verifica necessário que causas em que o juiz já tenha um entendimento consolidado, sobre determinada matéria, sejam demasiadamente formalizadas, vez que, caso seja o processo simplificado o fim da ação será o mesmo.

É exatamente nesse ponto em que é favorável a aplicação do art.285-A do CPC. A idéia é a seguinte: porque postergar ainda mais se o juiz já tem entendimento formado sobre a determinada matéria? Se a relação processual seja completa ou simplificada, de uma forma ou de outra, a ação terá o mesmo fim, pois o juiz já está convencido desde o recebimento da petição sobre a decisão a qual irá tomar.

Ainda mais, se são questões meramente de direito, é inútil a tentativa de convencimento do juiz, pois o magistrado se posicionará de acordo com o direito propriamente dito.

Sobre a necessidade da celeridade do processo relacionado com a justiça, temos o brilhante posicionamento de três autores, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2004, p.72-73), na obra Teoria Geral do Processo.

“Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.”

3.6 Não há afronta ao princípio do devido processo legal

O devido processo legal figura como espécie de supra-princípio, onde este engloba uma série de outros princípios.

Fora levantado e defendido neste trabalho a constitucionalidade de vários princípios constitucionais como o da isonomia, da segurança jurídica, da publicidade, do direito a ação e do contraditório. Dessa forma, como o princípio da legalidade engloba todos estes, muito previsível é que o art.285-A do CPC também não afronta este último aqui tratado por nós.

Seria erro totalmente absurdo criticar a lei 11.277 de 2006 como inconsonante com a ordem constitucional no aspecto do devido processo legal, pois a presente lei é totalmente constitucional e harmônica com todos os princípios constitucionais, sejam eles fundamentais e processuais.


CONCLUSÃO

Diante do estudo exposto supra conclui-se que o art.285-A está adequadamente consonante com a Constituição Federal, visto que não viola sequer, um dispositivo constitucional e que, além disso, prima pela economia processual, a fim de, assegurar uma tramitação razoável do tempo do processo, além de, ao mesmo tempo, tentar proporcionar para que exista, aos cidadãos, um sentimento de justiça que fora feita em tempo perfeitamente adequado e justo. Mais ainda, contribui para diminuição da receita do Estado, no que tange a gastos judiciais.


REFERÊNCIAS

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, SP: Saraiva, 2006, p. 56.

CINTRA, A.C.A, GRINOVER, A.P., DINAMARCO, C.R. Teoria Geral do Processo. São Paulo, SP: Ed. Malheiros, 20º ed., 2004, p. 72-73.

EXORDIAL ADI 3.695. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=335580> Acesso em: 13 Out. 2012.

HOUAISS, Antonio, VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: RJ, Objetiva, 2003.

JORGE, Flávio Cheim, JÚNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Terceira Etapa da Reforma Processual Civil. São Paulo, SP: Ed. Saraiva, 2006, p.59.

JUNIOR, Antonio Veloso Peleja. Julgamento de Causas Repetitivas (Art. 285-A, CPC, acrescido pela Lei Nº 11.277/06). Revista Jurídica Consulex, Ano XI, nº 251, Jun. 2007.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo do conhecimento. São Paulo, SP: Ed. Forense, 47º ediçao, Vol. I, 2007, p. 28- 29.

JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais, 8ª ed., vol. 21, 2004, p. 70.

MARINONI, Luiz Guilherme. Ações Repetitivas e Julgamento Liminar. Porto Alegre, RS: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. vol.14, Set/Out. 2006, p. 05-14.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. São Paulo, SP: Forense Editora, 2006.

MONNERAT, F.V.F. Primeiras aplicações do art. 285-A do CPC. Revista de Processo, repro. 157, ano 33, mar., p. 227-242, 2008.

PARECER DA AGU 73236, ADI 3.695. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=TP&docID=335591> Acesso em: 13 Out. 2012.

PARECER DO MPF 3695-5/600. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=TP&docID=335593> Acesso em 13 Out. 2012.

SÁ, D.M.R., PIMENTA, H. Reflexões iniciais sobre o Art. 285-A do código de Processo Civil. São Paulo, SP: Revista de Processo, repro.133, ano 31, mar, 2006, p. 136-149.

TESHEINER, José (coord.). Nova sistemática processual civil. Caxias do Sul, RJ: Prenum, 2006, p.70.


Notas

[1] MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Primeiras aplicações do art. 285-A do CPC. Revista de Processo, repro. 157, ano 33, mar., p. 227-242, 2008.

[2] PROCESSUAL CIVIL. ART. 285-A DO CPC. APLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONTRÁRIA À ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM, DESTA CORTE SUPERIOR E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Deve ser afastada a aplicação do artigo 285-A do Código de Processo Civil quando o entendimento do juízo de Primeira Instância estiver em desconformidade com orientação pacífica de Tribunal Superior ou do Tribunal local a que se encontra vinculado.

2. Precedente: REsp 1109398/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1.8.2011.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1279570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 17/11/2011).

Autor

  • Advogado, Sócio da Banca Sousa e Sousa Advogados Associados. Pós-graduando em Direito Empresarial pela UFU-MG.

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

SOUZA, Raphael Pereira de. Aspectos constitucionais e processuais do julgamento antecipadíssimo da lide (art. 285-A do CPC). Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3416, 7 nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22972>. Acesso em: 8 nov. 2012.

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Cabimento de embargos de declaração em face de decisão que nega seguimento a recurso especial…

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Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22971

Publicado em 11/2012

Imagine-se um despacho contraditório, publicado com erro no dispositivo. É correto impor à parte o ônus de agravar quando poderia, sem qualquer prejuízo ao ordenamento processual, obter a reforma do despacho ainda na Corte a quo via embargos declaratórios?

O Superior Tribunal de Justiça, segundo recente informativo (505, de 20/09/2012 a 03/10/2012), através de sua Quarta Turma, decidiu serem incabíveis embargos declaratórios contra decisão que nega seguimento a recurso especial. De acordo com a decisão, presentes os vícios de omissão, contradição ou obscuridade, mesmo no despacho denegatório em referência, a parte deve manejar o agravo previsto na lei 12.322/2010, que alterou a redação do artigo 544 do Código de Processo Civil.

O entendimento foi firmado no AgRg no Ag 1.341.818-RS, de relatoria da Eminente Ministra Maria Isabel Gallotti, cujo acórdão ainda não foi publicado. No informativo 505 do STJ, a notícia da decisão está assim ementada:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EDCL CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RESP.

São manifestamente incabíveis os embargos de declaração (EDcl) opostos contra decisão de admissibilidade do recurso especial proferida pelo tribunal de origem. Com exceção feita às decisões que negam trânsito ao recurso especial com base no art. 543-C, §7º, consolidou-se a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que a decisão de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário é proferida por delegação do Tribunal ad quem, sendo impugnável mediante agravo de instrumento dirigido ao STJ ou STF (ou nos próprios autos a partir da edição da Lei n. 12.322/2010, que deu nova redação ao art. 544 do CPC). Proferida a decisão de admissibilidade, exaure-se a delegação, devendo os autos ser remetidos à instância superior, aguardar eventual decisão em agravo de instrumento, ou baixar à origem para execução ou arquivamento. Embargos de declaração não teriam razão de ser, pois o STJ não está vinculado aos fundamentos do juízo de admissibilidade feito na origem. Se porventura fossem admitidos os embargos de declaração, haveria postergação injustificável do trâmite processual, mormente porque, se cabíveis os primeiros embargos de declaração de uma das partes, nada impediria sucessivos embargos de declaração das demais partes, ao invés da pronta interposição do cabível recurso de agravo para o Tribunal ad quem. AgRg no Ag 1.341.818-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 20/9/2012.

Como se vê, a Corte fundamentou seu entendimento no fato de que a decisão, do Presidente da Corte local, ou do seu vice, a depender do respectivo regimento interno, é tomada por delegação das Cortes Superiores que restaria exaurida após o despacho de admissibilidade do recurso excepcional.

Com o devido respeito, e apesar da expressiva locução manifestamente incabíveis para adjetivar os aclaratórios assim interpostos, a Corte Superior, ao decidir deste modo, manifestou entendimento equivocado em relação ao recurso de embargos de declaração, reduzindo, além da conta, sua importância e aplicabilidade no direito processual civil brasileiro. É dizer: O STJ, guardião do direito federal, ele mesmo, violou o artigo 535 do Código de Processo Civil.

Aliás, cumpre dizer que já é tempo dos embargos de declaração retomarem sua relevância no sistema recursal posto que dificilmente encontra-se, em nossa ordem jurídica, um recurso tão mal compreendido e, principalmente, tão mal aplicado por nosso Poder Judiciário, situação que conduz, inevitavelmente a situações de insegurança jurídica, como no caso supra referido, posto que a parte teve sua insurgência não conhecida, que teoricamente poderia ser provida no mérito, o que certamente provocou-lhe os prejuízos que já se pode imaginar.

Os embargos de declaração, têm longa tradição no direito brasileiro, posto que já previstos nas ordenações filipinas, vigentes ao tempo do Império, bem como no Regulamento 737, de 1850, e na Consolidação Ribas, de 1876, e mantidos, com a configuração conhecida desde então, especialmente na era dos Códigos Processuais Estaduais, e nos Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973.

Cuidam-se, indiscutivelmente, de modalidade recursal já que além de cumprirem o requisito da taxatividade, ou tipicidade, posto que expressamente previstos nos artigos 496, inciso IV, e 535, do CPC, destinam-se a integrar ou aclarear a decisão embargada, presentes os pressupostos processuais específicos de admissibilidade, ou qual seja, omissão, contradição ou obscuridade.

Neste sentido, e apesar do teor expresso do artigo 504, do CPC[1], é fato que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça admite sua utilização contra todo e qualquer provimento judicial que ostente conteúdo decisório, ainda que seja denominado, informalmente, de “despacho”.

Inclusive, o Eminente Ministro Raul Araújo manifestou-se no Resp 706.242/SP que a jurisprudência desta Corte (STJ) é pacífica no sentido de que os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial.

Por decisão judicial deve-se entender qualquer provimento jurisdicional suscetível de causar gravame à parte, inclusive prejudicando-lhe do ponto de vista da defesa de seus interesses em juízo, observando-se, em cada modalidade recursal, os respectivos pressupostos de admissibilidade recursal.

É dizer: caracterizado o provimento judicial como “decisão judicial” é direito fundamental da parte insurgir-se através da modalidade processual adequada e singular, nos termos da legislação processual de regência.

Em sendo assim, recorda-se que os embargos de declaração encontram fundamentação constitucional, posto que regulamentam o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal que estabelece, ou melhor, impõe, como baliza inexpugnável do ofício de julgar, o dever de fundamentação e de motivação racional de toda e qualquer provimento do Poder Judiciário com conteúdo decisório.

O grave dever de fundamentar as decisões judiciais é, inclusive, corolário do princípio republicano, já que não vige, entre nós, salvo no Tribunal do Juri, o sistema da intima convicção, ou seja, os magistrados têm por dever de ofício a obrigação de fundamentar suas decisões, declinando, através do sistema do livre convencimento motivado as premissas utilizadas para decidir.

É norma de garantia fundamental, que afasta o arbítrio, e que legitima o próprio Poder Judiciário, estabelecendo entre ele e a sociedade, destinatária da atividade jurisdicional, uma relação de confiança já que o magistrado deverá indicar os fundamentos fáticos e jurídicos que o levaram a decidir de uma forma ou outra.

Neste sentido, é absolutamente imprescindível o papel dos embargos de declaração na fiscalização do exercício da atividade jurisdicional, especialmente pelas partes envolvidas no litígio e que esperam dele, do Poder Judiciário, nada menos que a estrita aplicação da lei ao caso concreto.

Além disso, é mister que a decisão judicial, além de fundamentada não contenha vícios que tornem a entrega da prestação jurisdicional maculada, impossibilitando sua compreensão e, pior, sua aplicação na realidade concreta da vida, afinal, toda decisão judicial, até mesmo nas ações declaratórias, busca, em algum grau, mudar a realidade.

Os embargos de declaração se prestam, portanto, a instrumentalizar o direito fundamental à adequada prestação jurisdicional sendo cabíveis em face de todo e qualquer provimento judicial de caráter decisório.

A decisão do Presidente da Corte Local, ou de seu vice, que nega seguimento a recurso especial tem sim caráter decisório e, portanto, é suscetível sim de causar gravame à parte, notadamente se presentes vícios que tornem a decisão omissa, contraditória ou obscura.

Em sendo assim, não se compreende por quê o Superior Tribunal de Justiça  afasta o cabimento de tal modalidade recursal ainda que presentes os pressupostos processuais específicos de tal insurgência.

Com efeito, o fato do Presidente da Corte Local, ou do seu vice, atuar por “delegação” das Cortes Superiores na apreciação inicial da admissibilidade dos recursos excepcionais, não afasta, per si, o exercício de atividade jurisdicional. Em outras palavras, o “despacho” em referência é decisão judicial, com todas as suas características, inclusive com a possibilidade de formação de coisa julgada.

Tal “despacho”, por vezes, é suscetível de vir maculado dos vícios autorizadores da utilização do recurso de embargos de declaração. Do contrário, estaremos admitindo uma espécie de decisão judicial insuscetível de embargos de declaração, situação que contraria jurisprudência pacífica, inclusive do STJ, de que tal espécie é cabível contra qualquer decisão judicial.

A alternativa oferecida, segundo a qual a parte deve manifestar o agravo da lei 12.322/2010, não é satisfatória já que tal espécie recursal destina-se à finalidade típica de guindar a discussão contida no recurso especial à apreciação da Corte Superior.

Os embargos de declaração, diferentemente, destinam-se ao saneamento do julgado dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade que podem afetar o despacho de admissibilidade da insurgência especial.

