As diferenças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sua correta aplicação em nosso ordenamento jurídico

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Publicado em 08/2012

Os subprincípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) servem de critério de diferenciação entre eles, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas.

A aplicação imotivada e sem qualquer critério dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade tem preocupado muito alguns estudiosos do direito. Portanto, buscar-se-á no desenvolvimento do presente a elucidação do conteúdo jurídico dos princípios acima mencionados, aprofundando-se na compreensão de sua correta utilização no ordenamento jurídico pátrio.

Num primeiro momento, será feita uma análise dos princípios do direito, devido à incontestável importância que estes possuem na ordem jurídica brasileira, para posteriormente analisar seu caráter normativo e as peculiaridades que os diferenciam das regras do direito.

Após, partir-se-á para a diferenciação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, realizando o estudo de seus respectivos surgimentos históricos e de seus subprincípios, demonstrando que estes são critérios relevantes de dissociação entre estas duas normas jurídicas, para que, por fim, possa-se com mais propriedade analisar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, o qual muita das vezes realiza o manuseio da razoabilidade e da proporcionalidade de maneira incoerente.


I. PRINCÍPIO, SUA DEFINIÇÃO E IMPORTÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

É notório o fato de que a Constituição Federal brasileira de 1988 é em sua grande parte principiológica, conforme bem analisado por José Afonso da Silva, Paulo Bonavides e Eros Roberto Grau, possuindo princípios explícitos e implícitos em seus dispositivos.

Diante disso, é evidente que nos dias atuais não há como se falar em direito sem falar nos princípios do direito, motivo pelo qual é necessário defini-los precisamente não apenas para fins didáticos, mas também para que o seu manuseio possa ser realizado controladamente pelos tribunais ao proferir suas decisões em um determinado caso em concreto, evitando-se, assim, confusões com outros institutos jurídicos.

Com efeito, a definição popular da palavra princípio se desenvolve como base no preceito de verdades primeiras, ou seja, onde tudo se inicia.

Juridicamente falando, a clássica definição de princípio é anglo-saxônica e vem do grande jurista de Harvard, Ronald Dworkin, o qual diz se tratarem de “mandamentos baseados em critérios de peso, valor ou importância, pois quando houver vários princípios a serem utilizados em uma determinada situação, ou até mesmo princípios que se contradizem, terá validade aquele que possuir maior peso ou importância, sem, contudo, ocorrer a revogação de sua validade.”[1]

Robert Alexy, baseado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, ponderou que os princípios “são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida de seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas.” [2]

Continua, dizendo que “no caso de colisão entre os princípios a solução não se resolve com a determinação imediata de prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstância concretas, recebe a prevalência.[3]

Interpretando a definição de Alexy, afirma-se que os princípios são normas que ao se chocarem, influenciam o intérprete a escolher o melhor a ser aplicado a determinada situação apenas mediante o critério de ponderação entre os princípios colidentes, isto é, um princípio não é descartado em um determinado caso para a utilização de outro mais importante, mas sim, os princípios se completam, sendo dada maior relevância para aquele detentor de maior peso.

Outras definições não menos importantes também foram lançadas em nosso ordenamento jurídico, como é o caso de Luís Diez-Picazo citado por Paulo Bonavides, o qual traz a ideia de que princípio é “onde se designa as verdades primeiras”, ou seja, “as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geometrico”. [4]

Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado.[5] Aprofundando-se mais um pouco nesta definição, Karl Larenz define os princípios como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”.[6]

Merecem destaques ainda as concepções brasileiras sobre o tema, como é o caso do doutrinador Humberto Bergmann Ávila, o qual, após analisar criteriosamente as mais profundas características que envolvem os princípios jurídicos, lançou a seguinte definição:

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre olaço se demanda uma avaliaçe de parialidade, para cuja aplicaç estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” [7]

Interpretando a definição acima, tem-se que os princípios são normas que visam atingir um fim determinado, se relacionado um estado de coisas a ser promovido com os efeitos das condutas necessárias a aplicação de determinado fim.

Ilustrando tal afirmativa, utilizemo-nos do exemplo dado por Humberto Ávila, citando o princípio da moralidade. Ora, este exige que uma série de condutas sejam adotadas para que seu fim possa ser atingido, como a fidelidade, confiança, honestidade, transparência, sinceridade, boa índole etc. Portanto, estas qualidades são alguns dos requisitos essenciais para que a moralidade seja atingida.

Desta forma, pode-se depreender de todos os entendimentos supracitados, que cada autor tem uma maneira subjetiva de caracterizar os princípios jurídicos, utilizando-se de seus próprios vocabulários e entendimentos até então alcançados. Entretanto, em todas as definições existem traços comuns que nos levam a identificar rapidamente um princípio, quais sejam, i) seu caráter normativo e finalístico e ii) sua função de auxiliar na interpretação/aplicação do direito.

É a partir daí que aflora a importância dos princípios.

Tomando-os como base, os juristas podem com maior clareza raciocinar diante de um determinado caso e aplicar o direito em sua melhor forma, sob pena de se assim não o fizerem, ferir toda a diretriz de hermenêutica jurídica constitucional.

Podemos utilizar como bons exemplos de que os princípios jurídicos são modeladores de conduta, os princípios que regem a Administração Pública, tanto os que se encontram explícitos quanto os que se encontram implícitos no ordenamento jurídico, como é o caso dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sem qualquer juízo de valor acerca de suas diferenças, nos dizeres de José Roberto Pimenta Oliveira, a “razoabilidade e a proporcionalidade são princípios estruturadores de um ordenamento jurídico-administrativo democrático.” Continua, dizendo que estes “inibem ou limitam qualquer atuação administrativa desprovida do respeito que a Constituição estabelece aos órgãos e entidades que devem diuturnamente responder pela ótima efetivação dos interesses coletivos prestigiados pelo sistema normativo, posto à cura administrativa.” [8]

Sendo assim, jamais pode a Administração Pública atuar na inobservância destes tão relevantes princípios. Estes, por si só demonstram a importância da classe na qual pertencem, indicando o seu caráter normativo e finalístico, que no exemplo em questão é a efetivação do interesse público coletivo, representando ainda, que a aplicação das regras jurídicas deve ser feita de forma controlada, na medida absolutamente necessária para conseguir atingir o fim almejado, o que prova que os princípios servem de base para a interpretação e aplicação do direito.

I.I. O Princípio como norma jurídica

Antes de se adentrar ao mérito do presente tópico, urge mencionar a definição básica de norma jurídica, qual seja, um comando imperativo de conduta humana, uma ordem jurídica, que determina que seus destinatários ajam da maneira por ela esperada. Um ordenamento jurídico é formado acima de tudo por normas jurídicas.

Ao se analisar a definição de norma jurídica, automaticamente nos remetemos à idéia de regra, por se tratarem de imperativos que regulam a vida do homem em sociedade. Entretanto, não se pode esquecer que recentemente a doutrina tem entendido que os princípios do direito também integram o mundo das normas jurídicas, dado à sua grande relevância na seara do direito.

Há muitos anos atrás, trabalhava-se com a idéia de que os princípios eram meros auxiliares para a aplicação e interpretação do direito. Atualmente, porém, na era do pós-positivismo, onde restou superada a fase pela qual as regras eram o mandamento máximo independentemente de seu conteúdo (positivismo), vários são os doutrinadores que defendem a normatividade e a positivação dos princípios.

Neste mister, o brilhante Professor Paulo Bonavides vaticina, in verbis:

A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.[9] (grifamos)

Tal fato se comprova também, a partir de uma breve leitura do texto Constitucional, tendo em vista que de muitos de seus artigos emanam explicitamente mandamentos a serem cumpridos em forma de princípios, como é o caso, por exemplo, do artigo 37 da lex legum, que determina que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Ora, a expressão “obedecerá” nada mais é do que um mandamento que vincula os atos da Administração Pública aos princípios supra mencionados, podendo, em caso de descumprimento, ser exigido o seu efetivo cumprimento, cogitando-se até mesmo em requerer a intervenção do Poder Judiciário para que seja sanada a irregularidade de sua não observação.

Da mesma maneira, encontra-se o caráter normativo dos princípios em nosso artigo 4º da Lei Maior, o qual determina que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e da concessão de asilo político.

Urge ainda ressaltar, que os princípios implícitos no direito posto (positivado), denominados pelo Eminente Professor Eros Roberto Grau como aqueles que, embora nele não expressamente enunciados, existem, em estado de latência, sob o ordenamento positivo, no direito pressuposto [2006;161], também possuem caráter normativo. Utilizando-se de exemplo citado por este mesmo Mestre, ilustra-se tal afirmação a partir do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal que diz, ipsis litteris:

“IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” (grifamos)

Dessa forma pode-se extrair deste dispositivo o princípio da motivação do ato administrativo, o qual consiste na obrigação de os agentes públicos apresentarem por escrito as razões de fato e base legal que os autorizam a realizar determinada conduta.

Sendo assim, não restam dúvidas de que os princípios, tanto explícitos quanto implícitos, detêm caráter normativo, uma vez que regulam o modo de agir de toda uma sociedade. Entretanto, por serem eles mandamentos a serem seguidos, não podemos compará-los com as regras, tendo em vista que estas guardam certas peculiaridades que as diferenciam daqueles, conforme discorremos no tópico que se segue.

I.II. A diferença entre princípios e regras

Há ainda uma grande discussão doutrinária acerca das diferenças existentes entre os princípios e as regras jurídicas. Muitas foram as definições levantadas por vários escritores a fim de estabelecer tão importante definição, dentre as quais destacamos Robert Alexy, Ronald Dworkin e Eros Roberto Grau.

Alexy distingue o princípio da regra jurídica estabelecendo que o primeiro consiste em um mandamento de otimização, na medida em que o seu cumprimento pode ser realizado em diferentes graus, dentro das possibilidades reais e jurídicas existentes, ao passo que as regras só podem ser cumpridas ou não. Neste passo vejamos um trecho de suas lições, in verbis:

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos.[10]

Continua Alexy estabelecendo as distinções entre princípios e regras, utilizando-se de uma segunda premissa que diz que “as regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é uma regra, ou é um princípio.”

Ronald Dworkin, por sua vez, entende que a diferença entre princípios e regras reside no fato de que estas são aplicadas do modo tudo ou nada, ou seja, no caso de colisão entre duas regras diante de um determinado caso em concreto, uma delas haverá de ser válida e a outra inválida, não podendo as duas habitar conjuntamente no ordenamento jurídico para regular uma mesma situação, não comportando exceções, salvo se estas estiverem descritas em seu enunciado. Exemplifica o autor esta situação, descrevendo o seguinte caso hipotético:

“(…) Se a exigência de três testemunhas é uma regra jurídica válida, nenhum testamento será válido quando assinado por apenas duas testemunhas. A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o foram, mais completo será o enunciado da regra.” [11]

Os princípios, por sua vez, diferenciam-se das regras uma vez que suas disposições comportam exceções mesmo que estas não estejam enumeradas na norma. Quando dois princípios de contradizem, poderá um ser utilizado e outro ser desconsiderado, sem que seja colocada em risco a sua validade, podendo, portanto, vir a ser utilizado em outro momento, conforme ensinamentos de Dworkin.

Há de se mencionar ainda, que, segundo Dworkin, outro critério diferencia os princípios das regras jurídicas, qual seja, o da dimensão do peso ou importância. Neste mister, diz o mestre que quando dois princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um [2010;42], ou seja, o princípio que obtiver maior importância ou relevância jurídica prevalecerá em detrimento de outro que for menos considerado.

Em comparação com as regras, Dworkin diz que este critério não pode ser adotado, tendo em vista no sistema jurídico não existe regra que seja mais importante que outra, de tal modo que se duas regra se contrapõem, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior, sendo que somente uma delas terá validade.

Deixando de lado os critérios adotados por Ronald Dworkin, o Professor e Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, sintetiza a dissociação entre princípios e regras a partir de três critérios. O primeiro consiste no fato de que as regras jurídicas são detentoras de maior generalidade, sendo editadas para única e exclusivamente regular uma situação jurídica determinada, ao contrário dos princípios que comportam uma série indefinida de aplicações [2006;188].

Em segundo plano, o critério de diferenciação adotado consiste no mesmo defendido por J.J. Canotilho, baseando-se em alguns pontos em Alexy e Dworkin, no sentido de que “os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem, proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência das regras é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se. [12]

Continua o Eminente Professor, citando as considerações de Canotilho, seguindo o entendimento de que os princípios seguem as regras de otimização defendida por Alexy, não possuindo a lógica “tudo ou nada” adotada por Dworkin, podendo, em caso de contraposição, serem aqueles resolvidos a partir do critério de peso, validade e ponderação (importância, ponderação, valia), ao contrário destas que sendo contraditórias não poderão ser ao mesmo tempo válidas (se elas não são corretas devem ser alteradas). [2006;186]

O terceiro critério de dissociação adotado por Eros Grau se concentra no fato
de que “a diferença entre regra e princípio surge exclusivamente no momento da interpretação/aplicação [Prieto Sanchís e Gianformaggio], de modo que apenas no curso do processo de interpretação (no perpassar do círculo hermenêutico) o intérprete poderá decidir-se se há ou não há conflito entre regras ou colisão entre princípios; ora, se efetivamente é o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princípio, então apenas no processo de interpretação poder-se-á operar-se a distinção.”

Sendo assim, há de se atribuir maior crédito para os critérios de diferenciação entre regras e princípios estabelecidos pelo Douto Professor Eros Roberto Grau, tendo em vista que o seu modo de analise torna-se mais abrangente e menos radical do que os demais, estabelecendo com propriedade os pontos culminantes de dissociação entre as duas normas jurídicas ora em debate.

Por fim, cabe mencionar que apesar das regras e os princípios jurídicos possuírem diferenças entre si, eles não perdem o seu caráter de norma jurídica, conforme bem analisado no tópico anterior, motivo pelo qual fazem parte da teoria tridimensional do direito desenvolvida por Miguel Reale.

