Prefiro acreditar em Aristóteles, Kant, Kelsen, Hart e Schmitt a aceitar que o direito seja reduzido a uma mera vontade moralista de ocasião

Volto a comentar sobre esse assunto, a pedido de um amigo, mas também por acreditar que ele esteja no cerne de uma das questões mais fundamentais do nosso tempo: a mudança do paradigma judicial em nosso país. Um deslocamento sutil, porém profundo, em que o fato jurídico perde relevância diante da conotação moral atribuída às intenções, muitas vezes encobertas sob os véus das vestais moralistas que parecem habitar certos setores de nossos tribunais superiores, onde não raro se estabelecem, com inquietante elasticidade, os conceitos e limites que a sociedade deve seguir.

Tenho acompanhado o debate em torno da forma de preenchimento da vaga de governador do Rio de Janeiro, aberta com a renúncia de Cláudio Castro, e confesso que me chama atenção a facilidade com que se tenta deslocar o eixo da discussão, saindo do terreno objetivo da norma para um campo mais nebuloso, onde motivações políticas passam a disputar espaço com regras constitucionais claras. É como se, diante de um fato jurídico simples, a vacância do cargo, houvesse uma tentativa deliberada de sofisticar o problema para justificar uma solução previamente desejada.

A Constituição, nesse ponto, não deixa margem para grandes exercícios de criatividade interpretativa nem para a politização do tema. Ela não pergunta por que o cargo ficou vago. Não investiga se a renúncia foi fruto de cálculo político, pressão, conveniência ou estratégia. Limita-se a constatar o fato da vacância e, a partir daí, estabelece um critério temporal objetivo para o seu preenchimento. Se a vacância ocorre na primeira metade do mandato, a solução é uma, eleição direta. Se ocorre na segunda metade, a solução é outra, eleição indireta. Trata-se de uma regra simples, deliberadamente concebida para blindar a estabilidade institucional contra circunstâncias conjunturais.

O que se observa, no entanto, é a tentativa de trazer para o centro da análise aquilo que deveria permanecer na periferia, a motivação da renúncia. Argumenta-se, ainda que nem sempre de forma explícita, que uma renúncia realizada com o objetivo de evitar uma cassação não poderia produzir os mesmos efeitos de uma renúncia neutra, como se o ordenamento jurídico operasse com categorias morais dessa natureza. Esse raciocínio, embora sedutor no plano político, é juridicamente frágil, porque introduz um elemento subjetivo justamente onde a Constituição optou pela objetividade.

É evidente que a motivação não é irrelevante em todos os contextos. Ela pode ser decisiva, por exemplo, para avaliar a validade do próprio ato de renúncia, em hipóteses extremas de fraude, coação ou simulação. Mas esse é outro debate. Uma vez reconhecida a validade da renúncia, o que resta é um fato jurídico consumado, a vacância do cargo, e é sobre esse fato que incide a norma constitucional. Misturar esses planos é abrir espaço para que decisões passem a ser tomadas não com base no que a lei diz, mas no que se imagina que deveria ter sido a conduta do agente.

Há, nesse movimento, um risco que não é pequeno. Ao admitir que a motivação possa interferir na forma de preenchimento da vaga, cria-se um precedente em que cada caso passa a exigir uma investigação moral sobre intenções. Com isso, perde-se aquilo que o direito tem de mais valioso em situações como essa, a previsibilidade. E, sem previsibilidade, o que se instala é a discricionariedade, que, em matéria constitucional, costuma ser apenas um nome mais sofisticado para a arbitrariedade.

No fundo, a questão é simples, ainda que se tente complicá-la. Ou se julga o fato, e se aplica a regra, ou se julga a intenção.

E, quando se passa a julgar intenções, o direito deixa de ser norma e passa a ser vontade.