Além disso, é fato que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça retira da Corte Local a possibilidade de concessão de efeitos infringentes, admitidos por exceção em nossa ordem jurídica. Imagine-se, por exemplo, um despacho contraditório, publicado com erro no dispositivo. É correto impor à parte o ônus de agravar quando poderia, sem qualquer prejuízo ao ordenamento processual, obter a reforma do despacho ainda na Corte a quo?

A hipótese de petição comunicando o erro, nos termos do artigo 463, inciso I, do CPC, não é satisfatória, face à possibilidade de incidência de preclusão (já que não há suspensão de prazo recursal), caso o Presidente da Corte Local não visualize “erro material”, o que colocaria a parte em difícil situação do ponto de vista processual. O direito é dialético e o operador jurídico deve atuar sempre em busca da segurança jurídica, razão pela qual é, no mínimo, arriscado peticionar comunicando erro, quando não há evidência gritante de tal mácula. Mesmo assim, a parte ficaria sujeita ao subjetivismo do julgador, o que não é recomendável.

E nas hipóteses, comuns, diga-se, em que a Corte Local nega seguimento a recurso especial por um fundamento sem, no entanto, apreciar os demais pelos quais foi interposta a insurgência? A parte vai agravar o despacho denegatório e, ao mesmo tempo, reafirmar os demais fundamentos pelos quais entende que o recurso especial deve ser conhecido.

Não seria mais consentâneo com os princípios da economia e celeridade processuais permitir à parte embargar de declaração para sanear o despacho e, assim, quem sabe, obter o processamento do especial?

Como se vê, a questão que se coloca não é acerca da vinculação, ou não, da Corte Superior, ao decidido pelo Presidente da Corte Local. É evidente que a Corte ad quem não é obrigada a processar recurso especial que entende incabível. O recurso, especial ou respectivo agravo, ao aportar no STJ é objeto de análise de admissibilidade pelo relator e não há dúvida nenhum de que a conclusão do Ministro pode ser divergente da do Presidente da Corte a quo.

A questão não se coloca neste plano, nem na possibilidade de manejos sucessivos de embargos declaratórios pelas partes, que podem ser combatidos pela aplicação de multa, e de outras providências em defesa da dignidade da Justiça.

O que se defende aqui é a impossibilidade de se proceder à criação, por jurisprudência, de uma exceção ao disposto no artigo 535 do CPC, afastando o cabimento dos aclaratórios na hipótese do despacho de admissibilidade do recurso especial, em franca contrariedade ao entendimento segundo o qual toda e qualquer decisão judicial é passível de ser objeto de embargos de declaração.

O entendimento ora questionado, com o devido respeito, imuniza o despacho denegatório, por mais maculado que esteja, impossibilitando à parte, inclusive, corrigir equívocos e erros de maneira célere e consentânea com o sistema recursal.

Não permitir a utilização dos embargos de declaração contra o despacho denegatório de recurso especial, inclusive, implica em mitigação do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, razão pela qual tal entendimento, com o devido respeito, não deve prevalecer.


Nota

[1]  Art. 504. Dos despachos não cabe recurso.

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

ANDERSON, Marilene Brodzinski. Cabimento de embargos de declaração em face de decisão que nega seguimento a recurso especial. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3417, 8 nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22971>. Acesso em: 8 nov. 2012.

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É obrigatória a indicação de CPF e CNPJ em petição inicial…

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Fonte: http://www.tjma.jus.br/tj/visualiza/sessao/19/publicacao/400545

O TJMA vai providenciar o cadastro das ações
O TJMA vai providenciar o cadastro das ações

O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) editou resolução que trata da obrigatoriedade da indicação do número de inscrição no cadastro de pessoas físicas (CPF) ou jurídicas (CNPJ) no ato de peticionamento judicial em órgãos públicos. A medida vale para processos físicos e eletrônicos.

De acordo com a resolução – assinada pelo presidente da Corte, desembargador Guerreiro Júnior – no peticionamento inicial ou na primeira oportunidade de manifestação nos autos, é obrigatória a indicação do número dos cadastros de CPF e CNPJ, salvo caso justificado de impossibilidade que comprometa o acesso à Justiça, sendo facultativa nos feitos de natureza criminal e naqueles em que a parte é incapaz ou relativamente incapaz.

O Tribunal de Justiça e a Corregedoria Geral da Justiça vão providenciar meios para o cadastro das ações que tramitam no Judiciário. A Diretoria de Informática do TJMA deverá providenciar as alterações no sistema informatizado de acompanhamento de processo – Themis PG e Themis SG – de modo a possibilitar o cumprimento da norma. Também será desenvolvida ferramenta que possibilite o alerta informativo dos casos de pendência no fornecimento do CPF ou CNPJ.

RECOMENDAÇÃO – A norma atende recomendação do Conselho Nacional de Justiça contida na Resolução Nº 46/2006, que determina que o “cadastramento de partes nos processos deverá ser realizado, prioritariamente, pelo nome ou razão social constante do cadastro de pessoas físicas ou jurídicas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, observados os convênios e condições tecnológicas disponíveis…”.

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As teorias da “causa de pedir”…

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Fonte: http://www.espacojuridico.com/blog/as-teorias-da-causa-de-pedir/

Você  pede e a gente faz e não tem nenhuma teoria por trás disso. Mas o título não se refere a isso e você sabe bem. Vamos hoje às teorias da causa de pedir em processo civil. Preparados?

CAUSA DE PEDIR: significa o motivo, a razão de a parte ingressar com a demanda.

Há teorias que prelecionam acerca da causa de pedir, são elas:

  1. Teoria da individualização ou individuação;
  2. Teoria em que a causa de pedir é composta pelos fatos naturais
  3. Teoria da substanciação ou substancialização

Teoria da individualização ou individuação: diz que a causa de pedir é composta apenas pelo fundamento jurídico, sendo irrelevantes os fatos. Ressalta-se que fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal.

Teoria afirma que a causa de pedir é composta pelos fatos naturais que são aqueles desprovidos de qualquer consequência jurídica. Essa teoria é pouco difundida sendo aceita por alguns autores norte-americanos com base em um precedente da Suprema Corte. Não foi atribuído nome a essa teoria.

Teoria da substanciação ou substancialização: adotada pelo CPC (art. 282, III do CPC) preleciona que a causa de pedir é composta pelos fatos e fundamentos jurídicos. Cabe ao autor alegar os fatos constitutivos de seu direito.

Persistência e Boa Sorte!!

Cedido pela Professora Auxiliar: Renata Pereira

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Provas: conceito, finalidade e formas de sua produção no processo civil…

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Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22930

Publicado em 11/2012

Se um instrumento não se presta a dar conhecimento ao juiz a respeito de um fato importante para a solução da lide, não poderá ser considerado prova.

1)Teoria geral

A resolução de conflitos, a proteção e a realização dos direitos dos indivíduos por meio do processo, está indissociavelmente ligada à exata apuração dos fatos, ao preciso conhecimento a respeito da forma como os fatos se passaram.

A interpretação do direito e sua aplicação ao caso concreto dependem, antes mesmo da compreensão correta do sistema normativo, de chegar o juiz ao conhecimento de como surgiu o alegado direito, de como as coisas aconteceram no plano dos fatos.

A esse conhecimento aporta o juiz por intermédio da atividade probatória desenvolvida pelas partes no processo. Por meio dela, objetiva-se proporcionar ao juiz o conhecimento, do modo mais próximo possível da realidade, de como os fatos ocorreram.

Em contrapartida, não se pode esquecer ser a atividade probatória um direito das partes (direito à prova), por meio do que se lhes assegura a possibilidade de demonstrar a verdade dos fatos que alegam, bem como a falsidade dos fatos alegados pela parte contrária.

Conjugadas essas vertentes, a conclusão é a de que, no processo, a prova é o instrumento de que se valem as partes para proporcionarem ao órgão jurisdicional o conhecimento dos fatos que compõem a causa de pedir apontada pelo autor, bem como os fatos declinados pelo réu como matéria de defesa. Noutros termos:

Prova é todo e qualquer instrumento ou meio hábil, previsto ou não em lei, que se preste a dar conhecimento ao juiz acerca da existência ou a inexistência do(s) fato(s) que interesse(m) à solução de um litígio.

Se um instrumento (lato sensu, que pode ser um testemunho, um objeto etc.) não se presta a dar conhecimento ao juiz a respeito de um fato importante para a solução da lide, não poderá ser considerado prova. Para que possa ser admitido como tal, esse instrumento deve ser útil à formação do conhecimento/convencimento do julgador. Do contrário, não será “prova” no sentido processual e deverá ser dispensado pelo juiz, já que inútil ou de mero fim protelatório.

Conforme diz o artigo 332 do Código de Processo Civil, “desde que hábeis para provar a verdade do fatos em que se funda a ação ou a defesa”, podem servir como prova todos os meios “legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código”

1.1) Classificação

É comum encontrar em doutrina diversas classificações a respeito dos mais variados temas da área jurídica.

Mas, a experiência cotidiana mostra que a respeito dessas intermináveis classificações há também uma classificação. É isso mesmo: uma classificação a que se sujeitam todas as classificações; uma classificação das classificações.

Então, segundo essa classificação, dividem-se as classificações em apenas dois modestos grupos: o grupo das úteis (aquelas cujo agrupamento dos elementos em classes permite a melhor compreensão de um ramo do conhecimento e pode ser traduzida em consequências práticas) e o grupo das inúteis (aquelas cujo agrupamento dos elementos em classes não importa em melhor compreensão do ramo do conhecimento a que se referem e tampouco em efeitos práticos).

Limitar-me-ei a tratar do primeiro grupo, o das classificações úteis.

Então, no campo do direito processual, as provas podem ser classificadas quanto aos fatos a que dizem respeito ou quanto à forma de sua preparação.

Vejamos:

a) Quanto aos fatos a que dizem respeito, as provas podem ser:

a.1) diretas – são as que buscam dar ao juiz o mais exato conhecimento a acerca dos próprios fatos tratados nos autos;

a.2) indiciárias ou indiretas – são as provas que se prestam a dar ao juiz o conhecimento de um outro fato, não tratado diretamente nos autos, mas por meio do qual poderá chegar a uma conclusão a respeito daqueles fatos tratados nos autos.

b) Quanto à preparação, as provas podem ser:

b.1) causais, aquelas constituídas durante o trâmite do processo (v.g. a ouvida de uma testemunha em audiência);

b.2) pré-constituídas, aquelas que já se encontram preparadas/formadas antes da propositura da demanda processual.

1.2) Objeto da atividade probatória e finalidade da prova

Em regra, a atividade probatória tem como objeto os fatos alegados pelas partes.

Para que o Juiz declare o direito, não basta que as partes narrem a ele a ação ou omissão em que fundamentados o pedido e a defesa. É preciso que elas lhe forneçam elementos por meio dos quais possa ele se certificar do alegado.

No entanto, não são todos os fatos que precisam ser demonstrados. Segundo indica a lei (art. 334), não dependem de prova:

a) os fatos notórios;

b) os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

c) os fatos admitidos no processo como incontroversos – Cabe ao réu impugnar especificadamente os fatos narrados na petição inicial. Se um fato não é impugnado pelo réu, não é por ele controvertido, será presumido como verdadeiro, exceto nos casos indicados nos incisos do art. 302 do CPC. É o chamado ônus da impugnação especificada, ônus este que não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Assim, se o réu, na contestação, não impugnar o fato afirmado pelo autor na inicial, tal fato será tido como verdadeiro. Agora, se, por exemplo, o advogado desse mesmo réu for dativo e não impugnar fato afirmado pelo autor, não haverá presunção de verdade, ou seja, o fato não será tido como incontroverso e continuará a depender de prova. Embora haja alguma divergência em doutrina, filio-me ao entendimento de que os fatos afirmados pelo réu em sua defesa, presumir-se-ão verdadeiros e não dependerão de prova (pois serão tidos como incontroversos) se não forem impugnados pelo autor em sua réplica.

d) os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade – São aqueles casos em que o legislador, de pronto, presume um fato como verdadeiro, seja de maneira relativa (admitindo prova em contrário – presunção iuris tantum), seja de maneira absoluta (não admitindo prova em contrário – presunção iuris et de iure). Vale citar dois exemplos da incidência dessa presunção legal, ambos esteados no comportamento processual da parte. O primeiro exemplo é o da revelia: são presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor quando o réu, citado, não contesta a demanda tempestivamente (art. 319). O segundo exemplo é o da presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA (parágrafo único do art. 2º-A da Lei n. 8.650/92, na redação conferida pela Lei n. 12.004/09). Ambas essas presunções, são relativas (iuris tantum), quer dizer, pode o conjunto probatório derrubá-las, evidenciar seu desacerto.

Ainda sobre o objeto da atividade probatória, vale comentar que, embora, de regra, apenas os fatos alegados sejam objeto de prova, o CPC prevê um caso em que a atividade probatória das partes terá de recair não sobre fatos, mas sobre matéria de direito, o que, de certo modo, representa um abrandamento à rigorosa interpretação que comumente se faz do princípio jura novit curia. Segundo o CPC (art. 337), se a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz determinar que ela (a parte) produza prova a respeito do teor e da vigência do direito por ela alegado. Assim, o próprio CPC excepciona a regra de que a a atividade probatória recai sobre fatos, pois prevê essa hipótese em que a prova deverá recair sobre o direito.

Como já dito, a atividade probatória desempenhada pelas partes destina-se à formação do convencimento do juiz. E não é suficiente que as partes narrem os fatos, que apenas aleguem como os fatos aconteceram. É indispensável que forneçam ao juiz instrumentos para que este possa se certificar a respeito da veracidade do alegado e, assim, decidir com justiça.

E mais, o juiz somente poderá decidir o caso sob o amparo dos elementos de convicção existentes nos autos, esteado, assim, numa verdade processual que se aproxime da mitificada “verdade real” (verdade absoluta)

A respeito do que seja “verdade”, disse o Ministro Felix Fischer (no julgamento do habeas corpus n. 155.149), valendo-se dos ensinamentos de Jorge Figueiredo Dias, que, no processo, a “verdade” deve ser lida como uma verdade subtraída das influências da acusação e da defesa. Não é, então, uma verdade absoluta, mas uma verdade judicial, prática, não obtida a todo o custo, mas obtida de modo processualmente válido.