Tal teoria estabelece que o momento normativo é resultado da tensão existente entre fato e valor, no sentido de que estes três elementos estão sempre em harmonia em qualquer momento da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, demonstrando-se desta forma a dialeticidade existente no mundo jurídico. Neste mister, vejamos a explanação do Professor Miguel Reale, o qual a partir do ano de 1940 revolucionou a interpretação do direito com o desenvolvimento desta teoria, in verbis:

Como se vê, a Teoria Tridimensional do Direito e do Estado, tal como a venho desenvolvendo desde 1940, muito embora não empregasse então aquele termo, distingue-se das demais de caráter genérico ou específico, por ser concreta e dinâmica, isto é, por afirmar que:

a) Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito).

b) A correlação entre aqueles três elementos é de natureza funcional e dialética, dada a “implicação-polaridade” existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade)[13]

Desta forma, não há dúvidas da importância que esta teoria realeana trouxe para a interpretação do direito, ampliando a visão de seus operadores para que se perceba que este não pode ser considerado apenas um sistema meramente lógico e fechado, mas sim dialético e companheiro do desenvolvimento da vida de uma sociedade, onde as normas jurídicas (princípios e regras) devem ser vistas, manuseadas e elaboradas como valorações dos fatos ocorridos no cotidiano da evolução da sociedade.


II. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Com efeito, não há como se falar em aplicação do direito, elaboração de normas, realização de atos administrativos etc., sem antes se pensar no razoável e no proporcional, pois são eles que, via de regra, condicionam o correto e o justo modo de agir dos administradores e dos administrados em uma sociedade.

Entretanto, salvo melhor juízo, deve-se a razoabilidade sempre ser entendida de modo diverso da proporcionalidade, pois conforme será analisado no decorrer deste estudo, estes dois princípios guardam certas peculiaridades que os diferenciam um do outro.

Segundo as concepções do Magistrado Dirley da Cunha Júnior, o qual defende a igualdade destes princípios, o conceito de razoabilidade surgiu há muitos anos atrás, tendo sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, antigo instituto do direito anglo-saxão, que remonta a clausula Law of the land inscrita na Magna Carta de 1215, desenvolvendo-se também mais tarde nos Estados Unidos com um aspecto muito mais substantivo ou material (“substantive due process of law”), para permitir ao Judiciário investigar o próprio mérito dos atos do poder público, a fim de verificar se esses atos são razoáveis, ou seja, se estão conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia.[14]

Dessa forma, depreendemos que o princípio da razoabilidade seria um regulador dos atos administrativos, sendo utilizado para que a realização destes possa se dar de forma compatível com o fim que se almeja alcançar, sem quaisquer tipos de exageros que venham a macular o ato.

Ocorre que, permissa venia, tal definição carece de certo aprofundamento teórico, na medida em que se poderá realmente confundi-lo com o princípio da proporcionalidade, caso venha a ser adotado.

O Professor José Roberto Pimenta de Oliveira define “o princípio da razoabilidade, no contexto jurídico-sistemático da busca do interesse público primário, a exigência de justificada e adequada ponderação administrativa, aberta nos exatos limites constitucionais em que a regra de competência habilitadora autorizar, dos princípios, valores, interesses, bens ou direitos consagrados no ordenamento jurídico, impondo aos agentes administrativos que maximize a proteção jurídica dispensada para cada qual, segundo o peso, importância ou preponderância que venham adquirir e ostentar em cada caso objeto de decisão.”

Depreende-se do parágrafo anterior, que para o autor a aplicação do princípio da razoabilidade funciona com base nas dimensões de ponderação entre valores principiológicos, jurídicos e morais, em relação a cada caso em específico dos administrados.

Conforme se verifica, muitos são os doutrinadores que tentam definir a razoabilidade, entretanto, Humberto Bergman Ávila, debruçando-se no estudou do tema, aprofundou sua pesquisa sobre este princípio e com detalhes definiu as três acepções que possibilitam sua melhor compreensão, quais sejam: equidade, congruência e equivalência.

II.I. O princípio da razoabilidade como equidade

Como se viu até o momento, a razoabilidade, em suma, é utilizada como instrumento do controle do exercício, pela administração Pública, de discricionariedade.[15]

Mas para que este controle seja realizado corretamente, visando atingir a sua finalidade, há de se observar o critério de equidade estabelecido por Humberto Ávila, o qual segundo ele consiste, em um primeiro momento, na harmonização da norma geral com o caso individual [2009;152].

Pode-se depreender desta premissa, que toda norma foi editada para regular determinada situação ou situações da vida do indivíduo em uma sociedade. Entretanto, não se pode aplicar uma regra a um caso que guarda relação com seu âmbito de abrangência, sem se analisar as peculiaridades da situação em concreto.

Ora, existirão exceções para a aplicação de uma regra que não estarão contidas em seu bojo, podendo, somente o administrador percebê-las no momento em que analisar as minúcias específicas de dada situação, onde só então perceberá que a aplicação da norma naquela situação não seria razoável, devendo esta, portanto, ser afastada.

Exemplificando esta situação, utilizamo-nos de exemplo dado por Ávila citando um caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que um advogado requereu o adiantamento do julgamento perante o Tribunal do Júri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria julgado na mesma época. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender seu cliente, e diante da recomendação de repouso por duas semanas, o advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porém, o julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento um descaso para com a justiça, presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma maliciosa, postergar indevidamente o julgamento. Na data marcada para o julgamento, e mesmo após o réu afirmar que seu advogado não estava presente, o Juiz-Presidente nomeou advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferimento do pedido e com o próprio resultado do julgamento, o advogado impetrou habeas corpus. Na decisão asseverou-se não parecer fora de razoabilidade que o advogado, que patrocinava causas complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em razão do que ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que é razoável presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé, em vez mentir ou agir de má-fé. Na aplicação do Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e não o contrário. A defesa apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula, em razão de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado ter cerceado o direito de defesa do réu.[16](STF, 2ª Turma, HC 71.408-1-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.8.1999, DJU 29.10.1999.)

Dessa forma, percebemos que as circunstâncias de fato levam ao aplicador do direito perceber que em determinados casos é razoável abrir mão da letra morta da regra, para que a distribuição da justiça seja perfeita sob a luz de outras normas existentes no mundo jurídico, sob pena de se obter uma aplicação irracional do direito.

Explanando com excelência esta definição, Humberto Ávila diz que “a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na interpretação dos fatos descritos em regras jurídicas. A razoabilidade exige determinada interpretação como meio de preservar a eficácia de princípios axiologicamente sobrejacentes. Interpretação diversa das circunstâncias de fato levaria à restrição de algum princípio constitucional.”[17] (grifamos)

Neste diapasão, o saudoso Professor Diógenes Gasparini, definindo o princípio da razoabilidade diz que, in verbis:

“O particular, salvo alguma anomalia, não age de forma desarrazoada. Seu comportamento, diante das mais variadas situações, predispõe-se, sempre a seguir o sentido comum das pessoas normais. Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos.” [18]

Dessa forma, podemos entender que a razoabilidade como equidade significa a harmonização da escolha de uma norma para sua aplicação em um determinado caso em concreto, respeitando-se as peculiaridades específicas deste caso, e ponderando sua utilização de forma a suavizar a colisão da norma com fato de maneira a otimizar sua aplicação, produzindo com excelência os resultados que realmente o legislador ao editar a norma pretendia alcançar.

Passado este ponto, em um segundo momento, Ávila diz que a razoabilidade como equidade exige a consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconsiderado pela generalização legal. [2009;154]

Isto significa dizer, que a aplicação de uma regra não esta vinculada única e exclusivamente à generalidade dos casos de sua abrangência ou porque as suas hipóteses de incidência foram preenchidas. Deverá, portanto, ser obrigatoriamente observado o fato de que se sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, não é aplicada.[19]

Sendo assim, entende-se que as regras são elaboradas a fim de regularem casos futuros na vida de indivíduos de uma sociedade, porém, o legislador não consegue prever todos os casos em que a regra terá aplicação, inclusive as exceções em que esta não deverá incidir momento em que o aplicador do direito deverá observar os fatos conjuntamente com as normas, a fim de verificar qual seria o modo mais razoável de distribuição do direito, podendo até mesmo afastar, caso haja necessidade, a incidência da norma, a luz do princípio da razoabilidade por equidade.

II.II. O princípio da razoabilidade como congruência

O princípio da razoabilidade como congruência, segundo Humberto Ávila, deve ser entendido de duas formas, como correlação entre a aplicação de normas e o contexto social em que ela será aplicada, bem como entre a correlação entre o critério de diferenciação e a medida adotada.

Em primeiro plano, trabalha-se com a idéia de que não pode a norma regular determinada situação que esteja aquém das necessidades da sociedade, ou que esteja em desconformidade com a realidade social.

Vejamos um julgado do Supremo Tribunal Federal citado por Ávila, o qual narra o fato de que uma lei estadual instituiu adicional de férias de um – terço para os inativos. Levada a questão a julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituída de causa e do necessário coeficiente de razoabilidade, na medida em que só deve ter adicional de férias quem tem férias. Como consequência disso, a instituição do adicional foi anulada, em razão de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoavel.

Do exemplo supracitado, vemos que faltou um motivo plausível que justificasse a Administração Pública conceder adicional de férias aos funcionários inativos. Ora, tal medida foi tomada em desconformidade com a realidade e necessidade social, tendo em vista que não há o porquê conceder este benefício a profissionais que não tiram mais férias, devido à sua inatividade, existindo, portanto, flagrante falta de razoabilidade na medida adotada em relação às condições externas de aplicação, que é o interessa à razoabilidade por congruência.

Humberto Ávila diz que os princípios constitucionais do Estado de Direito (art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal.

Neste mister, o Professor José Roberto Pimenta Oliveira, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Ana Paola Lorenzo orienta, ad litteram:

“Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dentre um dos significados do princípio, averba que deve considerar-se irrazoável ‘a medida arbitrária, assim entendida aquela que é adotada por capricho, por motivos pessoais ou sem um motivo preciso que possa ter embasamento na ordem jurídica’. Para Ana Paola Lorenzo, o escopo da razoabilidade é ‘impedir o arbítrio, ou seja, a submissão do poder à razão’.”[20]

Em segundo plano, temos que fere o princípio da razoabilidade por congruência a diferenciação inadequada utilizada pela norma em relação à medida por ela adotada.

Neste mister, urge trazer à balha exemplo em que o Supremo Tribunal Federal julgou desarrazoada a exigência de altura mínima para o cargo de escrivão de polícia, tendo em vista a natureza eminentemente burocrática da função a ser exercida, para o qual o porte físico é irrelevante.[21]

Sendo assim, temos que o princípio da razoabilidade serve de parâmetro para a observância da isonomia, tendo em vista que se o meio de diferenciação para a aplicação de norma for carente de embasamento lógico, haverá consequente irrazoabilidade na medida que por ela será imposta.

II.III. O princípio da razoabilidade como equivalência

A razoabilidade como equivalência, por sua vez, relaciona-se ao fato de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.[22]

Trabalha-se aqui com critérios de ponderação entre o meio adotado e a finalidade a ser atingida. Neste Mister, a Ministra do Supremo Tribunal Federal “Cármem Lúcia Antunes Rocha, a acepção restrita da razoabilidade (que a distingue da proporcionalidade) obtém-se ‘como a qualidade dos valores buscados pela conduta estatal ou como o fundamento do valor Justiça que ela deve realizar e a coerência, racionalmente demonstrada, entre aquele desempenho e a transformação da realidade por ela provocada e que deve ser justa e concretizadora do interesse público específico para ser considerada válida juridicamente’.”[23]

Um exemplo simples que nos permite compreender com mais clareza tal definição vem do direito penal, a partir do chamado “princípio da insignificância” ou “bagatela”, o qual diz que não haverá incriminação para agentes que cometem crimes incapazes de lesar um bem jurídico tutelado. Desta forma, consoante entendimento recente do Supremo Tribunal Federal[24], não seria equivalente a aplicação de pena em um caso de furto de bem patrimonial avaliado em R$ 100,00 (cem reais), tendo em vista o mínimo de grau de lesividade constante na conduta do agente.

Conclui-se de todo o exposto que a razoabilidade como equivalência exige uma simetria justa entre uma medida a ser adotada em relação ao fim onde esta será aplicada.


III. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Diferentemente do princípio da razoabilidade, as primeiras noções de proporcionalidade surgiram com o direito alemão e prussiano na transição do século XVIII para o século XIX, a fim de que fosse limitado o poder de polícia da Administração Pública em sua atuação, com base nos ideais liberais e de superação da era absolutista.

Acerca deste assunto, o Professor Paulo Bonavides disserta com propriedade assinalando que, ad litteram:

“Vinculada ao Direito de Polícia e à jurisdição administrativa, a teoria da proporcionalidade vingou primeiro na Prússia, onde alcançou certa maturidade e dali se dilatou aos demais Estados alemães.

Mas foi depois da segunda Grande Guerra Mundial, após o advento da Lei fundamental, e, sobretudo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que o princípio da proporcionalidade logrou, tanto na Alemanha como na Suíça, uma larga aplicação de caráter constitucional, em mais de 150 arestos, conforme assinalou Klaus Stern.”[25] (grifamos)

Do exposto acima, pode-se afirmar que a proporcionalidade é uma derivação do Direito Administrativo, a qual assumiu importância no âmbito constitucional com o Tribunal Constitucional Alemão, regulando a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, a partir dos ideais de Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial.

A partir de então, este princípio vem crescendo em importância e aplicação até os dias atuais, na medida em que é usado constantemente pelos operadores do direito brasileiro nas áreas relacionadas ao Direito Administrativo, Constitucional, Penal, Eleitoral, Tributário e Processual, como forma de limitação da atuação do Poder Público e controle na aplicação dos direitos e garantias fundamentais.

Dessa forma, será objeto de estudo neste capítulo com mais profundidade as características deste princípio, o qual é basicamente fundado na relação de causalidade existente entre um meio e um fim a ser atingido, ou seja, o princípio da proporcionalidade exige a melhor escolha de um meio para que determinado fim seja alcançado. Todavia, para que a escolha deste meio seja juridicamente correta, necessária se faz a observância de três subprincípios, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme demonstrado nas linhas que se seguem.

III.I. Adequação

O critério de adequação do princípio da proporcionalidade significa que o meio escolhido deve ser suficientemente apropriado para que um fim seja atingido, ou seja, não há em um primeiro momento a preocupação de que este meio utilizado seja o melhor possível, mas que apenas seja bom o bastante para que se possa alcançar o objetivo almejado.