E o Ministro Fischer citou, ainda, na ocasião, a lição de Francisco das Neves Batista, que diz que “O mundo da prova é o mundo das presunções e construções ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurídico processual assim o quer.”

Aqui entra o conhecido princípio do livre convencimento motivado (sistema da persuasão racional), que, em termos simples, diz o seguinte: não interessa qual a crença íntima do juiz a respeito de como os fatos aconteceram. O que importa para o processo, para a sua validade, é saber como o juiz conheceu os fatos, calcado em quais informações existentes nos autos.

O juiz deve decidir, como bem diz o artigo 131 do CPC, “atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos”, e deve indicar os motivos que formaram o seu convencimento. Só assim permitirá às partes o pleno controle sobre a atividade jurisdicional, já que poderão elas verificar a adequação entre o conhecimento dos fatos obtido pelo juiz e a prova existente nos autos. Se o conhecimento acerca dos fatos não resultar da prova existente, não será válida a decisão. No sentido processual, um fato só se considera provado se for possível o juiz atestar sua existência por meio de exame objetivo e racional das provas constantes dos autos. A “convicção” que não esteja esteada em provas é processualmente inválida.

Em suma: o juiz como destinatário das provas produzidas, aprecia-as livremente, atendendo apenas e tão somente aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, mesmo que não alegados pelas partes, mas deve, como requisito de validade de seu pronunciamento, indicar objetivamente, segundo uma operação lógica, os motivos que lhe formaram o convencimento.

O sistema vigente no processo civil contemporâneo (livre convencimento motivado/persuasão racional) surgiu em substituição aos já superados sistemas do critério legal e da livre convicção.

No chamado sistema do critério legal ou da tarifação, o juiz auferia o valor das provas segundo uma hierarquia legalmente estabelecida. A confissão, assim, era a rainha das provas, de sorte que, mesmo que todos os demais elementos de convicção apontassem o contrário, confessado por uma parte o fato alegado pela parte contrária, encerrada estava a divergência e ao juiz restava apenas decidir conforme o confessado.

Já no sistema da livre convicção, a lei não atribuía valor certo, tarifado, às provas, não as hierarquizava. Mas padecia esse sistema de um outro vício: nele prevalecia a íntima convicção do julgador. Não necessitava o juiz calcar seu convencimento na prova existente nos autos, tampouco era necessário que declarasse as razões da formação de sua convicção.

O direito processual civil brasileiro adota o sistema da persuasão racional.

1.3) Ônus da prova

Em primeiro lugar, não se pode confundir ônus e dever.

Dever é uma obrigação cujo desatendimento importa em sanção.

Ônus é uma faculdade cujo exercício se faz necessário à consecução de um interesse. É uma faculdade que, se não desempenhada positivamente, acarretará não uma sanção, mas uma consequência negativa, um encargo.

No que aqui interessa, ao autor a lei impõe o ônus de provar o fato constitutivo de seu alegado direito; ao réu, o ônus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor.

Essa é a regra básica a respeito da distribuição do ônus da prova. Mas o próprio CPC refere poderem as partes convencionar de modo diverso a distribuição desse ônus, o que apenas não será admitido (sendo nula a convenção que assim dispuser) quando recair sobre direito indisponível da parte ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Ainda a esse respeito, é importante ressaltar que, se num dos polos da lide houver se formado um litisconsórcio unitário (ante o qual o órgão jurisdicional há de outorgar a tutela jurisdicional de maneira uniforme para todos os litisconsortes), nula será a convenção acerca da distribuição do ônus da prova se pactuada por apenas um dos litisconsortes, sem o consentimento dos demais.

Como se vê, então, via de regra, a parte que alega tem de provar o que alegou, ressalvadas, é claro, aquelas hipóteses de fatos que não dependem de prova. Mas essa regra comporta outra exceção não indicada na lei processual, mas que é fruto da lógica. É o que acontece diante da alegação de um fato negativo.

A parte que alega um fato negativo (p. ex., a inexistência de relação jurídica), não precisa demonstrá-lo. Nesse caso, caberá à parte contrária demonstrar o inverso. Por exemplo: se o autor diz que jamais firmara contrato de compra e venda com o réu, o ônus de demonstrar o contrário (que contrato de compra e venda foi, sim, firmado entre as partes) é do réu.

O Superior Tribunal de Justiça, a respeito do ônus da prova de um fato negativo, tem reiteradamente pronunciado:

“Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. Diante da afirmação de que os agravados somente foram intimados acerca da decisão originalmente recorrida com o recebimento da notificação extrajudicial, caberia aos agravantes a demonstração do contrário” (AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010).

A respeito do ônus da prova, é importante trazer à tona mais um ponto. É o seguinte: a quem se destinam as regras de distribuição do ônus da prova? Só às partes?

Não.

As regras de distribuição do ônus da prova não se destinam apenas às partes. Destinam-se, também, ao julgador, mormente quando este chega ao termo da instrução sem se convencer de como os fatos se passaram, se da forma alegada pelo autor, ou se como dito pelo réu.

Frente a esse estado de dúvida, fruto da escassez da prova produzida, não pode o juiz deixar de decidir e proferir uma sentença de extinção do feito sem resolução do mérito. Não pode. É a proibição do non liquet. O juiz, terá, sim, de julgar o mérito, e o fará com esteio nas disposições relativas à distribuição ônus da prova, que lhe servirão, então, como regra de julgamento. Se verificar o juiz não haver prova substancial do fato constitutivo do alegado direito do autor, terá de decidir em desfavor do autor, já que o ônus de provar o fato constitutivo a este cabia. Isso não é uma sanção, um castigo ou uma pena. É uma regra de julgamento. Se quem alega não prova, é como se não houvesse alegado. Logo, não pode ter êxito.

Vale aqui referir, ainda, ao chamado princípio da comunhão da prova, segundo o qual as provas pertencem ao processo, pouco importando quem as produziu. Havendo, por exemplo, prova do fato constitutivo do direito do autor, é irrelevante perquirir quem as trouxe aos autos. O mesmo vale para os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Havendo nos autos prova dos fatos alegados, ao juiz não importa invocar as regras de distribuição do ônus da prova como regras de julgamento, o que somente fará quando se encontrar em estado de perplexidade frente à escassez do material probatório.

Há aqui outro tema a respeito do qual outrora muito se debatia, mas que, em tempos hodiernos, já não importa grandes divergências doutrinárias ou jurisprudenciais, isso por conta da melhor compreensão a respeito dos fins do processo e do papel desempenhado pelo Estado-juiz no exercício da jurisdição.

Enfim, o tema é o seguinte: poder instrutório do juiz.

O Código de Processo Civil de 1973, já em vigor há algumas décadas, dispõe, em seu artigo 130, caber ao juiz, “de ofício ou a requerimento das partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo”.

O projeto do novo Código de Processo Civil, já aprovado no Senado Federal e, atualmente, em discussão na Câmara dos Deputados, reitera esse poder instrutório do juiz, dispondo em seu art. 378, no capítulo que trata sobre as disposições gerais acerca das provas: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

É certo que a proposição de provas, cabe, em princípio, às partes. Elas é que conhecem os fatos e têm melhores condições de identificar as fontes de prova. Além disso, bem sabem elas quais os fatos são essenciais ao acolhimento de sua pretensão ou defesa e como esses fatos podem ser demonstrados em juízo. Deve-se lembrar, ainda, que a produção de provas é um ônus para a parte, cujo desatendimento poderá resultar no não acolhimento do seu pedido.

Mas, o Estado, na figura do juiz, deve zelar por um processo justo. E justo não seria o processo por meio do qual o Estado-juiz se fizesse cego e viesse a chancelar uma inverdade, um “faz de conta”.

Pergunto: isso seria decidir com justiça? O Poder Judiciário desempenharia bem o seu papel no Estado brasileiro caso se contentasse em proferir decisões contrárias à realidade? Onde estaria a justiça? Na inverdade chancelada pelo Estado? A chancela estatal transformaria uma inverdade em verdade?  A “verdade processual” a respeito dos fatos pode ser (des)construída pelas partes a seu bel prazer? Algo me diz que não. E esse “algo” não é a mera intuição.

O próprio CPC, na Seção que trata dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz, atribui a este órgão do Poder Judiciário o dever de proferir sentença que obste os objetivos das partes que porventura queiram se servir do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei. E mais: já não bastasse tudo isso, o CPC, quando trata do depoimento pessoal das partes (meio de prova típico), é expresso ao dizer que cabe ao juiz, de ofício, “determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa” (art. 342), cabendo às partes apenas subsidiariamente requerer o depoimento pessoal da parte contrária (art. 343). No projeto do novo Código de Processo Civil, embora essa ordem se inverta, há indicação expressa de que o juiz pode determinar ex officio o depoimento pessoal (art. 393 do projeto, na versão ainda em trâmite na Câmara dos Deputados)

Há quem defenda que toda e qualquer iniciativa probatória do juiz estaria em desacordo com o seu dever de imparcialidade. Não me parece que assim seja.

Ora, se o juiz não sabe, de antemão, qual o conteúdo da prova que virá a ser produzida (qual será a conclusão do perito, por exemplo, caso determine de ofício a realização de uma perícia), tampouco à pretensão de qual das partes ela fornecerá esteio, não vejo ofensa à imparcialidade. Age, sim, o juiz, em busca da exata compreensão a respeito dos fatos, para que, então, possa dizer o direito do caso concreto. É exatamente o que acontece no já indicado caso do depoimento pessoal: se ao juiz é atribuído o poder de determinar o comparecimento de uma ou de ambas as partes a fim de interrogá-las, não é para produzir prova em favor de uma delas, mas para melhor compreender os fatos. Se o juiz, de ofício, pode realizar uma inspeção judicial “a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa” (art. 440, CPC), não é para favorecer ou prejudicar alguma das partes, mas para conhecer de modo mais exato a lide.

E, a rigor, parcial será o juiz que, frente à relevante dúvida a respeito da “verdade” trazida aos autos pelas partes, preferir ficar inerte e proferir sentença em favor de uma delas, e não aquele que questionar o material probatório apresentado pelas partes e o incrementar, se necessário for, determinando a produção de outras provas, buscando aproximar-se da verdade, para, aí sim, dizer o direito.

Como já bem disse o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:

[…] o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório” (REsp 222445/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2002, DJ 29/04/2002, p. 246)

Disso não discorda o advogado e professor Luiz Guilherme Marinoni, em palavras que peço licença aos ouvintes para reproduzir:

“A necessidade de imparcialidade judicial não é obstáculo para que o juiz possa determinar prova de ofício. Imparcialidade e neutralidade não se confundem. Será parcial o juiz que, sabendo da necessidade de prova, julga como se o fato que deve ser por ela provado não tivesse sido provado. A existência de normas sobre o ônus da prova, entendidas como regras de julgamento, tampouco impedem o juiz de instruir de ofício o processo, isso porque só se legitima o julgamento pelo art. 333, CPC, se, exauridas todas as possibilidades probatórias, o órgão jurisdicional ainda não se convence a respeito das alegações de fato pelas partes. […] O juiz pode exercer seus poderes instrutórios independentemente da natureza do direito (disponível ou indisponível) posto em causa. Entender que nos casos de direitos disponíveis o juiz pode limitar-se a acolher o que as partes levaram ao processo é o mesmo que afirmar que o Estado não está muito preocupado com o que se passa com os direitos disponíveis, ou que o processo que trata de direitos disponíveis não e o processo que é instrumento público destinado a cumprir os fins do Estado Constitucional” (Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010)

Um caso já bastante comum na jurisprudência e que demonstra o uso desse poder instrutório dos juízes, é o que diz respeito à cassação da sentença e a determinação, ex officio, da realização de prova pericial nos casos de ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT, nas quais se mostra indispensável a realização dessa prova para a verificação do grau da invalidez sofrida pela vítima de acidente de trânsito e a consequente aferição do quantum devido pela seguradora.

Para aqui arrematar a Teoria Geral da Prova, outro ponto merece destaque. Tem ganhado cada vez mais espaço a concepção do ônus dinâmico da prova, cujas premissas contrariam, ao menos em tese, o disposto no aqui já enfrentado art. 333 do CPC, que estabelece o ônus estático da prova.

Segundo a concepção dinâmica, nem sempre terá o autor de provar o fato constitutivo de seu direito, assim como nem sempre terá o réu de provar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor.

Em termos práticos, o que a doutrina do ônus dinâmico defende é a possibilidade de que o juiz decrete a inversão do ônus da prova em todo e qualquer processo, não apenas naqueles em que se tenha sob exame uma relação de consumo (como ocorre atualmente). O juiz deve atribuir o ônus da prova de determinado fato à parte contrária, quando a parte a quem ordinariamente cabia a sua produção estiver absolutamente  impossibilitada, até por razões lógicas, de produzi-la. É o que se dá com o já tratado fato negativo.

Essa teoria do ônus dinâmico é expressamente abraçada pelo projeto do novo Código de Processo Civil, que,  nos §§ 1º e 2º de seu art. 381 (na versão ainda em trâmite na Câmara dos Deputados), assim prevê:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova contrária, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

De qualquer sorte, o alerta que se faz é a respeito da necessidade de o juiz comunicar às partes, antes de iniciada a fase instrutória, acerca da inversão do ônus da prova, para assim assegurar-lhes a ampla defesa.

Esse mesmo alerta vale para a inversão do onus probandi prevista do Código de Defesa do Consumidor.


2) Provas em espécie

Apresentados esses aspectos atinentes à teoria geral da prova, passemos à análise daqueles meios de prova tipificados no Código de Processo Civil:

–   depoimento pessoal;

–   prova documental;

–    prova testemunhal;

–  prova pericial; e

–  inspeção judicial.

Mas, antes, quero apenas reiterar que, no processo civil brasileiro, são admitidos como prova meios não tipificados em lei (atípicos). Quanto a isso, o CPC é expresso, como se pode ver do disposto em seu art. 332.