Analisando esta máxima, Humberto Ávila chegou à conclusão de que não é obrigatório que o legislador e a Administração escolham o meio mais intenso, melhor ou mais seguro para atingir um fim, mas que simplesmente escolham um meio que promova o fim, tendo em vista que (i) nem sempre é possível saber qual é o mais intenso, melhor e mais seguro meio na realização de um fim, (ii) que tal dever limitaria a atuação da Administração ferindo o princípio da separação dos Poderes (o qual exige respeito à vontade do Poder Legislativo e do Poder Executivo), (iii) bem como que a imediata exclusão de um meio que não é o mais intenso, melhor e o mais seguro para atingir o fim impediria a consideração a outros argumentos que poderiam justificar com excelência a escolha.[26]

Dessa forma, verifica-se por ora que a Administração e os legisladores detêm em suas mãos a discricionariedade de atuar com liberdade na escolha de um meio que venha a promover determinado fim, não sendo obrigados a deduzir todas as hipóteses em que este meio seja compatível ou não com o interesse primário, mas que tão somente seja apropriado para o alcance de um fim desejado.

III.II. Necessidade

Com base neste subprincípio da necessidade, tem-se que o Poder Público, quando na escolha do meio, deve preocupar-se em adotar dentre os possíveis aquele que cause à coletividade uma menor desvantagem no que concerne à restrição dos direitos fundamentais.

Neste passo, José Roberto Pimenta Oliveira orienta que “medidas idôneas para o alcance de certo fim podem, todavia, revelar-se indevidamente onerosas e opressoras, se comparáveis a outras com similar adequabilidade. Disso exsurge o dever de necessidade das medidas estatais. Verificada a adequação, somente se legitima o provimento estatal que, dentre os vários existentes e dotados de mesma eficácia, representar o meio menos oneroso ou lesivo.”[27]

Destarte, necessário se faz observar se um meio escolhido para o alcance de determinado fim não será extremamente oneroso para os direitos fundamentais, devendo o aplicador do direito, neste caso, escolher outro modo de atingir seus objetivos que seja possível, de igual potência que o outro, mas que preserve o máximo de direitos e garantias fundamentais possíveis.

III.III. Proporcionalidade em sentido estrito

A proporcionalidade em sentido estrito, ou stricto sensu, é o último dos subprincípios da proporcionalidade que estudaremos. Este, por sua vez, traduz à idéia de que o meio somente não será desproporcional se as desvantagens que ele ocasionar não virem a superar as vantagens que ele deveria trazer.

Neste mister, o Professor J.J Gomes Canotilho leciona que, in verbis:

“Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coactiva da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entendido como o princípio da “justa medida”. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.”[28]

Desta forma, o que ocorre é um exame dos direitos fundamentais que serão descartados na adoção de uma medida em comparação com os que serão conquistados por ela, devendo estes últimos se sobressair perante os primeiros, em vista do que determina a proporcionalidade em sentido estrito.


IV. DIFERENÇAS ENTRE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Com efeito, até o momento pôde-se analisar no decorrer deste estudo as peculiaridades dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, nos ateremos doravante a demonstrar as diferenças entre estas normas.

No Brasil, ainda não há um posicionamento concreto acerca da correta definição e aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Muitos doutrinadores defendem a tese de que se tratam de meros sinônimos, outros, que são normas jurídicas distintas, sendo esta confusão feita até mesmo no Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, é relevante para o presente estudo a exposição de algumas destas teorias com seus respectivos escritores, a fim de que se possa desenvolver um parâmetro para análise e reflexão.

O Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, é participante da corrente doutrinária que defende a similaridade dos princípios ora em questão, destacando suas funções como se uma só fossem, in verbis:

“Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios – o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.” (grifamos)

Neste mesmo diapasão, Luís Roberto Barroso afirma que “é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira.” [29]

Nota-se nitidamente nos trechos acima que para os autores os princípios em comento são meros sinônimos, sendo correta em suas visões, portanto, a utilização terminológica de qualquer dos dois princípios, chegando até ser afirmado pelo Professor Luís Roberto que a proporcionalidade é apenas uma denominação alemã de razoabilidade.

Dessa forma, a partir destas considerações, percebe-se que para essa corrente doutrinária não há distinções entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vindo estes a serem meros sinônimos.

Entretanto, mesmo que estes princípios venham a ter objetivos praticamente semelhantes, isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Portanto, existe uma outra corrente doutrinária que defende a distinção entre a razoabilidade e a proporcionalidade.

Neste mister, criticando as considerações acima, e mais especificamente a de Luís Roberto Barroso, o Ilustre Professor Willis Santiago Guerra Filho, em artigo denominado “Noções Fundamentais sobre o Princípio Constitucional da Proporcionalidade” observa que, ipsis litteris:

“Dissentimos, contudo, em ponto fundamental, a saber, quando se identifica os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reconduzindo a ambos ao aspecto substancial do devido processo legal, quando só este último é que, a rigor, assim poderia ser enquadrado, não o primeiro, que é garantia fundamental, com natureza processual.

(…)

Descabida, portanto, como pretende LUÍS ROBERTO BARROSO (sic.) (1996, p. 204), é a ‘fungibilidade’ entre os princípios da razoabilidade, que é uma vedação do que se perpetre absurdos com o direito, e o da proporcionalidade, que é uma exigência de racionalidade, pressuposto já da razoabilidade.” [30] (grifamos)

Verifica-se que para este nobre doutrinador o princípio da razoabilidade é aplicado para regular o devido processo legal, evitando-se desta forma a utilização irrazoada do direito, ao passo que a proporcionalidade tem a função de otimizar a aplicação dos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, se pode concluir que para o autor o manuseio da proporcionalidade começa após o da razoabilidade.

Seguindo esta mesma corrente, mas realizando uma distinção mais teórica entre estes os dois princípios, o Professor Humberto Ávila diz que a proporcionalidade “aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.” Ao passo que a razoabilidade deve ser aplicada sob três aspectos: “primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualizadas do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.”[31]

Do exposto acima, a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade consiste no fato de que o primeiro está relacionado ao critério de meio e fim, na medida em que o meio adotado deverá obedecer aos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para que a exigência de realização do fim seja atingida. Em contrapartida, na opinião do autor o segundo significa a relação de equivalência entre duas grandezas, sendo a razoabilidade como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualizadas do caso concreto ou como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência.

No âmbito histórico também é possível identificar as distinções entre o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mostrando-se, conforme a maneira em que surgiram, que seu modo de aplicação deve ser realizado em momentos distintos, pois um serve como parâmetro para aplicação do princípio do devido processo legal (razoabilidade), e outro como forma de otimização da aplicação dos direitos e garantias fundamentais (proporcionalidade), conforme já mencionado acima.

Neste mister, o Professor Virgílio Afonso da Silva aponta que a “regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes – a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.”[32]

Desta forma, podemos depreender de todo o acima exposto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser encarados de maneira que os dissociem um do outro, tanto em relação ao seu momento correto de aplicabilidade, uma vez que a razoabilidade antecede a proporcionalidade, quanto em relação a seus aspectos teóricos e históricos, os quais por si só demonstram que seus nascimentos se deram de forma e motivos diferenciados.

IV.I. Dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Ao se analisar os julgados do Supremo Tribunal Federal, se percebe que existe uma confusão na aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora eles são aplicados de maneira correta, ora são aplicados como se fossem apenas um, não havendo qualquer critério por parte dos Ministros na utilização destas normas.

Exemplo disto é a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2435 MC / RJ de relatoria da Ministra Ellen Gracie, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, a qual impugnava a Lei n.º 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos, sob pena de multa no importe de 5.000 UFIRs em caso de descumprimento.

O Ministro Marco Aurélio entendeu pela Inconstitucionalidade da lei combatida acreditando que ela feria o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que além de favorecer os idosos com poucos recursos financeiros, também favoreceria aqueles que não precisam desta ajuda financeira por terem uma boa condição de vida.

Entretanto, ao proferir o seu voto utilizou-se da proporcionalidade e razoabilidade como se fossem o mesmo instituto jurídico, sem se preocupar em demonstrar qualquer critério de distinção entre os dois ou até mesmo fazer uma análise de aplicação dos subprincípios a eles inerentes, para que assim pudesse realizar a aplicação correta destas duas normas.

Vejamos um trecho de seu voto, o qual demonstra nitidamente a afirmação acima realizada:

“Vou pedir vênia à Ministra Ellen Gracie para adotar uma posição antipática àqueles que contam com mais de sessenta anos de idade. (…) Por estar convencido da falta de proporcionalidade e – perdoem-me, já que se trata de um instituto jurídico – de razoabilidade da norma. (…).”

Sendo assim, percebe-se que o Eminente Ministro aplicou a proporcionalidade como se fosse a razoabilidade, não explicando o significado destes institutos, utilizando-os como se um só fossem.

Em outro caso em que fora julgado Recurso de Agravo Regimental em sede de Suspensão de Segurança, o qual fora atuado sob o n.º 4.363/TO, de relatoria do Ministro Presidente Cezar Peluso, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade também foram aplicados como sinônimos.

O Estado de Tocantins interpôs aludido o recurso em vista da decisão que negou provimento ao seu pleito de suspensão de segurança, o qual tinha a finalidade de sustar a execução de acórdão proferido no Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação Cível n.º 0140633-18.2010.8.26.0000), que suspendeu os efeitos das Portarias nº 168 e nº 172, publicadas no DOE de 16/02/2011, que determinaram a remoção de delegados e agentes da Polícia Civil e agentes penitenciários estaduais para outras localidades.

Apesar das alegações do Estado de Tocantins, de que referidos expedientes administrativos foram realizados com base nos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, o Eminente Ministro relator Cezar Peluso negou provimento ao recurso, com base nos seguintes fundamentos, in verbis:

“Inconsistente o recurso.

Como destaquei no despacho que proferi em 12.4.2011, o Secretário de Estado de Segurança, Justiça e Cidadania do Tocantins, ao prestar informações nos mandados de segurança originários, informou que, a partir de janeiro de 2011, início de novo Governo, a Secretaria de Segurança iniciou processo de reestruturação, citando que em vários municípios não havia Delegado de Polícia. Por outro lado, a leitura das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça local naqueles autos evidenciam que o fundamento da concessão das seguranças fora a ausência de motivação fática para as remoções questionadas. Logo, o agravante não logrou convelir os fundamentos da decisão agravada, cujo teor subsiste invulnerável aos argumentos do recurso, os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris. Não se nega com isso ao gestor ou administrador públicos, o juízo de conveniência e oportunidade para movimentar o funcionalismo público como melhor lhe convier. Mas sempre caberá ao Poder Judiciário a análise e apreciação do ato administrativo alegadamente exarado com desvio de finalidade ou abuso de poder e em desrespeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (…) 2. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.” (grifamos)

Conforme se observa no voto acima colacionado, o Ministro utilizou-se da proporcionalidade e razoabilidade para fundamentar sua decisão, entretanto, não se preocupou em realizar uma análise para saber qual dos dois princípios era o mais correto a ser aplicado ao presente caso em concreto.

Vemos que os princípios em comento foram utilizados como forma de frear os abusos dos atos do Poder Público, não bastando como fundamento apenas o juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Pública para a remoção dos policias de suas lotações, devendo, portanto, ser realizada uma análise de proporcionalidade em sentido estrito, para saber se as vantagens superariam as desvantagens que seriam trazidas para os administrados com as mudanças realizadas. Este seria o princípio mais correto a ser aplicado ao presente caso.

Sendo assim, pode-se observar que o Supremo Tribunal Federal ainda possui uma certa inexatidão quando se trata da aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que estas normas são utilizadas pelos Eminentes Ministros daquele sodalício como se possuíssem o mesmo significado e a mesma função, o que não condiz com a realidade.

Destaca-se por derradeiro que em seus votos, os Ministros não realizam uma análise dos subprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade para saber em qual caso seria realmente correto aplicar um ou outro princípio, o que na regra geral, inviabilizaria suas utilizações com excelência.


V. CONCLUSÕES

Com efeito, o presente estudo teve como escopo analisar as minúcias e as peculiaridades dos princípios do direito, com mais especificidade aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Procurou-se num primeiro momento, realizar uma análise dos princípios em geral, estabelecendo um parâmetro de definição com base na opinião de doutrinadores nacionais e internacionais, para que após fosse analisada a normatividade dos princípios, os quais alcançaram tal patamar de importância em vista de sua grande relevância na seara do direito.

Posteriormente, viu-se que os princípios diferem-se das regras do direito, pois apesar de ambos serem normas jurídicas, existem critérios que os diferenciam uns dos outros. Com base nas idéias mais abrangentes e menos radicais do Professor Eros Roberto Grau, conclui-se que os princípios se diferenciam das regras de três formas: (i) grau de generalidade, na medida em que os princípios comportam inúmeras aplicações, ao passo que as regras são editadas apenas para regular situações concretas e definidas; (ii) capacidade de otimização dos princípios, uma vez que em caso de conflito estes se completam harmonicamente, ao contrário das regras que se excluem, com base no critério “tudo ou nada” de Ronald Dworkin; (iii) e por fim, no que concerne ao momento da interpretação/aplicação, tendo em vista que se efetivamente é o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princípio, então apenas no processo de interpretação é que se poderá realizar a distinção destas normas.

Passado este ponto introdutório, pôde-se adentrar com maior segurança e propriedade no mérito do presente trabalho, qual seja, no estudo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo suas diferenças e analisando o modo correto de aplicação destes princípios, tendo em vista que muitas das vezes são utilizados e aplicados pelos operadores do direito, como se fossem o mesmo instituto jurídico, o que na verdade não são.

Conforme analisado, o próprio surgimento da razoabilidade na esfera jurídica se deu de maneira diversa da proporcionalidade, tendo em vista que aquela nasceu com a jurisprudência inglesa ou norte-americana com desenvolvimento voltado à garantia do devido processo legal, a fim de permitir ao Poder Judiciário a investigação dos atos do Poder Público com maior equilíbrio moderação e harmonia, e esta com o direito Alemão e Prussiano, com primeiro enfoque no âmbito do Direito Administrativo, limitando o poder de polícia da Administração Pública, e, posteriormente, se incorporando ao Direito Constitucional, a fim de regular a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, a partir dos ideais de Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial.

Pode-se, outrossim, verificar que os subprincípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), também servem de critério de diferenciação, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas.

Ao fim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram analisados à luz do Supremo Tribunal Federal, o qual em seus julgados não os conceitua de forma isonômica e precisa, sendo que na maioria dos casos ambos são utilizados e aplicados como se tivessem o mesmo significado, não havendo qualquer parâmetro de dissociação entre eles, bem como aplicando-os ao mesmo tempo para regular uma mesma situação em concreto.

Desta forma, não restam dúvidas de que a razoabilidade e a proporcionalidade são institutos diferentes, devendo, portanto, serem assim encarados, para que seja realizada uma correta interpretação e coerente aplicação do direito, evitando-se assim o uso desnecessário e inapropriado destes tão importantes princípios.

O manuseio errôneo e/ou insuficiente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade gera consequente perda em segurança jurídica, principalmente nas decisões proferidas pelo do Supremo Tribunal Federal, o qual constantemente enfrenta questões relacionadas ao controle de constitucionalidade das normas, e se baseia nos princípios em comento para fundamentar seus acórdãos.

A aplicabilidade das normas aqui estudadas exige cuidado e atenção, pois se utilizadas de maneira correta oferece ao operador do direito a possibilidade de sopesar os meios utilizados em relação aos fins que pretende atingir, fazendo uma análise de perda e ganho em direitos fundamentais, apoiando-se inclusive nos direitos já ponderados pelo Poder Legislativo no momento em que editou determinada norma jurídica, consagrando a harmonização dos Poderes da União prevista no artigo 2º da Constituição Federal.

Sendo assim, pode-se afirmar que a sociedade espera do Poder Judiciário e de seus aplicadores uma demonstração de credibilidade e segurança, e tais objetivos somente serão alcançados com excelência quando as decisões e os requerimentos judiciais forem realizados com a devida coerência, com decisões que demonstrem fundamentos profundos e bem sopesados, e para que isso aconteça, um dos requisitos necessários é a correta aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ÁVILA, Humberto, Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 9ª edição. São Paulo: Malheiros Editores.

ÁVILA, Humberto Bergmann, A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo n. º 215, Rio de Janeiro, 1999.

Oliveira, José Roberto Pimenta, Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito administrativo brasileiro, São Paulo, 2006, Malheiros Editores.

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, 35ª Edição

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério (Taking Rights Seriously). São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição, Bahia: Editora Jus Podivm, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: Editora Jus Podivm, 2008.

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal: Editora Almedina, 7ª Edição, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

DIREITO PÚBLICO – REVISTA DIÁLOGO JURÍDICO

Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-GILMAR-MENDES.pdf>.

Acessado em: 03 de novembro de 2011.

SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO

Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf>.

Acessado em: 01 de novembro de 2011.

SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PÚBLICO

Disponível em:

<http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/241_Manuela%20Oliveira%20Camargo.pdf>. Acessado em: 01 de novembro de 2011.

JURISWAY – SISTEMA EDUCACIONAL ON-LINE

Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5164>.

Acessado em: 07 de maio de 2011.


Notas

[1] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério (Taking Rights Seriously). São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, 42/43

[2] ALEXY Robert apud Dirley da Cunha JÚNIOR. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição, Bahia: Editora Jus Podivm, 2011, p. 155.

[3]ALEXY apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9ª Edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 52/53

[4]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 255/256.

[5]ESSER apud ÁVILA, Op. Cit., p. 35.

[6]LARENZ apud ÁVILA, Op. Cit. p. 35.

[7]ÁVILA, Op. cit., 78.

[8]OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 33.

[9]BONAVIDES, Op. cit., 264.

[10]ALEXY Robert apud Dirley da Cunha JÚNIOR. Op. Cit., p. 155.

[11]DWORKIN, Op. cit., 40.

[12] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, 186

[13]REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, 57.

[14] JUNIOR, Op. Cit., p.227.

[15] GRAU, Op. Cit., 190.

[16]ÁVILA, Op. cit., 152/153.

[17] Idem, 153/154.

[18] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.78

[19]ÁVILA, Op. Cit., 154/155.

[20] OLIVEIRA, Op. Cit., 150.

[21] STF, 1ª Turma, RE 194952/MS, Ministra Relatora Ellen Gracie, j. 11.09.2001, DJ 11.10.2001

[22] ÁVILA, Op. Cit., 158.

[23] ROCHA, Cármem Lúcia Antunes apud OLIVEIRA, Op. Cit., 159.

[24]STF, 2ª Turma, HC 108872/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.09.2011, DJe 22.09.2011

[25] BONAVIDES, op. cit., 408.

[26] ÁVILA, op. cit., 166/167.

[27] OLIVEIRA, op. cit., 53

[28] Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal: Editora Almedina, 7ª Edição, 2003.

[29] Virgílio Afonso da Silva. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais 798, 2002, p.6

[30]Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: Editora JusPodivm, 2008, p. 64/65.

[31] ÁVILA, op. cit., 182.

[32] AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 8.

Autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

OLIVEIRA, Caio Vinícius de. As diferenças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sua correta aplicação em nosso ordenamento jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3337, 20 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22438>. Acesso em: 21 ago. 2012.

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Totem ganha espaço na Universidade Ceuma…

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Fonte: http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/noticias/2012/08/20/pagina6056.shtml

Totem ganha espaço na Universidade Ceuma

A Universidade Ceuma com o intuito de facilitar e agilizar a forma de negociação dos estudantes de graduação com a instituição, adquiriu recentemente um quiosque de autoatendimento, mais conhecido como Totem.

São terminais com altura média de 1,60 metros, dotados de tela na parte superior e softwares de interação para que a pessoa vá sozinha, encontrando o caminho para obter o serviço, a informação ou o resultado que deseja.

Na primeira etapa, estão disponíveis os seguintes serviços: pagamentos de parcelas vencidas e pagamentos de parcelas a vencer. Os principais cartões de crédito são aceitos para o negociação.

Para utilizar basta entrar com CPD na primeira tela, em seguida digitar a senha, que é mesma utilizada para acessar a área de alunos. Depois do acesso, é só escolher o tipo de operação: pagamento de parcelas a vencer ou pagamento de parcelas vencidas. O terminal é autoexplicativo, a cada nova interação as opções são apresentadas de forma clara, facilitando a operação.

O terminal é prático, seguro e independente, além de funcionar ininterruptamente por 24h. O Núcleo de Tecnologia e Informação (NTI) é responsável pela aquisição, configuração e instalação, bem como pela aplicação que controla as operações do terminal.

Para o coordenador do NTI, João Balbino a aquisição está diretamente associada ao foco tecnologia e inovação. “Buscamos utilizar a tecnologia como diferencial competitivo, e neste cenário o Totem vem a somar, oferecendo aos nossos alunos uma experiência de autoatendimento interativo, que hoje é uma tendência forte no mercado de Serviços Educacionais”, comentou.

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A coordenadoria da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da Universidade CEUMA realiza Painel de Recursos no Código de Processo Civil

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Fonte: http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/noticias/2012/08/20/pagina6058.shtml

A coordenadoria da Pós-Graduação em Direito Processual Civil realiza Painel de Recursos no Código de Processo  Civil

A coordenadoria da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da Universidade Ceuma realiza nesta quarta-feira, 22 de agosto, às 19h, no auditório Josué Montello, campus Renascença, o Painel de Recursos no Código de Processo Civil. Professores com larga experiência a respeito da temática apresentarão as nuanças teóricas e práticas dos recursos mais importantes e usuais do Código de Processo Civil brasileiro.

Para os interessados em participar do Painel de Recursos no Código de Processo Civil, as inscrições deverão ser feitas de forma online, por meio do preenchimento do formulário de disponível no site http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/extensao/DadosCurso2.asp?codCurso=1048&codCampus=01./.

Painelista:

Professor Carlos Anderson Ferreira – especialista em Direito Processual Civil – FGV, advogado.

Professor Sidney Rocha – especialista em Direito Tributário – FGV, professor da especialização em Direito Processual Civil da Universidade Ceuma, advogado.

Professor Leonardo Marques – Doutorando em Direito-PUC- SP, mestre em Direito pelo IDP-DF, professor da especialização em Direito Processual Civil da Universidade Ceuma, Advogado da União – AGU.

Mediador

Professor Alexandre Freire – Doutorando em Direito Processual Civil – PUC-SP, mestre em Direito do Estado-UFPR, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil e do Núcleo de Direito Processual Civil da PUC-SP e coordenador da especialização em Direito Processual Civil da Universidade Ceuma.

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Aula Inaugural do Curso de Direito 2012.2 da Universidade CEUMA…

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Fonte: e-mail da Coordenadora do Curso

Prezados(as) Docentes do Curso de Direito,

Informo-lhes que nos dias 22/08; 23/08 e 28/08 ocorrerá a Aula Magna do Curso de Direito, nas Unidades Renascença, Cohama e Anil, respectivamente.

As aulas não serão suspensas, salvo para as turmas do 1º período.

Para maiores informações, segue material de divulgação anexo.

Atenciosamente,
Profa. Maria da Glória Aquino

Coordenadora do Curso de Direito Universidade CEUMA

Fonte: http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/noticias/2012/08/20/pagina6059.shtml

Aula Inaugural do Curso de Direito 2012.2

A coordenação do curso de Direito da Universidade Ceuma informa a data da aula inaugural de cada campus.

Campus Cohama

Tema: A importância profissional do Direito na implementação de política de segurança pública

Palestrante: Prof. Dr. Claudio Guimarães

Data: 22/08/2012

Horário: 19h

Local: Auditório Cohama

Campus Renascença

Tema: A importância profissional do Direito na implementação de política de segurança pública

Palestrante: Prof. Dr. Claudio Guimarães

Data: 23/08/2012

Horário: 19h

Local: Auditório Expedito Bacelar – Campus Renascença

Campus Anil

Tema: A importância profissional do Direito na implementação de política de segurança pública

Palestrante: Prof. Dr. Claudio Guimarães

Data: 28/08/2012

Horário: 19h

Local: Auditório Anil

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Print Screen: o botão que gera intrigas na internet…

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Fonte: http://www.tecmundo.com.br/telas/28498-print-screen-o-botao-que-gera-intrigas-na-internet.htm

A captura de tela pode ser de grande ajuda ou se mostrar uma grande vilã.

Quem nunca deu um Print Screen que atire a primeira pedra. Pois é, a função está presente em 99% dos teclados de todo o planeta e sempre se mostrou como a maneira mais rápida na hora de se tirar uma imagem em tempo real do que está sendo exibido na tela do computador.

Com isso, a ferramenta é uma verdadeira mão na roda nas mais diversas situações – sejam elas bem-intencionadas ou não. Da mesma maneira que há aqueles que desejam registrar um recorde atingido em algum game, por exemplo, existem pessoas que não deixam passar uma oportunidade de aplicar um golpe.

Além disso, hoje em dia, com a grande oferta de programas que realizam a captura de fotos e vídeos, os riscos de se ter algo “printado” é ainda maior – os famosos e grandes empresas que o digam. Por isso, é preciso ficar atento com tudo o que faz na internet.

Amigos sacanas

Mensageiros e bobagens escritas na internet podem sair caro. Pelo menos se você tiver amigos sacanas, e que vão torrar a sua paciência com alguma coisa que você pode ter dito ou feito no mundo da internet. Não é raro encontrarmos em blogs de humor algumas imagens enviadas pelos frequentadores desses sites.

Nas capturas geralmente há bobagens, sendo, muitas vezes, alguns dos chamados famosos flagrantes dos mensageiros, como Skype e MSN. Sim, aqueles nos quais você acabou falando algo de errado em uma conversa qualquer e fica famoso no mundo virtual graças a algum amigo da onça que tirou uma imagem e a espalhou pelo mundo.

Cuidado com o que (e com quem) você fala

Além dos amigos que só querem dar uma zoada com a nossa cara, na internet também é preciso tomar cuidado com pessoas nas quais você tenha menos confiança. Conversas com estranhos pela webcam, por exemplo, são um prato cheio para quem quer gravar imagens para fazer uso indevido das mesmas no futuro.

Não são raros os casos de pessoas que acabaram sendo enganadas por pessoas mal intencionadas e tiveram algumas das suas intimidades reveladas no mundo da internet. E, se algo acaba caindo na rede mundial de computadores, sabemos que é muito difícil que isso venha a desaparecer algum dia.

Famosos sempre na mídia

Pois é, se para uma pessoa comum confiar em um estranho pode ser um grande erro, os riscos de alguma captura de tela indevida acontecer com alguma celebridade são muito maiores. Contudo, parece que muita gente famosa ainda não se deu conta disso.

Print da mensagem de Justin já com os números apagados (Fonte da imagem: Reprodução/CBS News)

É comum pipocar na internet casos de imagens íntimas de conversas pela webcam envolvendo artistas e atletas, que acabam tendo sua privacidade revelada. Um exemplo disso são as imagens que vazaram durante os últimos Jogos Olímpicos e que envolviam a equipe masculina de ginástica do Brasil.

Além disso, pequenos descuidos também podem custar caro. Basta nos lembramos de um caso envolvendo o astro Justin Bieber, por exemplo. Ele, sem querer, quase revelou o seu número inteiro de telefone aos seus milhões de seguidores no Twitter.

A mensagem foi prontamente apagada, contudo, bastaram alguns segundos no ar para que um prints creen da tela fosse feito, revelando à internet um dos telefones mais desejados pelas garotas de todo o planeta.

Caso de polícia

Apesar de muita gente achar que só há impunidade na internet, saiba que vazar imagens contendo a intimidade de pessoas é algo que pode render uma, não muito divertida, temporada na prisão. Você pode procurar os seus direitos pedindo, por exemplo, para quem algum determinado vídeo do YouTube seja retirado do ar.

(Fonte da imagem: Reprodução/YouTube)

Se algo aconteceu ou você queira denunciar algo do gênero, saiba que há meios de procurar a justiça. Contudo, a sua primeira ação deve ser reunir provas, como salvar imagens dos vídeos ou fotos que mostram você de forma indevida. Também é recomendado que você peça para que outras pessoas testemunhem o fato de que tais informações estão no ar.

Depois, leve o material coletado até um cartório e registre formalmente o ocorrido. Mais uma vez: não basta apenas você dizer que viu, é preciso provar que o ato ofensivo de fato aconteceu. Por fim, procure um advogado para que ele entre em contato com algum judiciário especial civil para formalizar o processo.

Vazamentos de informações ou aquela mãozinha

Capturas de tela também podem fazer a alegria dos sites de notícias. Muitas vezes, algum colaborador acaba enviando um print screen contendo algo valioso para os grandes jornais. No mundo da tecnologia, então, isso é tão comum que há quase um caso do gênero por dia.