No entanto, alguns meios de prova, embora considerados atípicos, porque não arrolados no Código de Processo Civil no capítulo atinente às provas, constam, sim, de outros dispositivos do CPC ou, até mesmo, de outros diplomas legais.

É o caso do comportamento processual das partes, meio de prova atípico, mas que consta de alguns dispositivos como fator a atuar na formação do convencimento do juiz. É o que já se viu a respeito do não oferecimento de contestação pelo réu (que faz presumir como verdadeiros os fatos alegados pelo autor) e da negativa do suposto pai a submeter-se a exame de DNA (que estabelece presunção de paternidade). Assim, embora não arrolados no CPC como um meio típico de prova, alguns determinados comportamentos processuais das partes constam, sim, de lei, como aptos a atuar na formação do convencimento do juiz.

Feito esse apontamento, passemos aos meios de prova típicos.

2.1 ) Depoimento pessoal (e interrogatório livre)

A doutrina tem distinguido o chamado depoimento pessoal do dito interrogatório livre, embora ambos sejam regulados na Seção que leva o título “Do depoimento pessoal”.

O interrogatório livre está previsto no art. 342 do Código de Processo Civil[1] e é o ato processual consistente, como o próprio nome sugere, no interrogatório da(s) parte(s) sobre os fatos da causa. É ato determinado de ofício pelo juiz, que tem a faculdade de, a qualquer tempo, intimar a parte para interrogá-la, com o fim de obter melhor esclarecimento a  respeito dos fatos da causa. Esses “esclarecimentos” prestados pela parte em interrogatório livre são, sim, provas no sentido processual, das quais poderá valer-se o juiz ao decidir a causa. Portanto, reitera-se aqui a já falada possibilidade de o juiz produzir provas ex officio, possibilidade esta que é expressa neste art. 342 do CPC.

A finalidade do interrogatório livre, no entanto, não é a de obter a confissão de uma parte a respeito dos fatos alegados pela parte contrária, pois se esse fosse o propósito do ato, haveria quebra de parcialidade do juiz que, de ofício, determinou a produção da prova. Ademais, à parte intimada para o interrogatório livre que não comparecer ou se recusar a depor não se aplicam os efeitos da confissão previstos no art. 343, § 2º, do CPC. Poderá a parte, intimada para o interrogatório, confessar os fatos contra si alegados. Essa confissão será, sim, válida e servirá como elemento de convicção ao julgador. O que é importante que fique claro, é que a obtenção da confissão não é o fim visado pelo juiz ao determinar o ato.

Por sua vez, o depoimento pessoal vem regulado no art. 343 do CPC e tem como fim a obtenção da confissão. Não pode o juiz, por isso, determiná-lo de ofício (sob pena de quebra de sua imparcialidade), estando sempre sujeito a requerimento formulado pela parte no momento oportuno. E mais: uma parte somente pode requerer a tomada de depoimento pessoal da parte contrária, não a tomada de seu próprio, pois, como dito, o que se deseja é obter a confissão, ou seja, que a parte contrária reconheça como verdadeiro um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (art. 348, CPC). Ademais, se uma parte quer confessar os fatos alegados pela outra, basta que o faça por meio de petição subscrita por seu advogado. Também por conta dessa finalidade (obtenção da confissão), a parte cujo depoimento tenha sido requerido pela parte contrária deve ser intimada pessoalmente para o ato e do mandado deve constar o alerta de que se presumirão confessados (confissão ficta) os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, recuse-se a depor.

O depoimento pessoal deve ser tomado em audiência de instrução e julgamento, disso diferindo, também, do interrogatório livre, que, por expressa disposição, pode ser realizado em “qualquer estado do processo” (art. 342, CPC).

Na audiência de instrução e julgamento, os depoimentos pessoais das partes (primeiro o do autor e depois o do réu, caso requerida a tomada do depoimento de ambos – art. 452, inciso II), serão tomados pelo juiz após as respostas do perito e dos assistentes técnicos aos quesitos de esclarecimento eventualmente formulados pelas partes (art. 452, CPC).

Diz o CPC que o depoimento pessoal deve ser tomado pelo juiz seguindo-se a mesma forma prescrita para a inquirição de testemunhas (art. 344). Isso é apenas em parte verdadeiro, pois, por exemplo, o advogado da parte depoente não pode realizar perguntas ao seu cliente. As perguntas são feitas apenas pelo juiz e, após, pelo advogado da parte contrária (que as fará por intermédio do juiz, e não diretamente).

Outra particularidade do depoimento pessoal diz respeito ao fato de que, no caso da tomada do depoimento pessoal de ambas as partes, aquela que ainda não depôs (o réu) não pode assistir ao interrogatório da outra (o autor). Ficarão na sala, além do juiz e dos servidores, apenas o advogado do autor (o qual não poderá fazer perguntas) e o advogado do réu (que poderá formular perguntas após o juiz). Já por ocasião do depoimento pessoal do réu (que se dá após o depoimento do autor), poderá o autor permanecer na sala. O fundamento dessa regra está no seguinte: se permitido fosse ao réu (que deporá em segundo lugar) assistir o depoimento pessoal do autor,  ser-lhe-ia concedida uma certa vantagem, em afronta ao princípio da igualdade, já que, após ouvir o que disse o autor, poderia ele (réu) narrar os fatos da maneira que melhor lhe conviesse para contradizer o afirmado pela parte contrária. Em resguardo à paridade de armas, estipula o Código, então, a vedação a que a parte que não depôs assista ao depoimento da outra.

Todavia, pelo dito popular, “toda regra tem exceção”. Aqui não é diferente. Se o réu advogar em causa própria, terá, sim, de assistir o depoimento pessoal do autor, já que poderá, como advogado, fazer perguntas. A solução, diante desse caso, é alterar-se a ordem dos depoimentos. Primeiro, então, toma-se o depoimento pessoal do réu, para só depois tomar-se o depoimento do autor.  Agora, se ambos advogarem em causa própria, aí não haverá porque se inverter a ordem do art. 452, inciso II.

O representante da parte incapaz e o presentante da pessoa jurídica não prestam depoimento pessoal, já que não são partes da causa. Ademais, como a finalidade do depoimento pessoal é a de obter a confissão, caso o presentante ou representante tenham poderes para confessar, poderão fazê-lo por meio de petição nos autos.

Já que o fim do depoimento pessoal é a confissão, tratemos dela.

A confissão não é propriamente um meio de prova. Ela pode, sim, advir de um meio de prova, como é o caso de uma confissão obtida por meio de  depoimento pessoal (confissão judicial) ou por meio de documento (confissão extrajudicial). Pode ela até mesmo advir do comportamento processual da parte, como acontece no caso da parte que, intimada pessoalmente para depoimento pessoal, não comparece ou, comparecendo, recusa-se a depor (confissão ficta – art. 343 do CPC).

Da confissão desfaz a controvérsia a respeito do fato confessado, o qual não mais dependerá de prova (art. 334).

Segundo o que dispõe o art. 348 do CPC, dá-se a confissão quando a parte admite como verdadeiro um fato, relativo a direito disponível, que seja contrário ao seu interesse e, ao mesmo tempo, favorável ao interesse da parte contrária.

Mas não é só. Embora o CPC não indique expressamente, há, também, confissão, quando a parte nega um fato, relativo a direito disponível, que seja favorável ao seu interesse.

Desses conceitos é possível ver: I) que a confissão diz respeito a um ou mais fatos específicos e determinados; II) que não se admite confissão de fatos relativos à direitos indisponíveis; e III) que a confissão pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu.

Dessas características é que se podem dessumir as distinções entre a confissão e o reconhecimento do pedido. Ao contrário daquela, o reconhecimento do pedido, como o próprio nome sugere, é o acolhimento da pretensão movida pela parte contrária, logo, diz respeito a todos os fatos que fundamentam essa pretensão; podem esses fatos ser relativos a direitos disponíveis ou indisponíveis; e somente pode partir do réu (ou do autor reconvindo, no caso de haver sido proposta reconvenção), já que é contra ele que o pedido é feito.

Ademais, ao contrário do que se dá no caso de reconhecimento do pedido, a confissão do réu, só por si, não importa no acolhimento da pretensão do autor, pois pode o réu, por exemplo, em contestação, admitir a verdade de fato alegado pelo autor, mas opor-lhe outro que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito reclamado, e isso importar no julgamento de improcedência.

Além dos já indicados, outro requisito de validade e eficácia da confissão, é o de que o fato confessado não exija forma específica prevista em lei. Veja-se como exemplo o casamento e a propriedade imóvel. Não basta que a parte “confesse” ser casada ou proprietária de um imóvel determinado. A prova tanto do casamento quando da propriedade imóvel deve ser feita por certidão fornecida pelo cartório de registro civil ou de registro de imóveis, conforme o caso.

Vencidos esses pontos, vamos às classificações a respeito da confissão.

As classificações mais comuns são as que dividem as confissões em: I) judicial ou extrajudicial; II) ficta ou real; e III) espontânea ou provocada.

A própria lei distingue a confissão judicial da confissão extrajudicial.  É judicial a confissão feita perante o juiz, seja ela lançada nos autos por meio de petição subscrita por advogado com poderes para confessar, seja ela proferida em audiência, por ocasião do depoimento pessoal prestado pela parte. Extrajudicial, ao contrário, é a confissão feita fora do processo, por escrito ou verbalmente à parte ou a quem a represente, ou ainda feita a terceiro.

Ficta é a confissão presumida de um determinado comportamento processual adotado pela parte, como é o caso da “pena de confissão” que incide em desfavor do réu que se recusa a prestar depoimento pessoal (art. 343, § 2º, do CPC). Real é a confissão expressada pela parte.

Espontânea é aquela confissão que a parte faz por livre iniciativa sua, seja pessoalmente ou por meio de mandatário com poderes especiais. Provocada é a confissão feita pela própria parte pessoalmente como o resultado de perguntas articuladas pelo juiz ou pela parte contrária.

Da conjugação desses conceitos, é possível fixar o seguinte:

–  a confissão judicial pode ser ficta (presumida) ou real (expressa verbalmente ou por escrito);

–  a confissão extrajudicial só pode ser real (expressa verbalmente ou por escrito), não havendo falar em confissão extrajudicial ficta (presumida);

–    a confissão judicial real (feita expressamente na presença do órgão jurisdicional) pode ser espontânea ou provocada;

–  a confissão ficta (presumida e sempre judicial) só pode ser espontânea, não se admitindo em confissão ficta provocada. P. ex.: o autor impede maliciosamente o comparecimento do réu à audiência de instrução e julgamento na qual seria tomado o seu depoimento pessoal. Dessa ausência do réu não decorrerá o efeito da confissão, porque a ausência não foi fruto de sua vontade livre.

Estabelecidos esses limites, algumas especificidades da confissão judicial e a da confissão extrajudicial.

A confissão judicial pesa apenas contra o confitente e seus sucessores. Não produz nenhum efeito com relação a seus eventuais litisconsortes. Agora, se o litisconsórcio integrado pelo confitente for unitário e os litisconsortes não assentirem com a confissão, esta não produzirá efeitos nem mesmo contra o confitente.

Se a demanda versar sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge apenas valerá se acompanhada da do outro cônjuge.

A confissão extrajudicial, como dito antes, pode ser feita verbalmente ou por escrito à parte ou a quem a represente, ou, ainda, a terceiro. À confissão extrajudicial feita verbalmente se aplica o mesmo requisito de validade e eficácia já comentado: se o fato confessado exigir forma específica prevista em lei, de nada valerá a confissão feita a seu respeito.

A confissão extrajudicial, quando feita por escrito dirigido à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia que a confissão judicial. Não goza dessa eficácia, todavia, a confissão extrajudicial feita por escrito dirigido a terceiro ou constante em testamento, a qual será livremente apreciada pelo juiz.

O CPC proclama, ainda, a indivisibilidade da confissão e a esse respeito diz o seguinte: “não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável”(art. 354).

Essa previsão é, no mínimo, curiosa. É que esse artigo prevê ser possível, ao menos hipoteticamente, identificar-se na confissão dois tópicos: o tópico que beneficia a parte contrária e o tópico que a ela é desfavorável.

O artigo é expresso ao fazer essa curiosa distinção. Para que não haja nenhuma dúvida, vou repetir a leitura do artigo: “Art. 354. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como meio de prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desvaforável. […]”

Ora, o que acontece é o seguinte: o que é confissão? Não diz o CPC (art. 348) haver confissão “quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e FAVORÁVEL ao adversário”? Então como é que o mesmo Código diz não poder esse “adversário” rejeitar a confissão no que lhe for DESFAVORÁVEL? Ora, o tal “no que lhe for desfavorável” não é confissão!

Não existe confissão de um fato desfavorável ao adversário. Quem afirma um fato desfavorável à parte contrária, não pratica confissão. O próprio CPC diz isso ao conceituar confissão como a admissão, por uma parte, de um fato favorável ao adversário.

Logo, a referência que faz o artigo 354 a respeito de uma suposta parcela da confissão que seria desfavorável ao adversário do confitente é, no mínimo, equivocada. O fato afirmado pelo “confitente” em desfavor de seu adversário, não é uma confissão, mas uma alegação como outra qualquer feita no processo, a depender de prova.

Mas, não bastasse isso, o mais curioso é que aquele mesmo art. 354, em sua parte final diz o seguinte: “Cindir-se-á, todavia [a confissão], quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”.

O que essa parte final do art. 354 refere é que, além da confissão (admissão de um fato favorável ao adversário), o confitente pode, no mesmo ato, aduzir favor novos, desfavoráveis ao adversário, o quais, como já dito, não são uma confissão e tampouco integram a confissão feita, embora declarados na mesma ocasião (a do depoimento pessoal).