(Fonte da imagem: Reprodução/Nowhereelse)

Aqui mesmo, no Tecmundo, nós já trouxemos várias informações de novos aparelhos ou, então, emails contendo estratégias das empresas e que tiveram informações vazadas graças a imagens repassadas pelos funcionários aos outros sites estrangeiros de notícias.

Além das informações, alguns sites saem ganhando também com a ajuda dos frequentadores, que podem perceber algum bug na página. Dessa forma, graças a uma captura de tela, qualquer pessoa pode ser capaz de dar uma mãozinha aos programadores, para que consigam entender e resolver este tipo de problema.

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Quantos reais você perde por deixar um carregador ligado na tomada?

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Fonte: http://www.tecmundo.com.br/energia/28496-quantos-reais-voce-perde-por-deixar-um-carregador-ligado-na-tomada-.htm

Aparentemente inofensivos, esses dispositivos podem causar um pequeno rombo na fatura de energia.

Todas as noites, enquanto milhares de pessoas estão dormindo, vampiros sugadores de energia elétrica atacam a maioria dos lares brasileiros, roubando a força que alimenta os aparelhos eletrônicos de forma parasitária.

Mas não se engane: esses “seres maléficos” são bem reais e estão em volta de você mesmo durante o dia, trabalhando de forma silenciosa. Brincadeiras à parte, é bom ficar ligado no consumo de energia da sua casa quando o assunto envolve aparelhos eletrônicos, pois boa parte do que é utilizado pode estar sendo desperdiçado.

Dispositivos como micro-ondas, televisores e carregadores de bateria gastam energia mesmo quando estão no modo stand-by ou plugados na tomada. A maioria das pessoas sabe disso, mas às vezes não tem noção do quanto seu consumo pesa na conta.

Tomemos como exemplo um carregador de celular, aparentemente inofensivo. A bateria atual dos smartphones exige um carregamento constante, e por isso é comum esses dispositivos estarem sempre conectados na tomada. O que quase ninguém percebe é que eles gastam energia mesmo quando nenhum dispositivo está conectado a eles.

10% da sua conta

O consumo médio de um carregador é de 0,26 watt quando não está em uso e de 1 a 5 watts mesmo quando um aparelho com a energia totalmente carregada está ligado nele. Por si só, isso não representa um aumento substancial na conta, mas adicionando vários aparelhos na equação, você verá que esses “vampiros de energia” serão responsáveis por 10% ou mais na sua conta mensal.

Considerando uma média de 3,5 watts por dispositivo e que até 10 deles estejam plugados na tomada simultaneamente durante todo o mês (quantidade média de uma família com quatro ou cinco pessoas), o desperdício diário será de 0,84 kWh ou aproximadamente 25 kWh por mês.

O preço médio do kWh no Brasil  mais os impostos é de aproximadamente R$ 0,40. Fazendo uma simples equação, chegaremos ao valor aproximado de R$ 10 reais de desperdício mensal ou R$ 120 por ano.

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Ora bolas [Luis Fernando Veríssimo – O Estado de S.Paulo]…

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Antigamente as bolas tinham a cor do couro com que eram feitas. Bolas pintadas de branco só no vôlei ou em jogos de futebol noturnos. Usavam uma bola por jogo de futebol oficial, de campeonato. O que me fazia sonhar com montes de bola usadas uma só vez estocadas em algum lugar, uma visão do paraíso. A bola única só podia ser substituída, com autorização do juiz, em caso de perda de esfericidade, que era o nome científico de murchamento.

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Quando a bola espirrava para fora do campo, era devolvida pelo público para que o jogo continuasse. Talvez nada na nossa história recente tenha a importância simbólica deste fato: no tempo da Número 5 cor de couro a torcida devolvia a bola. Se a bola demorasse a voltar para o campo havia manifestações de impaciência do resto da torcida e quem retinha a bola era hostilizado. Não se sabe se a torcida passou a ficar com a bola quando começaram a usar várias por partida ou se foi algo no nosso caráter que mudou. Há quem atribua a uma reversão dos polos magnéticos da Terra lá pelos anos 40 e 50 a deteriorização do caráter do brasileiro. Não sei, mas uma das suas primeiras manifestações foi não devolverem mais a bola.

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A bola era branca em jogo noturno porque ajudava a visibilidade, com a iluminação artificial. Depois se deram conta de que o branco também favoreceria a visibilidade de dia, pois seu contraste com o verde do gramado era maior do que o do marrom. Agora as bolas já não são mais brancas. Tem tantos desenhos e grafismos que mal se vê o branco. Algumas bolas novas são marrons. Mas não o marrom das antigas bolas de couro. Um amarelo cocô-de-criança. Os goleiros estão se queixando de que ela é mais difícil de pegar, mas talvez estejam só com nojo. E o contraste com o verde decididamente piorou.

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Teoria: pelo menos no Brasil, o futebol foi ficando mais feio à medida que a bola ficava mais bonita, Hoje quem mais brilha nos gramados é a bola e o jogador brasileiro está com ciúmes, o que explicaria a forma como a maltrata. Seria o caso de voltarmos ao branco básico ou então ao ainda mais básico, o marrom/couro. Ou então – por que não? – à bola com tento e cordeamento, para o futebol reaparecer. Ou então eu é que fiquei tão inconformado com a nossa derrota para o Mexico nas Olimpíadas que estou delirando.

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Marisa Monte cantando Villa Lobos, Sorriso o Gari sambando e no fim o Pele aparecendo para ser ovacionado. Estava bem representado o Brasil que as pessoas esperam ver em 2016 no encerramento das Olimpíadas de 2012? Levando-se em conta que o tempo para sua apresentação era escasso, o resumo foi bem escolhido. Já o resto da festa de encerramento foi ainda mais maluca do que a festa de inauguração, com os ingleses recorrendo a todos os clichês conhecidos a seu próprio respeito e ainda ressuscitando o John Lennon, o Fred Mercury, o Churchill e as Spice Girls.

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Assusete Magalhães: adoção de instrumentos alternativos pode ser a solução para os litígios…

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Fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106700

“Não medirei esforços para corresponder à confiança que em meu nome foi depositada. Trabalharei com afinco para engrandecer e aprimorar o Poder Judiciário. Chego ao Tribunal da Cidadania com muito entusiasmo com o exercício da judicatura e comprometimento com o aperfeiçoamento do Poder Judiciário, objetivo que me acompanhou durante toda a minha trajetória de 28 anos de magistrada federal.” A promessa é da desembargadora federal Assusete Magalhães, que, na próxima terça-feira (21), toma posse no cargo de ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ela vai ocupar a vaga do ministro Aldir Passarinho Junior, que se aposentou em abril de 2011.

Natural de Serro (MG), a magistrada tem 63 anos e é formada pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Juíza de carreira, Assusete credita seu interesse pelo direito à sua própria cidade natal, uma centenária cidade mineira, na qual se cultivam as tradições, a leitura, as artes e a música, e, cercada pela Serra do Espinhaço, tem uma geografia que a conduziu, ainda cedo, a uma postura mais reflexiva: “Acabei me inclinando para o estudo das ciências humanas, que se orientou para o direito. Confesso que a magistratura sempre foi o meu sonho. Mas procurei amadurecer profissionalmente, antes de enfrentar tal desafio. Assim, fui advogada, assessora jurídica do Ministério do Trabalho, procuradora do INSS e, depois, procuradora da República. Sentindo-me pronta para a magistratura, submeti-me ao concurso, fui aprovada e tomei posse como juíza federal em Belo Horizonte.”

Assusete Magalhães tomou posse como juíza em 1984, em Minas Gerais, depois de aprovada em segundo lugar no concurso. Promovida por merecimento, entrou em 1993 para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde exerceu os cargos de corregedora geral da Justiça de primeiro grau da 1ª Região e de presidenta do TRF1. “São 28 anos de judicatura federal, de um trabalho árduo, espinhoso, mas extremamente gratificante, no qual me realizei plenamente. Trabalhei sempre em prol da entrega de uma prestação jurisdicional célere e da modernização do Poder Judiciário, seja no primeiro grau, seja no TRF da 1ª Região”, afirmou.

Para Assusete Magalhães, “após a Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira descobriu o Poder Judiciário, em clima de reconquista da convivência democrática. Com ela, aumentou, de maneira significativa, a demanda por justiça, na sociedade brasileira. O grande volume de trabalho, no Judiciário, exige que se busquem técnicas alternativas para solução de litígios, com vistas à celeridade e à efetividade da jurisdição”.

Imparcialidade

Para a futura ministra, o juiz, evidentemente, não pode ser parcial; ao examinar o processo, deve ser isento e nele buscar o melhor direito para a sua decisão. Ainda de acordo com Assusete, o juiz, na aplicação da lei, deve observar os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.

“Penso que o juiz não pode ser um alienado em relação à realidade social. Ele há de estar sempre atento a essa realidade, pois, assim, terá sensibilidade suficiente para aplicar bem o direito, adequando-o àquele caso específico, à realidade que se apresenta. Claro, sem se afastar da lei, mas, muitas vezes, temperando-a”, salientou.

Segundo Assusete, o juiz não pode julgar com base em clamor social. “O juiz deve estar sempre jungido ao que se tem no processo, às provas que estão nos autos, sem se afastar da justa aplicação da lei. Há casos em que, em face de necessidade social relevante, o Judiciário não pode deixar de garantir algum direito consagrado na Constituição, ao fundamento de que não há lei sobre o assunto, tal qual vem ocorrendo, recentemente, com o Supremo Tribunal Federal, no que se tem chamado de ativismo judicial. Mas, em outras esferas do Poder Judiciário, penso que há pouco espaço para o chamado ativismo judicial”, afirmou.

Reforma processual
A magistrada defende a adoção de mecanismos para combater a morosidade na Justiça. Ela comemora o resultado positivo alcançado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com a introdução de ferramentas como a súmula vinculante e a repercussão geral – o volume de processos foi reduzido a um terço. As mudanças surgiram com a Emenda Constitucional 45/2004, a chamada reforma do Judiciário.

Entretanto, ela lamenta que a lei dos recursos repetitivos, aplicada no STJ, não tenha obtido o mesmo sucesso, já que o volume de trabalho do Tribunal continua imenso – 235 mil processos em 2011. Para a magistrada, isso se deve, em parte, ao caráter não vinculante das teses firmadas pelo STJ, em julgamentos desse tipo. “Talvez a solução viesse na vinculação obrigatória dos tribunais de segundo grau à decisão que o STJ proferisse nesses recursos representativos de controvérsia”, sugeriu, como reflexão.

Técnicas alternativas
Assusete se mostra uma defensora da adoção de instrumentos alternativos para a solução de litígios, como forma de acelerar o andamento dos processos e evitar a morosidade, citando a conciliação. “Na conciliação, ganham todos: ganham as partes, ganha o estado, ganha a Justiça”, disse, observando que há certas demandas em que a jurisdição formal não dirime, de fato, o real conflito e não dá solução adequada para qualquer das partes.

No biênio 2006-2008, quando foi a primeira mulher a presidir o TRF1, Assusete adotou essas medidas, com a criação de programas de conciliação nas áreas previdenciária, assistencial e de contratos de mútuo do Sistema Financeiro de Habitação (SFH). Como presidenta, ela também operacionalizou a Justiça itinerante, por meio de barcos e carretas, o que beneficiou as comunidades mais carentes do Brasil, ampliando o acesso ao Poder Judiciário.

Apesar de ser considerada rigorosa na persecução penal, a magistrada acredita que a implementação da Lei 12.403, de 2011, que criou medidas cautelares substitutivas da custódia cautelar, poderá, efetivamente, reduzir a população carcerária brasileira. A cadeira que Assusete assumirá no STJ será em uma turma especializada em matéria penal.

Imprensa

A futura ministra vê com bons olhos a atuação da imprensa, tanto nos tribunais, quanto fora deles, uma vez que ela tem contribuído para o aprimoramento das instituições, inclusive do Judiciário, um poder que já foi bastante hermético.

“Penso que a imprensa, dentro do Judiciário, lhe trouxe uma transparência maior, para que a sociedade conheça melhor o poder e entenda com mais clareza determinadas decisões que são proferidas. O trabalho da imprensa tem contribuído, não só no âmbito do Judiciário, mas fora dele, para o aprimoramento de nossas instituições”, avaliou Assusete.

Tribunal da Cidadania
A magistrada afirmou que, em nenhum momento, ao escolher a carreira jurídica, pensou em chegar ao cargo de ministra do STJ. Entretanto, sente-se profundamente honrada com a nomeação e afirma que chega ao Tribunal com a mesma disposição com a qual iniciou a sua vida judicante e “ciente da responsabilidade de integrar um Tribunal que desempenha relevante papel de uniformizar a interpretação da legislação federal, contribuindo, assim, para a segurança jurídica. Integrarei uma das Turmas da Terceira Seção, que atua em matéria criminal. Tenho a expectativa de não poupar esforços para bem servir a este Tribunal e à sociedade brasileira”, declarou a futura ministra.

A posse de Assusete Magalhães como ministra do STJ será às 17h, no Pleno do Tribunal, em Brasília.

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Fato jurídico: plano da existência…

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http://jus.com.br/revista/texto/22426

Publicado em 08/2012

A despeito de consideráveis opiniões da doutrina brasileira, nos casos de negócio inexistente, é necessária uma declaração judicial a fim de proteger a boa-fé dos envolvidos ou de terceiros, desfazendo a aparência de juridicidade do ato.

Resumo: O presente artigo apresenta uma análise do plano da existência do fato jurídico lato sensu. Nesta análise serão desenvolvidos os conceitos das espécies de fato jurídico, com ênfase no negócio jurídico e em seus elementos constitutivos para, ao final, refletir sobre a teoria dos negócios jurídicos inexistentes e sobre algumas questões que envolvem o plano da existência.

Palavras chave: Fato jurídico, plano da existência, negócios jurídicos inexistentes.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 FATO JURÍDICO. 2.1 Fato jurídico em sentido estrito. 2.2 Ato-fato jurídico. 2.3 Ato jurídico em sentido estrito. 2.4 Negócio jurídico. 3 O PLANO DA EXISTÊNCIA. 3.1 Elementos constitutivos do negócio jurídico. 3.1.1 Manifestação ou declaração de vontade. 3.1.2 Agente emissor da vontade. 3.1.3 Objeto. 3.1.4 Forma. 3.2 A inexistência do ato ou negócio jurídico. 4 ALGUMAS QUESTÕES ENVOLVENDO O PLANO DA EXISTÊNCIA. 4.1 Casamento inexistente. 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


1 Introdução

O mundo jurídico e o mundo da vida nem sempre coincidem.

Há fatos da vida, cujos efeitos, embora relevantes para quem os experimenta, podem não ser atinentes ao mundo jurídico.

Assim, fatos como alimentar-se, vestir-se, pensar em comprar algum objeto, visitar alguém, assistir a um culto, conversar com alguém podem não ter relevância para o mundo jurídico e, ao mesmo tempo, podem ser muito relevantes para outras áreas do conhecimento.

Mas o que poderia interessar ao mundo jurídico? Ou, nas palavras de Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.106), “o que tem o condão de tornar uma experiência qualquer em uma experiência jurídica”?

A resposta clara para este questionamento é dada pela professora Taisa Maria Macena de Lima (1999) em seu artigo “Os planos do mundo jurídico e a teoria das nulidades’’. Em seu texto, leciona a professora que existem dois fenômenos mediantes os quais é possível observar o nexo entre fato e norma jurídica, a saber: a  nomogênese e a juridicização.

Através desses fenômenos, delimita-se o mundo jurídico, através de um corte no mundo social, “separando os fatos irrelevantes para o direito dos fatos juridicamente relevantes”. (LIMA; 1999, p. 209).

Segundo Lima, os fenômenos da nomogênese e da juridicização são assim explicados:

A passagem do meramente factual para o jurídico dá-se com a nomogênese, partindo-se da constatação de que determinado fato natural ou ato humano, por sua repercussão na comunidade, deve ser coibido, incentivado ou simplesmente autorizado. Feita tal avaliação, são elaboradas normas (jurídicas), cuja estrutura comporta a descrição de um fato (hipótese de incidência, suporte fático, tatbestant etc.) e as consequências desencadeadas com a verificação do fato previsto. (…). O fenômeno da juridicização é lógica e cronologicamente posterior ao da nomogênese. Juridicizar significa tornar jurídico, implicando, assim, a entrada de certo evento (fato natural ou conduta do ser humano) no mundo jurídico. O evento somente entra no mundo jurídico quando preexiste norma que o discipline. A juridicização assinala a existência do fato no mundo jurídico, ainda que esse implique violação de norma positivada. (LIMA; 1999, p. 209).

Arrematando este entendimento, Lima (1999, p. 209) pontua que “licitude e ilicitude integram a experiência jurídica”, sendo o adjetivo jurídico um qualificador para “tudo o que é disciplinado pelo Direito e não apenas a conduta tolerada ou imposta pela norma (conduta lícita)”.

Assentadas essas premissas, cumpre discorrer sobre o objeto deste trabalho, qual seja, o fato jurídico analisado a partir do plano de existência.


2 Fato Jurídico

Inicialmente, convém saber o que seja o fato jurídico.

A esse respeito, Caio Mário (2009, p.392), a partir da concepção de Savigny, enuncia que “fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais começam, se modificam ou se extinguem as relações jurídicas”.

Considerando a amplitude do fato jurídico, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2010, p.340) propõem o seguinte conceito: “Fato Jurídico em sentido amplo seria todo acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relações jurídicas”.

A partir de tal concepção vislumbra-se a existência de uma variada gama de situações relevantes para o direito. Situações estas que podem depender ou não da atuação humana, devido a grande abrangência dos fatos jurídicos em sentido amplo.

Assim, seriam jurídicos, em sentido amplo, os fatos produzidos ou não por ações humanas, mas que produzissem efeitos (aquisição, modificação, conservação ou extinção de direitos ou obrigações) no mundo jurídico.

Conforme Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

Nesse diapasão, conclui-se facilmente que a noção de fato jurídico, entendido como o evento concretizador da hipótese contida na norma, comporta, em seu campo de abrangência, não apenas os acontecimentos naturais (fatos jurídicos em sentido estrito), mas também as ações humanas lícitas ou ilícitas (ato jurídico em sentido amplo e ato ilícito, respectivamente), bem como aqueles fatos em que, embora haja atuação humana, esta é desprovida de manifestação de vontade, mas mesmo assim produz efeitos jurídicos (ato-fato jurídico). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO; 2010, p.340).

Observadas tais considerações, o fato jurídico em sentido amplo seria a categoria geral que abrangeria as demais categorias. Neste sentido, seriam jurídicos os fatos naturais, como o nascimento, a morte, o decurso do tempo, incluindo-se os fenômenos da natureza, como terremotos, tsunamis e deslizamentos de terra, por deflagrarem efeitos na órbita jurídica. Também seriam reputados jurídicos aqueles fatos que, oriundos de atuações ou abstenções humanas, gerassem efeitos, ainda que não tivesse havido vontade de os produzir. À categoria de fatos jurídicos também pertenceriam os atos humanos, que, intencionalmente praticados, produzissem efeitos previstos no ordenamento jurídico ou aos quais o ordenamento jurídico atribuísse os efeitos desejados pelo agente. Por fim, também seriam jurídicas as ações ou omissões humanas cujos efeitos fossem contrários à norma jurídica estabelecida.

O fato jurídico em sentido amplo é decomposto por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010, p.341) através do esquema abaixo reproduzido.

Fato Jurídico (em sentido amplo) Fato jurídico em sentido estrito (fato natural) Ordinário
Extraordinário
Ato-fato jurídico
Ação humana Lícita – Ato jurídico em sentido amplo Ato jurídico em sentido estrito
Negócio jurídico
Ilícita Ato ilícito

Através desse esquema é possível vislumbrar as categorias jurídicas que são abrangidas pelos fatos jurídicos em sentido amplo, as quais serão analisadas a seguir.

2.1 Fato jurídico em sentido estrito.

Valendo-se dos ensinamentos de Marcos Bernardes de Mello (1998), entende-se que o fato jurídico em sentido estrito encontra seu suporte fático nos fatos da natureza. Pontua o professor que.

Todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fático, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial, denomina-se fato jurídico stricto sensu. O nascimento, a morte, o implemento de idade, a produção de frutos, a aluvião, a avulsão, são exemplos de fatos jurídicos stricto sensu.  (MELLO,1998, p.109).

Exemplificando esta categoria de fato jurídico, Taisa Maria Macena de Lima (1999, p.210) cita a morte e o decurso de tempo, cujas ocorrências deflagram efeitos relevantes para o direito, tais como: fim da personalidade, aquisição de direito sucessório, extinção de contrato de trabalho, pagamento de seguro de vida para os segurados indicados pelo segurado, entre outros, no caso de morte. Com relação ao decurso do tempo, podem ser citados como exemplo: aquisição de capacidade civil ao atingir 18 anos, permissão para exercer o direito de voto aos 16 anos, aquisição ou perda de propriedade (desde que aliada à inércia do titular), entre outros.

Carlos Roberto Gonçalves ensina que fatos naturais também podem ser classificados em ordinários ou extraordinários.

Os fatos naturais, também denominados fatos jurídicos em sentido estrito, por sua vez, dividem-se em: a.1) ordinários, como o nascimento e a morte, que constituem respectivamente o termo inicial e final da personalidade, bem como a maioridade, o decurso do tempo, todos de grande importância, e outros; a.2) extraordinários, que se enquadram, em geral, na categoria do fortuito e da força maior: terremoto, raio, tempestade etc. (GONÇALVES, 2010, p.315). (Grifos no original).

Assim, poderia ser definido o fato jurídico em sentido estrito como todo evento natural, independente da ação humana, que seja capaz de criar, extinguir, conservar ou modificar relações jurídicas.

2. 2 Ato – fato jurídico 

Ato-fato jurídico é o evento que, embora oriundo de uma ação ou omissão humana, produz efeitos na órbita jurídica, independentemente da vontade de os produzir.

Nesta categoria jurídica, que não tem previsão no ordenamento civil, a produção de efeitos jurídicos decorre de uma atuação ou abstenção humana; porém, não importa para o direito se houve vontade de produzi-los. O que importa são as consequências havidas em razão da participação (ativa ou omissiva) do ser humano, não sendo necessário qualquer elemento volitivo para configurá-la.

Por exemplo: o fato de um louco pintar um quadro. Ao fazê-lo, ele adquire a propriedade de sua obra, no entanto, não importa para o direito se ele teve vontade de fazê-lo, basta a sua consequência.

Aos explicar esta categoria, Lima (1999, p.210) pontua que “a passagem de fato para ato já sugere a atuação do ser humano’’ sendo ‘’excluídos os fatos da natureza.

Assim, de acordo com Marcos Bernardes de Mello,

O ato-fato jurídico é essencialmente um ato humano; contudo “A norma jurídica abstrai desse ato qualquer elemento volitivo como relevante. O ato é da substância do fato jurídico, mas não importa para a norma se houve ou não vontade de praticá-lo. Ressalta-se, na verdade, a consequência do ato, ou seja, o fato resultante, sem se dar maior significância à vontade de praticá-lo. (MELLO apud LIMA; 1999, p.210)

Neste instituto o que importa para o direito é a conseqüência do ato, não interessando se houve vontade de produzi-lo ou não. O elemento volitivo não é da essência do ato-fato jurídico.

Segundo Marcos Bernardes de Mello (1998, p.112) “podemos classificar os atos fatos jurídicos em: 1) atos reais, 2) atos fatos jurídicos indenizativos; e 3) atos fatos jurídicos caducificantes.”

Na categoria dos atos reais, “enquadram-se os atos humanos de que resultam circunstâncias fáticas, geralmente irremovíveis”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILFO, 2010, p.348).

Ilustram essa categoria, o exemplo do louco que, ao pintar o quadro, adquire sua obra de arte; a pessoa que descobre um tesouro, adquirindo sua propriedade, independentemente de sua vontade.

Consideram-se atos-fatos jurídicos indenizativos “as situações em que de um ato humano licito (ou seja, não contrário ao Direito) decorre prejuízo a terceiro com dever de indenizar.” (GAGLIANO; PAMPLONA FILFO, 2010, p.348).

Cite-se, como exemplo, a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou a lesão pessoal a fim de remover perigo iminente, ou seja, “ato praticado no exercício regular de direito ou em estado de necessidade que cause dano a terceiro, gerando o dever de indenizar.” (LIMA; 1999, p.211).

Na categoria dos atos-fatos jurídicos caducificantes estão as situações que dependem de atos humanos, “cujos efeitos constem na extinção de determinado direito e, por conseqüência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes” (GAGLIANO; PAMPLONA FILFO, 2010, p.348), tal como ocorre quando um titular de um direito se mantém inerte “em certo lapso de tempo independentemente de seu querer ou de sua culpa” (LIMA,1999,P.211), o que pode gerar a perda de seu direito, como ocorre na perda da propriedade em virtude da usucapião.

2.3 Ato jurídico em sentido estrito.

O ato jurídico em sentido estrito, de acordo com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010, p.349), “constitui simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que determine a produção de efeitos legalmente previstos”.

Nesta categoria, o agente não tem livre escolha dos efeitos de seus atos, posto que tais efeitos são previamente estabelecidos por lei.

Neste sentido, Taisa Maria Macena de Lima adverte

Além disso, não é dado ao agente o poder de escolher livremente os efeitos do ato: eles estão prescritos em lei. Tem-se, assim, o seguinte processo: o ser humano, por desejar certos efeitos fixados em lei, adota o comportamento nela descrito. (LIMA, 1999, p.211).  (Grifou-se).

Exemplificam esta categoria o reconhecimento de filhos, a fixação de domicílio, o perdão, a confissão, a quitação etc.

Assim, a partir da manifestação de uma vontade, produzem-se os efeitos previstos em lei. Por isso, não goza o agente de “ampla liberdade de escolha na determinação dos efeitos resultantes de seu comportamento” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 350).

Deve-se ressaltar que o que caracteriza o ato jurídico em sentido estrito é o fato de o agente não possuir liberdade de escolha quanto aos efeitos de seus atos. Embora parta de sua vontade, o ato só produz efeitos legalmente prescritos. Não poderia, por exemplo, um homem reconhecer a paternidade de uma criança e pretender se eximir de suas obrigações de pai, que são consequências legais de seu ato.

2.4 Negócio jurídico

O negócio jurídico talvez seja a mais importante categoria dos fatos jurídicos. Pelo menos é a categoria sobre a qual se verifica maior aprofundamento doutrinário.

Dada a sua relevância, o CC/02 inaugura o Livro III – Dos Fatos Jurídicos – destinando-lhe título próprio e estabelecendo os requisitos para sua validade no artigo 104.

Isto, porém, não ocorreu no Código Civil de 1916. A expressão negócio jurídico não foi utilizada naquele diploma:

Aliás, analisando a suas normas, verificamos que em nenhum momento utilizou-se a expressão negócio jurídico, não obstante o tratamento legal dado ao “ato jurídico” fosse a ele perfeitamente aplicável. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 355).

Conceituar o negócio jurídico não é tarefa fácil, tendo em vista a existência de divergência conceitual entre algumas correntes doutrinárias.

As correntes voluntaristas e objetivas atribuem diferentes nuances ao negócio jurídico. A primeira destaca a manifestação da vontade e a segunda releva o poder de autorregulamentação da pessoa.

Segundo Orlando Gomes (2010, p. 214), “para os adeptos da concepção voluntarista, toda pessoa capaz tem o poder de formar, pela própria vontade exteriorizada, suas relações jurídicas, provocando os efeitos que deseja.”

O estimado professor acrescenta:

O negócio jurídico é, para os voluntaristas, a mencionada declaração de vontade dirigida à provocação de determinados efeitos jurídicos, ou, na definição do Código da Saxônia, a ação da vontade que se dirige, de acordo com a lei, a constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica. (…). A declaração de vontade seria a causa determinante da consequência pretendida. Emitida conscientemente pelo agente, precisa ter como fim o nascimento, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica. (GOMES; 2010, p. 214). (Grifou-se).

Já para a corrente objetiva, segundo Orlando Gomes (2010, p, 214), o negócio jurídico é concebido como sendo a “expressão da autonomia privada. Seu conteúdo seria preceptivo, tendo, pois, essência normativa, um poder privado de autocriar um ordenamento jurídico próprio.”