Esses fatos desfavoráveis à parte contrária narrados por ocasião do depoimento pessoal não se presumem verdadeiros, mesmo que na ocasião tenha havido confissão acerca de outros fatos (favoráveis ao adversário, é lógico). A confissão, sim, dispensa a produção de outras provas sobre o fato confessado, por torná-lo incontroverso. Mas os fatos desfavoráveis ao adversário, narrados na mesma ocasião, não se presumem verdadeiros, não são incontroversos e continuarão a depender de prova.

A respeito da confissão, terminamos aqui. Passemos ao exame de outro meio de prova, a prova documental.

2.2) Prova documental

Documento é todo e qualquer objeto que possa cristalizar, que possa tornar duradouro o registro de um fato efêmero, passageiro.

Ao contrário do que comumente se pensa, documento não é só o objeto formado pela palavra escrita, já que diversas são as formas de se registrar um fato. Assim, no direito processual, o conceito do que seja documento abrange objetos diversificados.

Para a mais exata compreensão do tema, é importante diferenciar autor material e autor intelectual de um documento. O autor material é aquele que elabora o objeto, o suporte, e sobre ele lança ideias que não são suas, de sorte que não é responsável pelo teor dessas ideias. Já o autor intelectual é, digamos, o dono dessas ideias, é quem transmite o pensamento que formará o conteúdo do documento, ainda que tal conteúdo seja lançado no documento por outra pessoa (autor material). O documento fará prova contra o autor intelectual quanto contiver a sua assinatura.

Outro conceito importante é o de autenticidade. Autentico é o documento de autoria certa, por conta da incolumidade de seu suporte. Autenticidade nada diz com o conteúdo do documento. Um documento pode ser autentico e dele constar declarada uma inverdade. A autenticidade diz respeito à veracidade da declaração de ciência nele lançada pelo autor material. A prova que o documento faz é da declaração, não da veracidade do fato declarado. O art. 364 do CPC não deixa dúvida a esse respeito: “art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram na sua presença.”

É possível conceituar, ainda, o que seja um documento público e um documento particular: i) público é o documento quando o seu autor material for uma autoridade pública no desempenho de sua função; ii) particular é o documento cujo autor material não é autoridade pública no desempenho de função.

Não é só o fato de o documento ter como autor material uma autoridade pública que o fará um documento público. É imprescindível que essa autoridade pública, ao elaborar o suporte e nele lançar as declarações, esteja no desempenho uma função sua, inerente ao cargo. Se isso não ocorrer, se o documento for feito por oficial público incompetente ou não observar as formalidade legais para o ato, não será um documento público para fins legais. Num caso como este, a eficácia probatória do documento formado será a mesma de um documento particular, desde que tenha sido assinado pelas partes.

Há casos em que a lei exige como da substância do ato um instrumento público. Nesses casos, sem o documento público não se considerará provado o fato, por mais especial que seja o outro documento ou meio de apresentado.  É o que ocorre com a propriedade imóvel, por exemplo.

Lançados esses conceitos iniciais, passemos à questão da produção da prova documental.

O CPC determina competir às partes instruir a petição inicial ou a resposta com os documentos destinados a provar as alegações nelas lançadas (art. 396). E diz, ainda, em seu art. 397, poderem as partes trazer aos autos, a qualquer tempo, novos documentos, desde que se destinem a fazer prova de fatos ocorridos depois da inicial e da contestação ou que sirvam para contrapor os que foram produzidos pela parte contrária. Quando isso ocorrer, a parte deverá requerer ao juiz a juntada, e este deverá ouvir a parte contrária, fixando-lhe o prazo de 5 dias para manifestação (art. 398).

Esses disposições, que constam de apenas 3 artigos, são o regramento básico quando o assunto é a produção da prova documental.

Desses três dispositivos dessoem-se as seguintes conclusões:

–  os documentos que obrigatoriamente devem acompanhar a inicial e a contestação são aqueles que servem de prova dos fatos tidos como pressupostos da pretensão e da defesa apresentadas pelas partes;

–  o autor, ao protocolizar sua petição inicial, não pode prever quais serão os fatos apresentados pelo réu em sua contestação. Como consequência disso, poderá o autor ter de trazer aos autos, não junto com a inicial, mas em momento posterior, outros documentos, os quais, ao contrário do que diz o art. 397, não necessariamente terão de dizer respeito a “fatos ocorridos depois dos articulados”. Poderão sim, dizer respeito a fatos ocorridos antes dos articulados, mas que não se prestavam, de início, a consubstanciar a pretensão do autor tal como trazida na petição inicial, servindo apenas como contraposição à defesa lançada pelo réu.

Aproveitando o gancho da prova documental, vale a pena lançar aqui algumas observações a respeito de dois procedimentos regulados pelo CPC no capítulo “Das provas”, mas que não são propriamente meios de prova. São os seguintes: exibição de documento ou coisa e a arguição de falsidade.

A exibição de documento ou coisa é, como já dito, um ônus (e não um dever) para as partes.

Para terceiros, no entanto, é um dever que consta do art. 341 do CPC: “art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito: […] II – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.” Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

A prova documental, via de regra, é trazida aos autos espontaneamente pela parte, desde que, é claro, não seja essa prova contrária a seus interesses. Nesse caso, poderá a parte contrária valer-se do expediente de exibição de documento.

É, assim, por meio do expediente de exibição de documento ou coisa que se buscará trazer aos autos o documento e/ou objeto que se encontre sob a posse da parte contrária ou de terceiro e que seja útil para a formação do convencimento do julgador a respeito dos fatos da causa.

O CPC contempla três espécies de pedido de exibição de documento ou coisa:

i)   por meio de uma demanda cautelar preparatória voltada exclusivamente à exibição de documento ou coisa  de que se valerá o requerente para estear futura demanda de conhecimento (arts. 844 e 845 do CPC);

ii)   incidentalmente no processo em curso, por uma de suas partes contra a outra, caso em que a consequência da não exibição será a admissão dos fatos como verdadeiros, exceto se a parte demonstrar ser legítima sua recusa em exibir o documento;

iii)   contra terceiros, tratando-se, neste caso, de uma ação em que o terceiro será citado para responder em 10 dias, e no âmbito da qual, reconhecido o dever de exibir e não sendo depositado voluntariamente o documento ou a coisa, deverá o juiz expedir mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policiar, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (art. 362).

Aqui interessam as duas últimas espécies: a exibição incidental requerida por uma das partes contra a outra, e a exibição contra terceiros.

Na primeira delas, deferido pelo juiz, por meio de decisão interlocutória, o pedido incidental de exibição de documento ou coisa em face da parte adversa, esta será intimada a responder em 5 dias. Poderá a parte: exibir o objeto; não exibi-lo e não responder; afirmar não estar a coisa sob sua posse; admitir possuir o documento mas recusar sua exibição.

Vejamos um a um:

i) se, no prazo, a parte exibir o documento, o juiz mandará que se proceda sua juntada aos autos;

ii)  se a parte não exibir e não responder, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte requerente pretendia provar. É importante lembrar que esse efeito não incidirá nos casos em que a lei não admitir a presunção de verdade, hipóteses em que poderá o juiz mandar apreender o documento ou a coisa. A jurisprudência do STJ não tem admitido a fixação de multa pecuniária com o objetivo de compelir a parte adversa a apresentar o documento ou coisa, pois no incidente de exibição movido contra a parte contrária (não no incidente movido contra terceiro) a pena de confissão é suficiente para alcançar o fim pretendido pela parte requerente;

iii)  se a parte, intimada a exibir, afirmar não possuir o documento ou coisa, o juiz permitirá que a parte requerente comprove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade;

iv)  se a parte admitir estar na posse do documento ou coisa, mas recusar-se a exibi-la, caberá ao juiz examinar a legitimidade de sua escusa. O juiz considerará ilegítima a recusa nos seguintes casos: quando a parte tiver a obrigação legal de exibir; quando a parte que recusar a exibição já tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de produzir prova; quando o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. Em qualquer desses casos, o juiz rejeita a escusa e faz incidir a presunção de verdade. Caso acolha uma outra escusa apresentada pela parte, desaparecerão os efeitos da intimação para exibir.

Já a exibição movida contra terceiro é uma demanda incidental intentada, como a própria designação sugere, para obter-se a  exibição de documento ou coisa que se encontre na posse de quem não é parte no feito.

Requerida, por uma das partes, a exibição de documento ou coisa em poder de terceiro, este será citado para, em 10 dias, responder. Se negar a obrigação de exibir, ou se negar a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência, na qual poderá tomar o depoimento pessoal das partes, ouvirá testemunhas, se necessário, e proferirá sentença.

Julgado procedente o pedido de exibição, o juiz ordenará que se proceda ao depósito do documento ou coisa em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 dias. Se não cumprida essa ordem pelo terceiro, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade pelo crime de desobediência.

O CPC arrola, ainda, o casos em que a parte ou o terceiro poderá se escusar, validamente, a exibir o documento ou coisa. São os casos indicados no art. 363 do CPC, cujo rol, todavia, não é taxativo, podendo o juiz, face a outros “motivos graves”, não indicados no artigo, acolher a justificativa apresentada e dispensar a parte ou o terceiro de exibir do dever de exibir.

No tocante à arguição de falsidade de documento, vem ela prevista nos arts. 390 e seguintes do CPC.

Sua finalidade é a obtenção de uma sentença que declare como falso um documento apresentado pela parte contrária. É bastante semelhante, por isso, à ação declaratória incidental, embora possa ser suscitada na própria contestação ou nos 10 dias seguintes a intimação da juntada do documento aos autos. Tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, suspende o andamento do processo principal, e é decidida, após a realização de perícia, por sentença de natureza dúplice, o que significa o seguinte: se julgada procedente, será declarada a falsidade; se julgada improcedente, será declarada a autenticidade do documento impugnado.

2.2) Prova testemunhal

Prova testemunhal é a narração, por pessoa capaz, imparcial e estranha ao processo, de fatos importantes à solução do litígio, por ela conhecidos sensorialmente (por meio da visão, audição etc.).

A regra é a de que a prova testemunhal é admitida como prova de todo e qualquer fato. Excetuam-se dessa regra aqueles casos em que, por disposição legal expressa, (i) um documento seja da substância do ato (como se dá com a propriedade e o casamento) ou quando, também por disposição expressa, (ii) inadmitir-se a prova testemunhal. Exemplo dessa última hipótese é a vedação ao uso da prova exclusivamente testemunhal com o fito de demonstrar-se a existência ou os termos de um negócio jurídico cujo valor ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que celebrado (art. 227 do Código Civil, e arts. 401 e 402 do CPC).

Se o fato que se deseja provar por meio de testemunhas já se encontrar provado por documentos ou confissão da parte, ou quando cuida-se de fato que apenas por meio de documento ou exame pericial puder ser provado, o juiz indefere a ouvida de testemunhas.

O que se vê na prática, é o acertado indeferimento da prova testemunhal quando as demais provas existentes nos autos forem consideradas pelo juiz suficientes para o esclarecimento dos fatos. É dever do juiz indeferir atos inúteis, de cunho exclusivamente protelatório.

Não podem servir como testemunha as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas, conforme preveem os parágrafos no art. 405. Essa incapacidade, impedimento ou suspeição deve ser arguida pela parte contrária por ocasião da inquirição da testemunha em audiência, logo após o término de sua qualificação, sob pena de preclusão. É a chamada contradita de testemunha. Mas, mesmo sem a contradita da parte contrária, pode o juiz, de ofício, conhecer presente uma das causas de impedimento, suspeição ou incapacidade, e deixar de inquirir a testemunha arrolada.

Mas o próprio CPC prevê como válida a ouvida de uma testemunha impedida ou suspeita (mas não de uma testemunha incapaz), se considerar o juiz “estritamente necessário”, caso em que os depoimentos serão tomados independentemente de compromisso e a eles o juiz atribuirá o “valor que possam merecer”.

Outra regra é a que prevê deva a prova testemunhal ser colhida pelo juiz da causa, por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Tal como toda a regra, há também aqui exceções, e são as seguintes:

–  se uma testemunha tiver de ausentar-se ou se, por motivo de saúde ou por conta de sua idade, receie o juiz que ela não mais exista ou encontre-se impossibilitada de comparecer em juízo, ao tempo em que for realizada a audiência de instrução e julgamento, poderá o juiz colher seu testemunho antecipadamente, em audiência especialmente designada para esse fim;

–  se a testemunha residir fora da comarca ou sessão judiciária em que processada a causa, o juiz da causa deverá expedir carta precatória para sua ouvida. Nesse caso, portanto, a coleta da prova testemunhal além de não se dar em audiência de instrução e julgamento, não será feita pelo juiz da causa;

–   se a testemunha estiver em condições de depor, mas não em condições de comparecer ao fórum, designará o juiz dia, hora e lugar para ouvi-la;

–  se a testemunha for uma das autoridades indicadas no art. 411 do CPC, ela será ouvida em sua residência ou no local em que exercer suas funções, no dia, hora e local que ela mesma definirá, por solicitação do juiz.

Ao designar audiência de instrução e julgamento (o que fará, de regra, por ocasião da audiência preliminar), o juiz deve fixar prazo para que as partes depositem em cartório o rol das testemunhas que desejam ouvir. Caso o juiz designe audiência de instrução e julgamento, sem fixar prazo para as partes apresentarem rol de testemunhas, estas deverão faze-lo em até 10 dias antes da data designada para a audiência. O estabelecimento, por lei, dessa antecedência mínima, tem a finalidade de proporcionar à parte contrária ciência do nome e da qualificação das testemunhas, para que possam impugná-las, contraditá-las e melhor inquiri-las.

Cada parte pode arrolar, no máximo, 10 testemunhas. Veja-se: cada parte, e não cada polo processual. Isso quer dizer que, ainda que, por exemplo, no polo ativo da demanda figurem 10 litisconsortes, poderá cada um dos autores arrolar até 10 testemunhas.

Mas a própria lei estabelece um limite: se qualquer das partes oferecer mais de 3 testemunhas para provar um mesmo fato, caso os depoimentos das 3 primeiras habilitem o juiz a formar segura convicção, poderá ele dispensar a ouvida das demais.