Referindo-se a esta corrente, Orlando Gomes pontua:

No pensamento de seus adeptos, a essência do negócio jurídico encontra-se na autonomia privada, isto é, no poder de autorregência dos interesses, que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno. O negócio jurídico seria “norma concreta estabelecida pelas partes.” Tem, na autonomia privada, seu pressuposto e causa geradora, mas, nem por isso, pode ser qualificado como preceito dessa autonomia. (GOMES; 2010, p. 215).

Representando a concepção voluntarista, na doutrina brasileira, Caio Mário (2009, p. 410), conceitua o negócio jurídico como sendo “toda declaração de vontade, emitida de acordo com o ordenamento legal e geradora de efeitos jurídicos pretendidos.”

Partidária da concepção objetiva, Maria Helena Diniz (2010, p. 451) formula a seguinte definição de negócio jurídico: “é o poder de autorregulação dos interesses que contém a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno.”

Para a professora, “apresenta-se, então, o negócio jurídico como uma “norma concreta estabelecida pelas partes”. (DINIZ; 2010, p. 451).

Com propriedade, Antônio Junqueira de Azevedo (2002), partindo dos dois grandes campos de conceituação em que se biparte a doutrina, propõe uma conceituação de negócio jurídico que lhe parece mais adequada.

Julgando insuficientes as concepções voluntaristas e objetivas, o professor propõe um conceito que se baseia na estrutura ou composição do negócio jurídico. Assim:

In concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide. (AZEVEDO; 2002, p. 16). (Grifo no original).

Simplificando a linguagem de Azevedo, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona assinalam que o negócio jurídico:

Seria a declaração de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico pretendidos pelo agente. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 361).

A partir deste conceito, verifica-se que uma adequada análise do instituto deve ser feita sob três planos, quais sejam: existência, validade e eficácia.

Esta constatação não é inédita e é devida a Pontes de Miranda, cujo desenvolvimento teórico é seguido por quase toda doutrina brasileira.

Assim, em resumo, verifica-se, no plano da existência, se o negócio possui os elementos mínimos para sua constituição; no plano da validade, observa-se se o negócio atende aos requisitos legais para ser válido e produzir efeitos; e, no plano da eficácia, são estudados os elementos acidentais da declaração, que podem limitar a produção de efeitos do negócio.

Surge, assim, a famosa “Escada Ponteana”, em cujos degraus se assentam, sucessivamente, o plano da existência, o da validade e o da eficácia.

Assim, em regra, para que seja válido, o negócio precisa existir e, para ser eficaz, precisa ser válido.

Porém, isso nem sempre se verifica, pois, pode haver casos em que o negócio jurídico exista, seja válido, mas ineficaz, como no caso do testamento antes do falecimento do declarante, ou, ainda, o negócio pode existir, ser inválido e produzir efeitos, como no caso do casamento putativo em que, em respeito à boa-fé dos cônjuges, ou do cônjuge que assim tiver procedido, “a lei protege a união e preserva-lhe todos os efeitos civis de um casamento válido até a sentença de declaração de invalidade” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR; 2010, p. 163).

Neste sentido, Flávio Tartuce comenta:

Ora, é possível que o negócio seja existente, inválido e eficaz, caso de um negócio jurídico anulável que esteja gerando efeitos. Ilustrando, pode ser citado o casamento anulável celebrado de boa-fé. Também é possível que o negócio seja existente, válido e ineficaz, como é o caso de um contrato celebrado sob condição suspensiva e que não esteja ainda gerando efeitos jurídicos e práticos. (TARTUCE; 2009, p. 330).


3 O Plano da Existência

O primeiro degrau da “escada ponteana” cuida da análise dos elementos constitutivos do negócio jurídico, cuja inobservância implica na inexistência do negócio.

Ainda que a doutrina possa se valer de variadas expressões para se referir aos elementos que compõem o plano da existência, adotar-se-á, neste trabalho, a expressão elementos constitutivos, sem que isso signifique nenhuma crítica às demais expressões, a seguir exemplificadas:

E a divergência começa na própria nomenclatura adotada para caracterizar os elementos existenciais do negócio jurídico: elementos essenciais e elementos particulares (Washington de Barros Monteiro), elementos constitutivos (Sílvio Rodrigues), elementos necessários para a configuração existencial do negócio (Junqueira de Azevedo), elementos do negócio jurídico (Sílvio Venosa), requisitos do ato jurídico (Carnelutti) e requisitos do negócio jurídico (Orlando Gomes). (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 368).

Assim, quais seriam os elementos que constituem o negócio jurídico?

3.1 Elementos constitutivos do negócio jurídico

Cumpre esclarecer que o Código Civil de 2002 não estabeleceu os elementos constitutivos do negócio jurídico, fixando, logo de início, os requisitos de validade no artigo 104.

Talvez seja por esse motivo que não existe um consenso doutrinário na apresentação de tais elementos, o que não é novidade no direito.

Assim, há autores que apresentam quatro elementos, autores que apresentam três elementos e autores que deles não se ocupam, partindo para os requisitos legais do artigo 104 do Código Civil.

Neste trabalho, serão tratados quatro elementos necessários para a configuração do negócio jurídico, quais sejam:

a)      Manifestação ou declaração de vontade;

b)     Agente emissor da vontade;

c)      Objeto

d)     Forma

3.1.1 Manifestação ou declaração de vontade

“A vontade é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize (GONÇALVES; 2010, p. 348). Assim, a declaração ou manifestação de vontade torna-se fundamental para a celebração do negócio jurídico.

Segundo Marcos Bernardes de Mello (1998, p. 120), “do ponto de vista do direito, somente vontade que se exterioriza é considerada suficiente para compor o suporte fático do ato jurídico.”

Como pode ser feita a manifestação de vontade?

A manifestação de vontade pode ser expressa, quando o agente a evidencia de maneira clara, ou pode decorrer do comportamento do agente.

Expressa é a que se realiza por meio da palavra, falada ou escrita, e de gestos e sinais ou mímicas, de modo explícito, possibilitando o conhecimento de imediato da intenção do agente. (GONÇALVES; 2010, p. 349). Exemplos: contratos verbais ou escritos, gestos e mímicas utilizados por surdos-mudos, ou nos pregões das bolsas de valores.

A manifestação tácita decorre do comportamento do agente. A conduta da pessoa pode levar a crer que ela tem a intenção de celebrar determinado negócio jurídico. Pode ser visualizada nos casos de aceitação da herança deduzida pelo comportamento da pessoa que pratica atos próprios de herdeiro, conforme o artigo 1805 do CC/02. Também se verifica nos casos de aquisição de propriedade móvel pela ocupação, conforme o artigo 1263 do CC/02.

Deve-se lembrar que, nos contratos, a manifestação de vontade só pode ser tácita quando a lei não exigir que seja expressa.

A manifestação presumida, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 349), “é a declaração não realizada expressamente, mas que a lei deduz de certos comportamentos do agente”. Exemplifica esta forma de aceitação a presunção de aceitação de herança, quando o herdeiro for notificado a se pronunciar sobre ela em prazo não maior de trinta dias e não o fizer, conforme o artigo 1807 do CC/02 e a presunção de aceitação de doação, quando o doador fixar prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade e este se omitir, conforme o artigo 539 do Código Civil de 2002. (GONÇALVES; 2010, p. 349).

Carlos Roberto Gonçalves difere a manifestação tácita da presumida proclamando que:

Difere a manifestação tácita da vontade da presumida porque esta é estabelecida pela lei, enquanto aquela é deduzida do comportamento do agente pelo destinatário. As presunções legais são juris tantum, ou seja, admitem prova em contrário. Destarte, pode o agente elidi-las, provando não ter tido a vontade que a lei presume. (GONÇALVES; 2010, p. 349-350).

As declarações de vontade também podem ser classificadas em receptícias ou não receptícias.

São receptícias de vontade as manifestações que precisam chegar ao conhecimento da outra parte para surtir efeitos, por exemplo: a revogação do mandato.

Já as não-receptícias são aquelas que produzem efeitos independentemente de recepção e de qualquer declaração de outra pessoa, por exemplo: promessa de recompensa, elaboração e revogação de testamento, estando, neste caso, o testador ainda vivo.

Deve-se observar que não se considera manifestada a vontade em casos de coação física ou de hipnose. Nestes casos, a manifestação de vontade seria neutralizada; o agente não emitiria sua vontade conscientemente, portanto, o negócio jurídico seria inexistente.

Dentro da manifestação de vontade, duas questões precisam ser discutidas: o silêncio e a reserva mental.

a) a questão do silêncio

O silêncio pode ser aceito como manifestação de vontade?

Segundo a doutrina de Vicente Ráo (1997, p. 124), o silêncio produziria efeitos jurídicos quando, em razão das circunstâncias, a atitude omissiva e voluntária de quem assim permanecesse pudesse induzir a outra parte, como a qualquer outra pessoa, à convicção de que o silente tenha expressado uma vontade que fosse incompatível com a expressão de uma vontade contrária.

Verifica-se, assim, que, em regra, o silêncio não é manifestação de vontade. Depende, pois, das circunstâncias e do fato de o silêncio ter sido suficiente para convencer a outra parte, ou a qualquer outra pessoa, de que o silente tenha demonstrado uma vontade incompatível com a vontade oposta.

Assim, há situações em que a abstenção do agente ganha juridicidade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 369).

Excepcionalmente, o silêncio pode produzir efeitos, conforme prescreve o artigo 111 do CC/02:

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

O silêncio, também, pode ser considerado manifestação de vontade conforme o artigo 432 do Código Civil:

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

É o que Sebastião José de Assis Neto (2009, p. 167) chama de efeito vinculante do silêncio ou o que Francisco Amaral (2003, p. 405) denomina silêncio circunstanciado.

b) a reserva mental

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 351), “ocorre reserva mental quando um dos declarantes oculta a sua verdadeira intenção, isto é, quando não quer um efeito jurídico que declara querer.” O objetivo é enganar o outro contratante ou declaratário.

A reserva, que não foi tratada pelo Código Civil de 1916, está disciplinada no artigo 110 do atual Código:

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

A reserva desconhecida de outra pessoa é irrelevante para o direito. A vontade declarada produzirá os seus efeitos normalmente. Porém, se o declaratário conhecer a reserva, a solução é outra. Nesse caso, a declaração será inexistente e, em consequência, não se forma o negócio jurídico.

3.1.2 Agente emissor da vontade

Não haveria negócio jurídico se não houvesse a pessoa para manifestar sua vontade.

A participação do sujeito, pessoa natural ou jurídica, é indispensável para a configuração do negócio jurídico.

Há parcela da doutrina que trata este elemento juntamente com o anterior, formando um só elemento, denominado manifestação ou declaração de vontade ou, apenas, vontade.

Ressalte-se que o fato de haver, neste trabalho, separação desses elementos não significa ruptura com a doutrina que não o faz; reflete, apenas, a tentativa de uma abordagem mais didática.

3.1.3 Objeto

Não há que se falar de negócio jurídico sem objeto, pois “todo negócio jurídico pressupõe a existência de um objeto – utilidade física ou ideal – em razão do qual giram os interesses das partes” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 370).

Há que se ressaltar que não se pode reduzir o objeto a um bem material, pois há negócios que não se baseiam apenas em bens materiais, mas visam à prestação de alguma atividade, como, por exemplo: o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços.

No casamento, por exemplo, o objeto pode ser a formação de uma vida em comum, ou uma união de ideais e sentimentos.

Ao analisar o objeto, Sebastião José de Assis Neto (2009, p. 167) observa que o conteúdo das obrigações contraídas pelas partes também está englobado no objeto. Segundo ele:

Daí que se deve observar que o objeto do negócio engloba não só um bem especificamente descrito na declaração de vontade, mas também o conteúdo das obrigações contraídas pelas partes. Veja-se que, mesmo quando existe uma coisa sobre a qual incide a prestação, o conteúdo do negócio vai além da sua simples existência. Voltemos, por exemplo, à compra e venda: o conteúdo do negócio não é apenas a coisa a ser vendida, mas, também a criação da obrigação de sua entrega para o alienante e do pagamento do preço pelo adquirente. (ASSIS NETO; 2009, p. 167).

3.1.4 Forma

Antônio Junqueira de Azevedo (2002, p. 126) concebe a forma como sendo “o meio através do qual o agente expressa sua vontade.  A forma poderá ser oral, escrita, mímica, consistir no próprio silêncio, ou, ainda, em atos dos quais se deduz a declaração de vontade.”

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2010, p. 371) advertem que, embora “guardem íntima conexão, a manifestação de vontade e a forma não podem ser confundidas, pois a forma deve ser entendida “simplesmente como o revestimento externo da manifestação volitiva. Tal manifestação, por sua vez, inicia-se internamente, no plano psicológico, com a reflexão do agente, até se revelar como uma declaração exterior.”

Não se pode confundir, também, a forma como se exterioriza a declaração, que é elemento constitutivo, com a forma legalmente prescrita, que é requisito de validade.

Assim, é possível que um negócio exista, mas não atenda ao requisito da forma legalmente prescrita, o que poderia torna-lo inválido, embora existente.

3.2 A inexistência do ato ou negócio jurídico

Como se verificou, elementos constitutivos dão existência aos negócios jurídicos.

Assim, todos devem estar presentes para que o ato se realize; do contrário, será considerado inexistente.

Ocorre que, como o ordenamento jurídico não estabeleceu os pressupostos existenciais do negócio jurídico, tratando diretamente da validade, o estudo da inexistência do negócio jurídico ficou a cargo da doutrina, o que dá margem a muitas divergências.

Nascida do raciocínio de Zacchariae, a propósito da ineficácia do casamento devido à falta de consentimento, a teoria do ato inexistente é, por alguns, aceita, mas, por muitos, criticada. (PEREIRA; 2009).

É verdade que esta teoria da inexistência, que também ingressou no campo dos negócios jurídicos, foi concebida, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 471), “para contornar, em matéria de casamento, o princípio de que não há nulidade sem texto legal”, porque “as hipóteses de identidade de sexo, falta de celebração e de ausência de consentimento não estão catalogadas expressamente nos casos de nulidade”.

Embora muitos critiquem a expressão ato ou negócio inexistente, julgando-a absurda ou ambígua, alegando que seria impossível reputar inexistente algo que foi praticado, Orlando Gomes (2010) explica que a verdadeira intenção da locução é demonstrar que o ato, embora praticado, não existe para o mundo jurídico:

A denominação é ambígua. Objeta-se com a impossibilidade lógica afirmando-se que, se ato foi praticado, existe. Mas o que se quer exprimir com tal locução é que, embora existente porque realizado, o ato não possui substantividade jurídica. O que se quer dizer é, em suma, que não se formou para o Direito. (GOMES; 2010, p. 364). (Grifou-se).