Tudo o que antes foi dito sobre o poder instrutório do juiz vale também para a prova testemunhal (aliás, vale para todo e qualquer meio de prova). Tanto vale, que o CPC é expresso (e, se é expresso, resta alguma dúvida? Alguém negará a um juiz esse poder?) ao dizer que o juiz pode ordenar, de ofício, (i) a inquirição das testemunhas referidas nas declarações das partes ou das testemunhas, bem como (ii) a acareação de duas ou mais testemunhas, ou de alguma delas com a partes, quando, sobre fato determinado e importante para solução da causa, divergirem as suas declarações.

2.3) Prova pericial

Perícia, segundo o Dicionário Aurélio, é a “vistoria ou exame de caráter técnico especializado”.

No direito processual, a prova pericial é um meio de prova que se destina a proporcionar ao julgador, por intermédio da utilização de conhecimento técnico especializado de outrem, o mais preciso conhecimento a respeito de um determinado fato. Pode ela consistir em exame (perícia sobre coisas móveis), vistoria (perícia sobre bens imóveis) ou avaliação (perícia que se presta a aferir o valor de determinado bem ou direito).

Vejamos os casos em que o juiz deverá indeferir a realização de perícia, os casos em que o juiz poderá indeferir a realização de uma perícia, e, também, a hipótese em que o juiz poderá determinar a realização de uma perícia simplificada.

Será indeferida, pelo juiz, a realização de perícia, se, para o conhecimento do fato, não for necessário conhecimento técnico-especializado. A realização de perícia também será indeferida se a verificação pretendida pela parte for impraticável ou se desnecessária for a sua realização para a solução do feito.

De outra banda, poderá ser indeferida a prova pericial pelo juiz, quando este considerar suficientes as “provas sobre as questões de fato, parecer técnicos ou documentos elucidativos” apresentados pelas partes, na inicial e na contestação (art. 427, CPC)

Poderá, ainda, o juiz dispensar a realização de perícia quando for possível formar sua convicção a respeito dos fatos valendo-se de “regras de experiência técnica”, conforme permite o art. 335 do CPC[2]. É o caso do uso de uma regra técnica que, por ser corriqueira, tenha se tornado de  conhecimento geral, vulgar, não mais se constituindo apanágio de especialistas, detentores de conhecimento técnico-científico de elevada complexidade. Como exemplo, pode-se citar a incidência da força da gravidade sobre todos os corpos. Não é necessário a realização de perícia para que se conheça a respeito de tal fenômeno físico.

Hipótese diversa se dá no caso da perícia simplificada. Ocorre quando, embora não possa o juiz valer-se de regras de experiência técnica (não lhe sendo possível, portanto, dispensar a perícia), não necessite ele, para exato conhecimento da causa, da realização de um exame pericial formalmente completo. Nesse caso, o juiz não dispensará a perícia, mas determinará que ela se dê de forma simplificada.

Como regra, o juiz, ao nomear perito, deve fixar, de imediato, prazo para a entrega do laudo, bem como determinar a intimação das partes para que, em 5 dias, indiquem assistente técnico e apresentem quesitos. A prova pericial simplificada poderá ser determinada “quando a natureza do fato o permitir”, conforme autoriza o § 2º do art. 421. Assim, podendo o fato ser facilmente verificável, de forma plena e satisfatória, por quem tenha conhecimento técnico especializado (e não pelo próprio juiz por meio de regras de experiência técnica), o juiz nomeará perito e intimará as partes para a indicação de assistente técnico, mas dispensará a elaboração de laudo pericial e a apresentação de quesitos escritos. Designará, então, audiência de instrução e julgamento, à qual deverão comparecer o perito e o assistente técnico para, no próprio ato, examinarem ou avaliarem informalmente a coisa, após o que responderão às perguntas formuladas pelo juiz. Esse é o exame pericial simplificado, que, em suma, consiste no exame da coisa feito, sim, por um perito, mas na própria audiência de instrução e julgamento.

É importante observar que essa perícia simplificada (realizada em audiência, sem a formulação de laudo pericial) não se confunde com aquela hipótese tratada no art. 435 do CPC, que cuida do comparecimento do perito em audiência de instrução e julgamento a pedido das partes, para esclarecimentos. Nesse caso, não há perícia simplificada, mas perícia comum, ordinária. O comparecimento do experto em audiência se dá apenas para que sejam prestados esclarecimentos às partes a respeito da perícia já feita e do laudo já confeccionado.

Quem pode servir como perito?

O perito dever ser escolhido pelo juiz entre profissionais de nível universitário, devidamente inscritos no órgão de classe competente, e que deverão comprovar sua especialidade na matéria sobre a qual opinarão, caso assim tenha requisitado o juiz.

Se, para a exata compreensão dos fatos, mostrar-se necessário a posse de conhecimento especializado relativo a mais de uma área do saber, poderá o juiz nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. É a chamada perícia complexa.

Quando na comarca ou seção judiciária não houver profissionais qualificados que preencham esses requisitos, a indicação do perito é de livre escolha do juiz.

Aos peritos estendem-se os mesmos motivos de impedimento e de suspeição aplicáveis aos juízes, caso em que poderão as partes impugnar a nomeação e o juiz, se acolhe-la, substituir o perito nomeado. Também poderá o juiz substituir o perito se constatar carecer ele de conhecimento técnico ou científico, ou se ele deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinalado.

Se o juiz entender haver omissão ou inexatidão nos resultados apresentados pela perícia feita, poderá determinar, de ofício ou a requerimento, uma segunda perícia sobre os mesmo fatos já periciados, a qual não substituirá a primeira perícia, ficando uma e outra à sua livre apreciação.

Para encerrar o assunto “perícia”, vale sublinhar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial. Seu convencimento e a decisão da causa poderão ser informados por outros elementos de convicção existentes nos autos. É o livre convencimento motivado.

É certo que a prova pericial, por ser uma prova técnica, possui, de regra, uma maior carga persuasória, e o juiz poderá, sim, fundar sua decisão nas conclusões obtidas por meio da perícia.

No entanto, não fica o juiz de mãos atadas frente à conclusão exposta no laudo pericial. Se existirem outras provas nos autos que apontem em sentido diverso do encetado pelo perito, poderá o juiz, declinando expressamente seus motivos, afastar a conclusão pericial e decidir de outra forma, desde que, insista-se, fundamente sua decisão em elementos constantes dos autos e aferíveis pelas partes.

2.4) Inspeção judicial

A inspeção judicial é meio de prova que consiste no contato direto do juiz com pessoa, coisa ou lugar relacionado com o litígio. Como todo o meio de prova, serve a promover o conhecimento do julgador a respeito de fatos relevantes para o julgamento da causa. Como diz o CPC, o juiz inspeciona pessoalmente pessoa ou coisa “a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa” (art. 440).

Em alguns casos, só a observação pessoal do juiz, o emprego de sua percepção sensorial sobre pessoa e/ou coisa, é capaz de fornecer elementos sólidos de convicção. Nesses casos é que se deve realizar a chamada inspeção judicial.

Diz o CPC, que o juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou coisa quando julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; e quando se fizer necessária  a reconstituição dos fatos.

A inspeção efetiva-se por meio de ato privativo do juiz, indelegável a quem quer que seja. Pode ser realizada de ofício ou a requerimento da parte, conforme expressamente diz o CPC – mais uma vez, veja-se, a lei processual civil refere ao poder instrutório do juiz (art. 440) –, e pode ser efetivada em qualquer fase do processo.

Pode ocorrer de o juiz, durante a inspeção, necessitar de explicações técnicas atinentes a aspectos que fujam do seu conhecimento. Para tanto, poderá nomear, previamente ao ato, um ou mais peritos que lhe assistirão.

A presença de um perito por ocasião da inspeção não a transforma em prova pericial, já que não haverá oferecimento de quesitos, tampouco a apresentação de laudo. Além disso, o conhecimento obtido por meio da inspeção judicial não se compara àquele obtido por intermédio de uma perícia, pois é mais superficial, menos aprofundado, se comparado a esse. Mas não por isso será menos relevante do que a perícia, pois há impressões que somente são obtidas através do contato direto com a coisa. Um intermediário que a examinasse (a coisa), narraria as impressões que obteve, as quais poderiam ser ou não fiéis à realidade, não por má-fé ou desídia do intermediário, mas porque é natural que assim seja. O olhar de cada um sobre um objeto é único, fruto de suas experiências, preferências e concepções prévias. Se o juiz julgará a causa, cabe a ele, e não a um terceiro, examinar pessoalmente a coisa, pessoa ou o lugar, quando tal providência for necessária. Na inspeção judicial faz-se verdadeiramente presente o princípio da identidade física do juiz.

As partes têm o direito de assistir a inspeção, podendo prestar esclarecimentos e fazer observações que reputem de interesse para a solução da causa. Para tanto, deverão ser cientificadas com antecedência sobre o dia, hora e local em que será realizada a inspeção.

Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado (que poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia), nele mencionando tudo quanto for útil à decisão da causa.

A lavratura do auto circunstanciado é um dever que, se não atendido, comprometerá não só a eficácia, mas a própria validade da inspeção, pois, como já dito lá no início dessa exposição, no sistema do livre convencimento motivado, não interessa qual seja a crença íntima do juiz a respeito dos fatos. É é indispensável saber como o juiz conheceu os fatos, calcado em quais informações.

Cito aqui, novamente, o art. 131 do CPC, para dizer que o juiz deve decidir a causa “atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos”. Se o juiz realiza inspeção judicial e não lavra auto, impedirá que as partes exerçam pleno controle sobre a atividade jurisdicional, por mais que essas tenham presenciado a inspeção, pois se o juiz, ao proferir sentença, valer-se de elementos de convicção que não constam dos autos, como poderão as partes exercer com efetividade o seu direito à impugnação recursal da sentença?


Notas

[1]    “art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.”

[2]    “Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.”

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

XAVIER, Marcelo F.. Provas: conceito, finalidade e formas de sua produção no processo civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3412, 3 nov. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22930>. Acesso em: 5 nov. 2012.

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O cabimento do agravo de instrumento em sede dos juizados especiais cíveis…

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Acrescento os seguintes comentários:

1 – De fato há situações em que seria necessário agravar, como quando o juiz não recebe um recurso inominado – apelação – da sua sentença, muito embora deve-se utilizar o sistema da delibação (isto já aconteceu comigo);

2 – O cabimento, que é um dos pressupostos de admissibilidade recursal, impede a utilização de agravo de instrumento em sede de juizado especial; e

3 – Deve ser usada a Correição Parcial – onde cabível, como aqui no Judiciário Maranhense, por exemplo, ou o Mandado de Segurança, onde não houver previsão regimental.

Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22894

Publicado em 10/2012

O agravo de instrumento deve ser admitido contra decisões proferidas em ações sumaríssimas, em casos excepcionais e em que haja risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Da Carta Magna de 1988, em seu art. 98, previua criação de Juizados Especiais, conforme se extrai:

Art. 98: A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, promovidos por juízes togados ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau[1].

Com o intuito de regulamentar o disposto no artigo 98 da Constituição Federal de 1988, foi promulgadaa Lei 9.099 de 1995, a qual, além de regular o procedimento sumaríssimo, também ampliou o acesso à Justiça, tendo em vista que a principal missão da Lei dos JuizadosEspeciais é permitir que se leve ao Poder Judiciário pretensão que normalmente não seria deduzida em juízo devido a seu pequeno valor ou então a sua simplicidade.

Tendo em vista as causas de pequeno valor e de pequena complexidade, o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis está pautado nos princípios da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da celeridade e da economia processual, motivo pelo qual, há a concentração de alguns atos processuais e a eliminação outros, visando, sempre que possível, a conciliação entre os litigantes.

Por ser um procedimento especial, regulado por uma Lei própria, algumas normas previstas no Código de Processo Civil não se aplicam no procedimento do Juizado Especial Cível.

Partindo deste ponto de vista, o presente artigo tem como objetivo verificar se o Agravo de Instrumento, previsto no artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil é admissível nos Juizados Especiais Cíveis, bem como verificar o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sobre o tema.

Sabe-se que o recurso de agravo de instrumento está regulamentado no artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)[2]

O mestre e doutrinador José Miguel Garcia Medina assim conceitua:

O agravo é o recurso cabível contra decisões interlocutórias, salvo em hipóteses em que decisões com natureza jurídica de sentença (nos termos dos arts. 162, §1º, 267 e 269 do CPC) são agraváveis e outros casos, também excepcionais, em que despachos sejam capazes de gerar prejuízo.[3]

Conforme se extrai do conceito e do artigo acima transcritos, tal recurso, via de regra, é cabível contra decisões interlocutórias suscetíveis de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação,assim como nos casos em que o juízo a quo não admite a interposição de apelação, ou ainda quando o recurso for relativo aos efeitos em que a apelação é recebida.

Salienta-se que o Agravo de Instrumentotem como objetivo incitar Tribunal Competente a analisar a decisão proferida pelo Juiz a quo e suspender os efeitos da decisão proferida em primeira instância.

Ocorre que não existe previsão expressa acerca do cabimento do recurso de agravo de instrumento em casos de decisões interlocutórias proferidas em sede de Juizado Especial Cível.

Sob esse cenário passemosa analisar a discussão existente acerca do cabimento do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em sede de Juizados Especiais Cíveis.

Inicialmente, cumpre esclarecer que diante dos princípios da celeridade processual, da simplicidade e da economia processual, muitos doutrinadores sustentam que as decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento de ações que tramitam no juizado especial são irrecorríveis, portanto, seria incabível o agravo de instrumento. Explica-se:

Um primeiro argumento trazido por esta corrente é o de que não existe a previsão expressa sobre o cabimento do agravo de instrumento nos Juizados Especiais Cíveis.

Sustentam que a Lei 9.099 de 1995 previu apenas três espécies de recursos, sendo que somente uma delasé tratada de forma singela em seus artigos 41 a 46, o qual foi denominado pela doutrina de recurso inominado.

Tal recurso é cabível contra a sentença proferida na ação sumaríssima e será julgado por uma turma composta por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição.

São admitidos também os embargos declaratórios, a fim de sanar omissões, contradições ou obscuridade eventualmente contidas na decisão proferida pelo Juízo a quoe o recurso extraordinário quando houver ofensa a Constituição Federal.

A Lei 9.099 de 1995, portanto, não prevê expressamente a possibilidade de interposição agravo de instrumento ou de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para criar outras espécies de recursos não estabelecidos no procedimento dos Juizados Especiais.

Importante esclarecer que o Doutrinador José Garcia Medina corrobora tal entendimento, conforme se extrai:

“No Juizado Especial caberão basicamente três recursos: o recurso inominado (art.41), os embargos de declaração (art.48) e o recurso extraordinário. Não há previsão sobre o agravo, portanto a obediência ao princípio da taxatividade reconhece apenas os recursos previstos em lei”.[4]

O Enunciado 10 do 1º Colégio Recursal de Pernambuco corrobora os ensinamentos do mestre José Garcia Medina, a saber:

“Das decisões proferidas pelo Juizado Especial, somente são cabíveis os recursos previstos nos arts. 41 e 48 da Lei nº 9.099/95 (recurso inominado e embargos de declaração), não se admitindo o recurso de agravo, instrumentalizado ou retido”.[5]

Além disso, outro argumento trazido por essa corrente doutrinaria é que nos Juizados Especiais Cíveis não há preclusão de decisões interlocutórias e os inconformismos quanto a elas devem ser apresentados como preliminar de recurso, vez que o escopo do juizado especial é resolver o litígio de forma célere. Desta forma, a finalidade desse rito é concentrar na audiência una a solução de todas as questões incidentais.

A MM Juíza Giselle Rocha Raposo em acórdão de sua lavra já fundamentou:

o legislador idealizou um sistema célere, simples e enxuto: sem agravo, sem prova complexa, sem procedimentos especiais, sem cautelares, sem efeito suspensivo nas execuções de sentença, sem custas, sem liminares, sem audiência de justificação, sem sucumbência na primeira instância, sem perícia e sem formalismo” – acórdão nº 454.470 proferido pela Primeira Turma do Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal[6]

Sob esse fundamento, parte da doutrina entende que as questões relacionadas às decisões interlocutórias não precluem, podendo ser objeto de questionamento no recurso inominado, conforme se extrai:

“As decisões interlocutórias proferidas nos processos dos Juizados Especiais Cíveis não precluem e podem ser objeto de questionamento o Recurso Inominado. O Agravo de Instrumento somente deve ter seguimento caso seja evidenciado que a decisão atacada pode causar dano irreparável ou de difícil reparação. Negativa de seguimento do recurso de agravo pelo relator. Aplicação subsidiária do artigo 557 do CPC” (RAg 10.616, 1º Colégio Recursal as São Paulo. Rel. Juiz Ricardo Chimenti).[7]

Sendo assim, defende-se que, se já existe o recurso inominado e se as questões relacionadas às decisões interlocutórias não precluem, não há razão de existência do agravo de instrumento nos Juizados Especiais Cíveis.

Corroborando a afirmação acima tem-se as seguintes decisões:

JUIZADOS ESPECIAIS – PROCESSUAL CIVIL – NÃO CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – AGRAVO NÃO CONHECIDO.1. O agravo de instrumento é incabível nos Juizados Especiais Cíveis, tendo em vista tratar-se de recurso não previsto pela Lei 9.099/95, em respeito ao princípio da celeridade e economia processual.2. Recurso não conhecido. Órgão: Primeira Turma Recursal Dos Juizados Especiais Cíveis E Criminais Do Df, Processo: Diversos do Juizado Especial 20060610013393DVJ, Recorrente: Patrícia Marques Rebouças Galvão, Recorrido: Juízode Direito do1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL e1º JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SOBRADINHO, Relatora: Juíza GISELLE ROCHA RAPOSO, acórdão: 454.470[8].

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA PROCESSAMENTO EM SEDE DE JUIZADO ESPECIAL. FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL. RECURSO NÃO CONHECIDO.1) Ausência de previsão legal para seu processamento nos Juizados Especiais. (Lei 9.09/95 e art. 4º da Lei 12.153/09).2) Não há como convolar tal recurso em Reclamação, vez que interposto fora regimental de 05 (cinco) dias. O próprio agravante aduz a intempestividade do recurso tendo em vista que fora interposto dentro do prazo decenal.3) Recurso não conhecido. Sem custas e honorários em razão da ausência de recorrente vencido, a teor do disposto no artigo 55 da Lei 9.099/95. Órgão: Primeira Turma Recursal Dos Juizados Especiais Cíveis E Criminais Do DF, Processo nº:Diversos do Juizado Especial 20100111599342DVJ, Recorrente: Ilton Ferreira Dos Santos, Recorrido: Juízo De Direito Do Primeiro Juizado Especial De Fazenda Pública Do Distrito Federal, Relatora: Juíza Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro, acórdão: 452.071[9]

Contudo, outra corrente doutrinária entende ser cabível o agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em ações sumaríssimas, mesmo que não exista a previsão legal.

Tal corrente defende que em caso de lesão grave ou de difícil reparação, é admissível o agravo de instrumento no Juizado Especial Cível, contudo, o Agravo de Instrumento deve ser endereçado para o Colégio Recursal e não para o Tribunal de Justiça, vez que este não tem competência, conforme se extrai do julgado abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO PROFERIDA no âmbito de JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. incompetência do tribunal para julgamento do recurso.

O Tribunal de Justiça, de acordo com a Lei n. 9.099/95, não possui competência para a apreciação de recursos dirigidos contra decisões prolatadas em processos que tramitam perante os Juizados Especiais.Negado seguimento. Agravo de Instrumento, Segunda Câmara Especial Cível, Nº 70039571559, Comarca de Marau, Agravante: Banco do brasil S/A Agravado: NERI TRENTIN

O Doutrinador Cândido Rangel Dinamarco também já se pronunciou sobre o tema, conforme se extrai:

“O recurso que a lei especial institui (arts. 41 a 46) é da competência recursal do próprio juizado, pelo colégio recursal que o integra (LJE, art. 41, § Iº). Esse não é um órgão ad quem’ diferenciado e destacado do órgão que já julgou a causa: é o próprio juizado, em outra composição (…)”[10]

E, em relação ao cabimento do Agravo de Instrumento contra decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais Cíveis, o Doutrinador Humberto Theodoro Junior já sedimentou o seu entendimento nos seguintes termos:

“A propósito das decisões interlocutórias, a Lei 9.099/95 silenciou. Isso não quer dizer que o agravo seja todo incompatível com o Juizado Especial Cível. Em princípio, devendo o procedimento concentrar-se numa só audiência, todos os incidentes nela verificados e decididos poderiam ser revistos no recurso inominado ao final interposto. Mas nem sempre isso se dará de maneira tão singela. Questões preliminares poderão ser dirimidas antes da audiência ou no intervalo entre a de conciliação e a de instrução e julgamento. Havendo risco de configurar-se a preclusão em prejuízo de uma das partes, caberá o recurso de agravo, por invocação supletiva do Código de Processo Civil.”[11]

Aliás, cumpre salientar que o Enunciado nº 02 do I Encontro do Primeiro Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis da Capital do Estado de São Paulo, assim entendeu, conforme transcrição que segue:

2.       “É ADMISSÍVEL, NO CASO DE LESÃO GRAVE E DIFÍCIL REPARAÇÃO, O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL” (aprovada por votação unânime).[12]

O doutrinador Alexandre Freitas Câmara, salienta, ainda, que sendo concedida a tutela antecipada em ação que tramita em Juizado Especial Cível, o recurso a ser interposto é o de agravo de instrumento quando tal decisão causa lesão grave ou de difícil reparação, afirmando que:

Não havendo no Estatuto dos Juizados Especiais Cíveis qualquer disposição específica a respeito do agravo de instrumento, o recurso será, aqui, inteiramente regido pelo sistema processual comum, na forma do Código de Processo Civil.

Trata-se, pois, de agravo de instrumento, a ser interposto no prazo de dez dias, devendo ser diretamente encaminhado à Turma Recursal, preenchidas as exigências formais estabelecidas no CPC (inclusive quanto à comunicação, ao juízo a quo, da interposição do agravo, na forma do artigo 526 do CPC), seguindo-se o procedimento estabelecido na lei processual comum. [13]

Pelo exposto no presente artigo, verifica-se claramente que há divergência tanto doutrinária, como jurisprudencial acerca do cabimento do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais Cíveis.

Cumpre esclarecer, todavia, que a jurisprudência majoritária vem negando a possibilidade de se interpor agravo de instrumento em sede de Juizado Especial Cível.

Contudo, nota-se que muitos advogados, visando reverter decisões proferidas em Juizados Especiais Cíveis vêm impetrando Mandado de Segurança, cuja ação pode ser ajuizada dentro de 120 (cento e vinte)dias, conforme previsto no artigo 18 da Lei 1.533 de 1951, o que, por si só, fere os princípios da oralidade, celeridade e da economia processual previstos no artigo 2º da Lei 9.099 de 1995.

Importante salientar que a Turma Recursal do Distrito Federal já visualizou essa situação, conforme se extrai:

“Apesar de vasta jurisprudência que admite o uso do mandado de segurança contra atos judiciais proferidos por juízes de juizados, é preciso se curvar à realidade de que esta nobre ação vem sendo utilizada como sucedâneo de agravo de instrumento, em flagrante violação aos princípios da Lei n.° 9.099/95, que vedou a recorribilidade das interlocutórias” (Turma Recursal do TJDF, Proc. n.° 2003.11.6.000241-1, Rel. Juiz Gilberto Pereira de Oliveira).[14]

Deste modo, entende-se que o agravo de instrumento deve ser admitido contra decisões proferidas em ações sumaríssimas, em casos excepcionais e em que haja risco de dano irreparável ou de difícil reparação, com o intuito de garantir o direito da parte de acesso àJustiça, bem como com o escopo de não banalizar a impetração de Mandado de Segurança como meio de se substituir o recurso de Agravo de Instrumento.


Notas

[1]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

[2]http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm

[3]MEDINA. José Miguel Garcia: “Procedimentos Cautelares e Especiais”, volume 2, 1ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, ano 2008, página 153.

[4]MEDINA. José Miguel Garcia: “Procedimentos Cautelares e Especiais”, volume 04, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, ano 2010, página 474.

[5] SANTOS, Marisa Ferreira dos; CHIMENTI, Ricardo Cunha: “Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais e Estaduais”,Volume 15, tomo II, 4ª Edição, Editora Saraiva, 2006, página 88.

[6]http://diarios-oficiais.com/arquivo/2010/10/15/15328/Diario-da-Justica-Distrito-Federal-15102010-Pg-269.html

[7] SANTOS, Marisa Ferreira dos; CHIMENTI, Ricardo Cunha: “Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais e Estaduais”,Volume 15, tomo II, 4ª Edição, Editora Saraiva, 2006, página 90.

[8]http://diarios-oficiais.com/arquivo/2010/10/15/15328/Diario-da-Justica-Distrito-Federal-15102010-Pg-269.html

[9] http://diarios-oficiais.com/arquivo/2010/09/24/13013/Diario-da-Justica-Distrito-Federal-24092010-Pg-138.html

[10] DINAMARCO, Cândido RangelInstituições de Direito Processual Civil”, 1ª edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2001, Volume 3, n° 1.323, página 800.

[11] JÚNIOR, Humberto Theodoro: “Curso de Direito Processual Civil”, 15ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, Volume 3, página 488.

[12]http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/verjur.asp?art=183

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas: “Juizados Especiais Cíveis Estaduais, Federais e da Fazenda Pública – Uma Abordagem Crítica” 6ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, página: 242.

[14]http://www.correioforense.com.br/coluna/idcoluna/439/titulo/Mandado_de_seguranca_como_substitutivo_de_agravo_de_instrumento_nos_juizados_especiais_civeis.html

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

GABARRA, Marina Junqueira. O cabimento do agravo de instrumento em sede dos juizados especiais cíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3407, 29 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22894>. Acesso em: 30 out. 2012.

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Necessidade de o Defensor Público estar inscrito na OAB…

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Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/22900

Publicado em 10/2012

O Defensor Público exerce advocacia, logo é advogado, e cabe à OAB exercer fiscalização sobre a profissão, seja na esfera estatal ou privada.

Importante abordar este tema acerca da necessidade de inscrição na OAB, em face do risco de se anular milhões de processos judiciais em que há Defensores Públicos atuando sem inscrição na OAB.  Nos termos do ordenamento jurídico nacional e internacional o Defensor Público exerce advocacia, logo é advogado, e cabe à OAB exercer fiscalização sobre a profissão, seja na esfera estatal ou privada.

A priori, a criação da Defensoria Pública foi para que as pessoas tivessem acesso ao serviço de advocacia e assistência jurídica e em razão disto foi alçada ao texto constitucional em 1988. Outrossim, é fato notório que a assistência jurídica é exercida pela advocacia. Caso contrário, qualquer servidor público poderia ser defensor, bastando que tivesse formalmente a expertise jurídica.

Alegar que tem autonomia e não pode ser submetida à OAB é argumento retórico. Afinal, mesmo tendo autonomia os entes estatais estão submetidos ao controle do Tribunal de Contas. Além disso, o controle feito pela da OAB difere da fiscalização feita pela Corregedoria da Defensoria, uma vez que a OAB não pode decretar a perda do cargo do Defensor, mas apenas multar, suspender ou cassar a sua inscrição na OAB, o que não impede que o Defensor atue na área administrativa da Defensoria.

É paradoxal reconhecer que se exige a aprovação no Exame da OAB para ser nomeado no cargo de Defensor Público, mas não se exige para o exercício. Seria o mesmo que dizer que se exige o diploma de médico para ser aprovado no concurso de médico perito do INSS, mas não se exigir mais para o exercício da função, afinal o INSS como autarquia tem autonomia e também tem Corregedoria.