Diferenciando ato inexistente de ato anulável, Caio Mário (2009, p. 553) propõe que “o ato inexistente não passa de mera aparência de ato, insuscetível de quaisquer efeitos, plenamente afastável com a demonstração de sua não realização”.

A par dessas considerações, surge a dúvida: partindo-se de tais premissas, qual seria o devido procedimento diante de um negócio jurídico evidentemente inexistente? Haveria a necessidade de um pronunciamento judicial no sentido de declarar sua inexistência?

A doutrina também diverge quanto a esse aspecto.

No entendimento de Cezar Fiuza (2011, p. 673), não haveria necessidade de manifestação judicial, pois, do contrário, o ato não seria inexistente, mas, sim, defeituoso.

Por outro lado, Taisa Maria Macena de Lima e Maria de Fátima Freire de Sá (2011, p. 674) defendem “que há necessidade de pronunciamento judicial para declarar a inexistência do ato jurídico, destruindo, assim, a mera aparência de juridicidade. Tal medida garantirá a proteção dos terceiros de boa-fé e, sobretudo, do incapaz”.

Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 471), seria justificável a propositura da ação para discutir e declarar a inexistência do ato, sendo que, a seu ver, os efeitos práticos de tal declaração teria as mesmas consequências da declaração de nulidade.

Nesse sentido é o magistério de Orlando Gomes (2010, p. 365-366) ao defender que essa “aparência de ato” (o ato inexistente) precisa ser desfeita, através de pronunciamento judicial, equivalendo, sob o aspecto prático, o negócio inexistente ao negócio nulo.

Por fim, Caio Mário (2009, p. 554-555) não discorda que seja necessário um pronunciamento judicial para apontar a inexistência do ato, mas, não crê que isso induza à equivalência entre a nulidade e a inexistência, havendo, na prática, diferença entre os efeitos. Em suas palavras:

No campo do direito de família, que foi onde nasceu a figura do ato inexistente, é mais flagrante a diferenciação. Será nulo o matrimônio celebrado por juiz incompetente, nulidade que fica, entretanto, sanada pelo decurso de dois anos. Se os nubentes fizeram uma farsa de casamento, perante pessoa que é incompetente ex ratione materiae (por exemplo, o presidente de uma sociedade anônima ou um delegado de polícia), nem há casamento que possa produzir qualquer efeito, nem o decurso de dois anos pode convalidá-lo, transformando uma pantomima em ato gerador de consequências jurídicas. (PEREIRA; 2009, p. 555).


4 Algumas questões envolvendo o Plano da Existência

4.1 Casamento inexistente

O estudo do casamento inexistente teve seu início com Zacharie, partindo-se de uma discussão do Código Civil Francês de 1804, que, em seu artigo, 146, estabelece que a ausência absoluta de consentimento obsta à formação do casamento, e que, “por isso, passou-se a defender que, nessa hipótese, deveria ser proclamada a inexistência e não a nulidade do casamento. Adotou-se o princípio de que não há nulidade sem texto legal (pas de nullité sans texte). (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR; 2010, p. 151).

Diante de referido princípio, como não há previsão normativa para o casamento inexistente, a doutrina desenvolveu a teoria do casamento inexistente.

Neste sentido, a doutrina apresenta três hipóteses de casamento inexistente: a) identidade de sexos; b) ausência de consentimento; c) ausência de celebração.

Tendo em vista que não poderia ser declarado nulo o casamento se a nulidade não estivesse prevista em lei, a teoria do casamento inexistente permite que, naquelas hipóteses, a inexistência do matrimônio seja judicialmente declarada.

a) Identidade de sexos

A primeira hipótese de inexistência de casamento foi, até pouco tempo, verdadeiro óbice para a legitimação de uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Ainda assim, renomada doutrina defendia a possibilidade da realização do casamento civil entre pares homossexuais.

Atualmente, porém, a situação foi alterada, pois, em 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que devia haver a equiparação entre as uniões entre pessoas do mesmo sexo e as uniões estáveis, “para todos os efeitos, inclusive, para a conversão em casamento, aplicando-se o artigo 1726 do CC/02” (TARTUCE; 2011, p. 1016).

Em virtude disso, já houve decisão judicial admitindo a conversão de união homoafetiva em casamento.

Neste sentido, há quem sustente que esta hipótese de casamento inexistente “deve desaparecer do sistema civil.” (TARTUCE; 2011, p. 1016).

Por outro lado, a situação não se encontra pacífica, pois, há quem discorde, alegando não haver amparo legal para a conversão da união homossexual em casamento.

É o que aconteceu no Estado de São Paulo, na cidade de São Carlos, no mês de agosto de 2011. O Juiz de Direito desta Comarca proferiu sua sentença negando a conversão da união estável homoafetiva dos requerentes em casamento, alegando que tal não poderia acontecer enquanto não houvesse alteração legislativa, sem com isso, deixar de reconhecer a qualidade de entidade familiar da união e reconhecendo, também, que lhes fossem aplicáveis as regras e efeitos jurídicos da união estável, que fossem compatíveis.

b) Ausência de consentimento

A manifestação de vontade é elemento constitutivo do negócio jurídico. Em sua falta, não há que se falar que o ato se realizou.

Assim, casamento sem manifestação expressa do nubente não existe.

Poderá, também, ser inexistente o casamento celebrado mediante procuração em inobservância ao artigo 1542, §3º, do CC/02, ou seja, estabelecido o mandato, se o casamento for celebrado após o prazo de 90 dias (§3º), será tido por inexistente, devido a perda de eficácia do mandato.

Outra hipótese de ausência de consentimento refere-se ao casamento realizado mediante procuração. Tal hipótese foi ilustrada por Lima e Sá (2011, p. 672).

Ilustram as autoras o caso de uma pessoa que constitui procurador para representá-la no dia de seu casamento, em virtude de uma viagem para o exterior já agendada. Ocorre que, entre a outorga e a celebração do casamento, a pessoa que estabeleceu o mandato sofre um acidente que a leva ao estado de coma profundo.

Perguntam as professoras: poderia o casamento ser realizado, ainda assim? O elemento constitutivo vontade estaria presente? (LIMA; SÁ; 2011, p. 672).

Em virtude do estado de incapacidade absoluta em que se encontra, conforme o artigo 3º, III do CC/02, a resposta é não.

Ainda que o representante legal do absolutamente incapaz possa praticar atos para proteger o próprio incapaz e ao seu patrimônio, não lhe seria possível “praticar atos de natureza personalíssima como o reconhecimento de filiação, a adoção e casamento. (LIMA; SÁ; 2011, p. 672).

Caso o casamento seja celebrado, ainda assim, deverá ser declarado inexistente, pois não se realiza mediante a vontade do nubente, mas, sim, pela vontade “de quem já não tem o poder especial de representação” faltando o requisito do consentimento para a realização do casamento, pois, neste momento, o nubente não teria condições de elaborar ou de expressar sua vontade. (LIMA; SÁ; 2011, p. 673).

Mais duas hipóteses de casamento inexistente podem ser apresentadas.

Em Minas Gerais, o Tribunal de Justiça declarou inexistente um “casamento” realizado mediante fraude no Estado do Rio Grande do Sul. A vítima, uma mineira, surpreendeu-se ao dar entrada dos documentos para contrair matrimônio e descobrir que havia se casado no Rio Grande do Sul com um homem que jamais conhecera. Provado o golpe, falsificação da assinatura da vítima, o TJMG declarou a inexistência do matrimônio. (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR; 2010, p. 152-153). (MINAS GERAIS, TJMG – Proc. Nº 1.0000.00.150701-1/000(1) – Rel. Carreira Machado – Data da publicação: 04/04/00).

Outra declaração de inexistência se deu no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em que se reconheceu a ausência de vontade, considerando que “o nubente se apresentava em situação de debilidade emocional quando da celebração do casamento” (TARTUCE; 2011, p. 1016-1017). (TJRJ, Acórdão 4091/1995, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Ligiero, j. 24.09.1996).

c) Ausência de celebração

O casamento celebrado por autoridade incompetente em razão da matéria é considerado inexistente.

Assim, não seria casamento se fosse realizado por Juiz de Direito, Promotor, Delegado ou um cidadão qualquer.

Para que exista, o casamento deve ser celebrado conforme previsão legal.

No entanto, em defesa da boa-fé, é possível subsistir um casamento celebrado por pessoa que não tenha a competência exigida em lei, mas que exerça publicamente as funções de juiz de casamento e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil, conforme asseveram Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior (2010, p. 153).

Segundo Flávio Tartuce (2011, p. 1217), tem-se reconhecido na jurisprudência que a inexistência do casamento pode ser conhecida de ofício pelo juiz, como nas hipóteses de casamento celebrado por autoridade incompetente em razão da matéria (TJMG, Acórdão 1.0223.99.031856-8/001, Divinópolis, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 14.06.2006, DJMG 11.07.2006).


5 CONCLUSÃO

A constatação da relevância e da repercussão de determinado fato e sua posterior entrada no mundo jurídico, definidas como nomogênese e juridicização, respectivamente, representam um dos mais importantes temas de estudo na área do direito.

A discussão do fato qualificado como jurídico não é de imediata compreensão e, tampouco, apresenta uma única concepção; ao contrário, várias são as concepções e interpretações do fenômeno jurídico; a exemplo do negócio jurídico, que, além das correntes voluntaritas e objetivas, pode ser definido a partir de sua estrutura ou composição.

Neste trabalho, analisou-se o fato jurídico sob o plano da existência, sem a pretensão de esgotar o tema. Para tanto, inicialmente, partiu-se da sua categoria mais ampla, o fato jurídico lato sensu, abrangendo suas espécies, até chegar ao negócio jurídico, a respeito do qual se verifica maior atenção doutrinária.

Em seguida, foram analisados os elementos que constituem o negócio jurídico e discutida a questão da sua inexistência, tema que, mais uma vez, divide opiniões doutrinárias.

Verificou-se que, apesar de não haver previsão legal, o problema da inexistência do negócio jurídico não deixa de ser debatido pela doutrina.

Constatou-se, por fim, que, a despeito de consideráveis opiniões da doutrina brasileira, nos casos de “aparência de fato” ou de negócio inexistente, é necessária uma declaração judicial a fim de proteger a boa-fé dos envolvidos ou de terceiros, desfazendo a aparência de juridicidade do ato.

Reconhece-se que, devido à importância e à extensão do tema, muitos assuntos não puderam ser devidamente abordados, mas, espera-se ter lançado luzes em direção ao estudo da existência do fato jurídico, tema imprescindível em qualquer ramo do direito.


6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil. Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 5 ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ASSIS NETO, Sebastião José. Curso Básico de Direito Civil: Vol. 1. Parte Geral. Niterói, RJ: Ímpetus, 2009.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: Existência, validade e eficácia. 4 ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL. Códigos Civil; Comercial; Processo Civil e Constituição Federal/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Cespedes. – 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 1. Teoria geral do Direito Civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Parte Geral. Volume I. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 1. Parte Geral. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

LIMA, Taisa Maria Macena de. “Os planos do mundo jurídico e as teorias das nulidades.” IN: Revista do Tribunal Regional do Trabalho 3ª Reg. – Belo Horizonte, 30 (60): 209-219. Jul/Dez 1999.

LIMA, Taisa Maria Macena de; SÁ, Maria de Fátima Freire de. “Aplicação da teoria das nulidades aos fatos jurídicos existenciais.” IN: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de Teoria Geral do Direito Civil.  Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 667/675.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da existência. 8 ed., atual. São Paulo: Saraiva, 1998.

NERY, Rosa Maria de Andrade. “Fenomenologia jurídica: o direito como experiência.” IN: Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do Direito Privado. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 104/135

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 1. Introdução ao Direito Civil: Teoria geral do Direito Civil. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

RÁO, Vicente. Ato Jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais: o problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4 ed. anotada, rev.e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 1.  Lei de introdução e parte geral. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense – São Paulo: Método, 2009.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. Rio de Janeiro: Forense – São Paulo: Método, 2011.


ABSTRACT: The present article presents an analysis from the existence plane of the juridical fact lato sensu. In this analysis will be developed the concepts of  the sorts of juridical facts, with emphasis in the juridical act and in his constitutive elements to, at last, to reflect about the inexistent acts’s theory and reflect about some questions that involve the existence plane.

Key words: Juridical fact, existence plane, juridical inexistent acts.

Autor

  • Advogado, Professor de Direito Civil II (Atos, Fatos e Negócios Jurídicos). Pós-graduado em Direito Privado pela Universidade Gama Filho (2008). Graduado em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas de Itabira (Fachi).

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

OLIVEIRA, Aluisio Santos de. Fato jurídico: plano da existência. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3336, 19 ago. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22426>. Acesso em: 20 ago. 2012.

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Abertura dos jogos universitários maranhenses é [foi] hoje, 17…

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Fonte: http://www.extranet.ceuma.br/sitenovo/noticias/2012/08/17/pagina6052.shtml

Abertura dos jogos universitários maranhenses é hoje, 17

Hoje, 17, a partir das 18h, acontece a cerimônia de abertura dos Jogos das Olimpíadas Universitárias – JUM’s 2012, na Universidade Ceuma, nos jardins do Campus Renascença, organizado pela Federação Acadêmica Maranhense de Esporte – FAME, que estende o convite a todos.

Segundo o coordenador do curso de Educação Física, professor Fabiano Furtado a intenção da universidade é repetir o feito do ano passado, e levar uma delegação representativa para a etapa nacional, que acontece em Foz do Iguaçu. “O Ceuma tem promovido a prática esportiva universitária. As equipes permanecem o ano inteiro treinando, não só por conta dos jogos, mas também em busca de qualidade de vida e saúde”, disse.

A instituição disputa em todas as modalidades esportivas: Atletismo, Basquetebol, Beach Soccer, Futebol, Futsal, Handebol, Judô, Natação, Voleibol e Xadrez

O uso da credencial (crachá) é obrigatório. Somente com o crachá será permitida a entrada e participação nas provas, lutas e jogos da competição.

Os jogos de abertura acontecem entre as equipes do Futsal feminino e Basquete feminino do Ceuma e da UFMA, a partir das 20 horas, no Ginásio da Universidade Ceuma.

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