Seria como sustentar que os médicos, engenheiros, psicólogos, assistentes sociais que foram aprovados no concurso do Judiciário não precisam mais de estar inscritos nos Conselhos Profissionais, pois o Tribunal tem autonomia e então cabe apenas à sua Corregedoria apurar eventuais irregularidades.

Por oportuno, transcreve-se o seguinte teor da Lei Complementar 80/94 (lei da Defensoria):

Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil,ressalvada a situação dos proibidos de obtê-­la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga.

Art. 71. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê­-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense.

§ 1º Considera­-se como prática forense o exercício profissional de consultoria, assessoria, o cumprimento de estágio nas Defensorias Públicas e o desempenho de cargo, emprego ou função de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas.

§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público

Os textos acima referem-se expressamente ao cargo de Defensor Público Federal e Defensor Público do Distrito Federal.  Mas, são aplicáveis aos Estados conforme art. 97 da Lei Orgânica da Defensoria, o qual prevê que as normas gerais aplicam-se aos Defensores Públicos dos Estados.

Os Conselhos Profissionais acabam exercendo um controle externo de natureza social e atuam com abordagem diversa  ao focarem em preceitos éticos, logo é uma abordagem diferente das Corregedorias.

A rigor, a confusão atual decorre de uma interpretação equivocada do art. 3º da LC 80/94:

§ 6º  A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Este artigo da Lei não significa que o Defensor Público não é advogado, nem que esteja dispensado da inscrição na OAB, pois se a inscrição na OAB é pré-requisito para nomeação e posse, então permanece como requisito essencial para a continuidade do trabalho. Ou seja, o Defensor Público somente pode atuar como representante processual e não como substituto processual.  Se formos fazer uma interpretação como quer alguns setores da Defensoria, então nem mesmo depende da existência de um cliente, pois teriam capacidade postulatória ampla e irrestrita, com superpoderes de ora atuar como representante processual ou como substituto processual, ou seja, não precisariam de clientes.

Na Mensagem de veto presidencial a trecho da Lei Complementar 132/09 ficou claro que o Defensor Público exerce advocacia e deve estar inscrito na OAB:

MENSAGEM Nº 802, DE 7 DE OUTUBRO DE 2009.

Razões dos vetos

“O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro é condicionado à inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Por sua vez, a atuação da Defensoria Pública, nos termos da Constituição, ocorre mediante o exercício da atividade de advocacia. Dessa forma, ao excluir a referida inscrição dos requisitos exigidos dos candidatos participantes no concurso de ingresso na Carreira da Defensoria Pública da União, o projeto afronta a sistemática vigente, abrindo a possibilidade para que bacharéis em direito exerçam a advocacia, independentemente de aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil, daí a necessidade de veto à alteração proposta para a redação do art. 26 da Lei Complementar nº 80, de 1994 e do art. 16 do projeto de lei, cujo texto revoga o § 2º do artigo mencionado. Impõe-se, em consequência, o veto ao art. 16, a fim de se manter a vigência do § 2º do art. 26, bem como do § 2º do art. 71, em vista de sua conexão temática.”

Neste modelo pretendido com superpoderes processuais, se uma entidade procura a Defensoria, então o Defensor poderia optar por atuar como representante processual (advogado) da entidade, ou então atuar em nome próprio da Defensoria e excluindo a entidade do polo processual, como no caso das Ações Civis Públicas (ACP). Ou seja, se uma entidade de bairro procura a Defensoria para ajuizar uma ACP, esta será ajuizada em nome da Defensoria ou em nome da Associação ? Se um cidadão procura a Defensoria para ajuizar uma ação popular, neste caso, será uma ação em nome da Defensoria/Defensor ? Ou representando o cidadão ? Em suma, atua como substituto processual (em nome próprio defendendo direito alheio) ou em nome do cliente ? No caso da substituição processual há empoderamento do Defensor e “desempoderamento” do cliente.

O objetivo da Constituição foi a inclusão processual da Defensoria ou do cidadão ? Aparentemente, o objetivo constitucional  foi o empoderamento do Cidadão/cliente e não da Defensoria, como atualmente se quer, pois caso contrário pode-se inserir na lógica de Michael Foucault, no sentido de que o Estado tem como função vigiar e punir. Nesse sentido, a Defensoria poderia, em nome próprio, processar grupo de carentes que causam dano ambiental em nome do interesse público e abstrato de outros carentes invisíveis ?  A resposta mais adequada é não.

Caso contrário, Defensoria, em nome do interesse público não mensurável, ajuizaria ações contra pobres, em nome próprio e de ofício.

Portanto, é importante que a Defensor seja considerado como advogado, com função de assistência jurídica ligada a clientes identificáveis e comprovadamente carentes, pois caso contrário torna-se uma espécie de fiscal atuando como substituto processual e atuando de ofício e sem o limite estabelecido pelo cliente.

Isto é como se você contratasse um assistente técnico para assessorar na definição das cores e móveis de sua casa, mas este passasse a ter superpoderes e decidisse em seu lugar, e de ofício, o que é melhor, com o intuito de te proteger. Os limites entre proteger e controlar são muito tênues.

Ou seja, o Defensor poderia até mesmo atuar como substituto processual nato e passar a ajuizar ações penais privadas subsidiárias da pública em nome próprio e sem autorização do cliente. Ou atuar como assistente da acusação sem autorização do cliente, ou até mesmo sem que exista efetivamente este cliente, pois justificaria com base no interesse público. E passaria a uma espécie de acusador, o que levaria à necessidade de outra Instituição fazer a defesa do réu penal, neste caso.

No caso específico da Defensoria o que é também relevante por trás deste discurso é saber se são advogados, ou não. Além da inscrição na OAB. Haja vista que alguns alegam que são advogados, mas não precisam estar inscritos na OAB. No entanto, isto não fica muito claro, pois não atuam nos limites da advocacia como representantes processuais  A pergunta que fica é:  então a OAB  pode abranger também as advocacias públicas como as procuradorias da fazenda pública ? Ademais, as Advocacia de defesa do Estado  também têm autonomia em muitos casos.

Mas, se o Defensor Público não é advogado então como fazer com o quinto constitucional, por exemplo ? Teríamos que alterar toda as leis apenas para atender a um interesse específico da Defensoria ?  O Defensor Público atua como substituto processual ou como representante processual ? Defende o interesse público ou o interesse do cliente ? Esta questão é extremamente relevante, pois pode voltar-se contra  o cliente com base em um subjetivo interesse público, uma vez que nem mais depende de um cliente para ajuizar ação.

Oportuno transcrever o texto constitucional que trata a questão da Defensoria e Advocacia:

Da Advocacia e da Defensoria Pública

Art. 133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei.

Art. 134 – A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV.

§ 1ºLei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Constata-se que Defensoria e Advocacia estão na mesma Seção no texto constitucional. Além disso, fica claro NA CONSTITUIÇÂO que é vedado ao Defensor Público exercer a advocacia fora das suas atribuições constitucionais, logo exerce advocacia DENTRO de suas atribuições constitucionais.  Lado outro, a função da Defensoria é prestar orientação jurídica, assistência jurídica e defesa, dos que COMPROVAREM, que estão necessitados economicamente.

Portanto, se prevalecer esta dicotomia em que advogado é para rico e que Defensor Público é para pobre, estaríamos adotando um modelo maniqueísta e elitista que nem se poderia usar a via dos advogados dativos e nem mesmo o advogado atender ao pobre, pois não pode, em tese, cobrar abaixo da tabela de honorários mínimos fixados pela OAB.

Para reforçar o papel da OAB cita-se o trecho da Lei 8906-94:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, daDefensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

O argumento de que o Estatuto da Advocacia é lei ordinária e a Lei da Defensoria é Lei Complementar não merece prosperar, pois a  norma da Defensoria não revogou expressamente a exigência constante da Lei da Advocacia e nem poderia fazê-lo, pois inconstitucional.

Sobre a importância do papel dos advogados e a necessidade dos mesmos para que se realize a efetiva prestação jurisdicional fomentada pelo Estado o Oitavo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinqüentes adotou os princípios básicos relativos à Função dos Advogados, entre os quais destacamos o seguinte:

4. Os Governos e as associações profissionais de advogados devem promover programas para informar o público sobre os seus direitos e deveres estipulados na lei e sobre o importante papel que os advogados desempenham na proteção das liberdades fundamentais. Deve prestar-se especial atenção à assistência das pessoas pobres e de outras pessoas menos favorecidas para que elas possam fazer valer os seus direitos e, se necessário, recorrer à assistência de advogados.

Se o Defensor Público não é advogado, então teríamos processos judiciais sem advogado, logo violaria a regra constitucional que o Advogado é indispensável à administração da justiça.

No modelo pretendido por setores da Defensoria o pobre que já deixou de ser protagonista, nem mesmo coadjuvante seria mais, pois passaria a ser invisível.  A continuar assim, em breve estaremos no  mesmo nível do direito muçulmano, o qual permite com base no “interesse público” que um terceiro, em nome próprio, ajuíze ação de divórcio de um casal, sem pedido destes.

Se o Defensor Público não for advogado, não poderia fazer parte dos Organismos Internacionais como Defensor, pois os organismos internacionais entendem que deve ser advogado. Paradoxalmente setores da Defensoria alegam que não precisam estar inscritos na OAB, mas não abandonam os seus cargos naquela Entidade.

Recentemente tivemos a inusitada situação, uma Defensora que integra uma OAB Seccional e deu parecer no sentido de que um Defensor Público não poderia ser julgado pela OAB, pois não é advogado. Ora, mas então o que ela está fazendo na Seccional da OAB como Conselheira? Em suma, é advogado quando quer? Inscrevendo na OAB ? Mas, quando não interessa, então não é obrigado a inscrever na OAB ?

Outro ponto que reforça o fato de que o Defensor Público é advogado, por simetria e analogia, é o próprio art. 138 da Lei Orgânica da Defensoria que faz referência ao cargo de Advogado de Ofício:

Art. 138. Os atuais cargos de Advogado de Ofício e de Advogado de Ofício Substituto da Justiça Militar e de Advogado de Ofício da Procuradoria Especial da Marinha, cujos ocupantes tenham sido aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e optem pela carreira, são transformados em cargos de Defensor Público da União.

Temos situação similar em um caso de Defensor Público Estadual que foi nomeado para atuar em Tribunal Internacional como advogado e está devidamente inscrito na OAB. Ora, é preciso definir esta situação rapidamente, a qual já está no STF.

A situação paradoxal é a seguinte: se o Defensor Público não é advogado, então podemos nomear qualquer servidor com formação jurídica para fazer a defesa nos Tribunais Internacionais, pois os mesmos não fazem restrição.  Se é advogado, então tem que ser inscrito na OAB, caso contrário, teremos a figura já rechaçada pelo STF do superadvogado, que ora atua como substituto processual, com poderes até de investigação; ora atua como assistente jurídico, advogado, a critério ocasional.

Destaca-se que o Defensor Público não defende o interesse público, nem atua como fiscal, logo defende o interesse particular do cliente e não no interesse da Defensoria ou da sociedade.  Ou seja, não é defensor do interesse público, mas sim do cliente, e esta é uma garantia do cidadão de que a criatura não irá voltar-se contra o criador  e matá-lo ou processá-lo.

Esta explicação faz-se necessária, pois algumas pesquisas têm demonstrado que a atuação confusa da Defensoria tem gerado prejuízo ao atendimento jurídico, pois pessoas a acreditarem que são uma espécie de servidores com poder de polícia com dificuldade para saber se atuam na acusação ou na defesa da vítima ou do réu, com poder de polícia administrativa.

Enquanto não se resolve o mais importante que são os critérios para se definir quem é o carente a ser beneficiado, e em breve teremos os muito carentes economicamenteversus os “mais ou menos” carentes. E o Estado terá que ter Defensoria do Réu, Defensoria do Autor, Defensoria dos que têm renda com até 01 salário, outra Defensoria para os que têm renda entre 01 e 02 salários mínimos, Defensoria para quem tem renda até cinco salários mínimos, Defensoria para quem não pode informar a renda, todas estas Instituições com as suas estruturas próprias, autônomas, sem participação alguma dos carentes, pois estes não estão preparados para participar e nem têm  a mesma competência dos seus substitutos processuais,Defensores Públicos,  (esse argumento de incapacidade dos pobres invisíveis é usado atualmente sem nenhum questionamento).

Alguns setores da Defensoria têm confundido autonomia com soberania, e não querem se submeter a nada, nem mesmo ao cliente, o que caracteriza inversão de papéis. O que falta neste discurso é inserir a “autonomia do cidadão/cliente”, pois este é que é a parte processual e por isto foi criado o serviço estatal de assistência jurídica, o qual não é e nem pode ser atividade privativa do Estado, pois caso contrário seria ente de controle social e não de assistência, o que viola os direitos humanos. O discurso não pode ser apenas de autonomia da Instituição, pois não é poder de Estado, e ente de assistência,ou seja, o  poder é do cliente, o qual precisa ter o direito real até mesmo de trocar o defensor por um advogado particular,logo a ação não pode ser em nome da Defensoria.

Por fim, ressalta-se que o Defensor Público exerce advocacia estatal para atender aos interesses do cliente que não consegue pagar um advogado particular, logo a inscrição na OAB é consectário lógico, não havendo óbice ao alegar que seria dúplice controle, pois além destes controles existe o penal, o do Tribunal de Contas e outros, não sendo crível que a assistência jurídica não seja realizada por advogados, ainda que estatais, e inscritos na OAB, inclusive para que a população possa entender a atribuição, sendo importante esclarecer que tem que atuar como representante processual do cliente, advogado do cliente,  e não substituindo ou excluindo processualmente o cliente, o qual passaria a ser invisível.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

MELO, André Luís Alves de. Necessidade de o Defensor Público estar inscrito na OAB. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3405, 27 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22900>. Acesso em: 29 out. 2012.

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